TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
CORTE DE APELACIONES

Macuto, 25 de Octubre de 2011
201º y 152º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RAFAEL QUIROZ, en su carácter de Defensor Privado del imputado FREDOMAR GUTIERREZ VERA, venezolano, titular de la cedula de identidad N° 19.627.500, nacido el 26/10/1989, de 21 años de edad, de profesión u oficio Obrero, de estado civil soltero, hijo de Omaira Vera (v) y Wino Gutiérrez (v), residenciado en Santa Eduvigis, El Almendrón, casa de bloques, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas en contra de la decisión dictada en fecha 10 de septiembre de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le impuso al mencionado ciudadano las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad prevista en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previstos y sancionados en los artículos 277 y 470, ambos del Código Penal.

La Defensa en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que:
“…Se desprende del acta policial suscrita por los funcionarios de la Policía del Estado Vargas que los mismos se encontraban realizando labores de patrullaje, momento en el cual avistaron a 02 sujetos y los mismos al ver la comisión emprendieron veloz huida y se introdujeron en una vivienda, siendo el caso que los funcionarios policiales violando la Ley y la Constitución Nacional se metieron sin orden alguna a la vivienda y según ellos se le localizó a cada uno de los imputados una arma (sic) de fuego, además de algunas porciones de sustancias varias, supuestamente droga…Ciudadanos Magistrados, se ha hecho común ante los organismos de seguridad del estado, específicamente la Policía del Estado Vargas, que la mayoría de los procedimientos policiales presentados desde unos cuantos meses para acá, se deje constancia en el acta policial que la detención del imputado o los imputados y consecuencialmente la incautación de la droga u otro objeto sospechoso, si tal es el caso, es como consecuencia de una persecución policial y que por tal motivo o en virtud de esa situación de hecho como lo es la PERSECUCIÓN POLICIAL, los funcionarios policiales en razón de la urgencia prescindan de la respectiva orden de allanamiento. Mi pregunta es, será que a los órganos de seguridad ya les da flojera tramitar como lo es debido una orden de allanamiento, o efectivamente todas las detenciones devienen de una supuesta persecución policial, en el caso que nos ocupa es increíble que los funcionarios policiales, ni siquiera dejan constancia en su acta policial de las disposiciones legales que los amparaban a entrar a esa vivienda sin la respectiva orden legal y constitucional…Adminiculando el acta policial con la entrevista del único testigo, para luego hacer un análisis y compararlas, tomando lo cierto y desechando lo falso, tenemos lo siguiente:…1.- Que existe serias contradicciones entre lo manifestado por el único testigo del procedimiento policial y lo manifestado por los funcionarios actuantes…2.- Que el testigo jamás da fe de que definitivamente se halla originado anteriormente una persecución que los eximia de la respetiva orden. El testigo manifiesta en su declaración que le pidieron la colaboración como testigo y lo llevaron a un rancho que estaba tomado por varios funcionarios policiales. En ningún momento manifiesta haber visto una persecución…3.- Si tal como lo dice el testigo el rancho ya estaba rodeado por todos lados, porque los funcionarios policiales en una evidente superioridad en números, logística y fuerza, no llamaron a la puerta y solicitaron autorización para entrar o tal como lo establece el COPP (sic), Porque no se comunicaron con el respectivo Juez del Control y en vista de la necesidad y urgencia no le solicitaron el permiso para entrar. Acaso ya no habían asegurado la vivienda…4.-Si el testigo dice en su entrevista, que pasaron 02 policías adelante y después pase yo, que ocurrió cuando estaban los dos policías adentro y él afuera, al cabo de que tiempo paso él, a los 02 minutos o a la hora…5.- Los funcionarios policiales en su acta manifestaron que llegaron a la vivienda y una persona les abrió la puerta, pero jamás en su actuación policial identifican a esa supuesta persona y en todo caso no establecen si este ciudadano definitivamente les permitió el acceso a la vivienda allanada…Ciudadanos Magistrados el Ministerio Público no logró, en esta fase investigativa, establecer, de ninguna manera, que mi defendido sea autor o partícipe en el hecho investigado, de los elementos aportados y que corren insertos en el respectivo expediente, no se desprenden fundados elementos de convicción, dignos de ser considerados, como para acreditarle responsabilidad penal alguna al ciudadano FREDOMAR GUTIERREZ…Por todo lo anteriormente expuesto y principalmente por no existir suficientes y fundados elementos de convicción como para estimar la participación de mi defendido en el hecho investigado, es que solicito a esta Corte de Apelaciones se sirva revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada por el Tribunal 2do de Control y en su lugar se decrete la inmediata plena y sin restricciones…”

El Juzgado Segundo de Control Circunscripcional dictó decisión en fecha 10/09/2001, en la que entre otras cosas estableció:
“…Como punto previo este Tribunal procede a pronunciarse en relación a la solicitud de la Defensa Privada en relación a la nulidad de la aprehensión de sus defendidos, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, en sentencia Nº 521, expediente nº 08-1574 de fecha 12-05-2009, dejó constancia de lo siguiente: “Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacífico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y…” Ello en razón de que los funcionarios policiales ingresaron a una vivienda sin el consentimiento de su dueño y no hubo orden de allanamiento expedida por un Tribunal de este Estado. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la aprehensión solicitada por la defensa privada. PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se decreta la flagrancia en cuanto a la aprehensión de los ciudadanos CARMEN STEISI VIVERO GONZALEZ, MAIKOL RICARDO DUARTE VELASQUEZ, MIGUEL JOSE DIAZ GONZALEZ y FREDOMAR GUTIERREZ VERA, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1º (sic) de la Carta Magna y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, y se acuerda ventilar la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 373, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acoge parcialmente la precalificación Jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, por considerar que la conducta de los ciudadana CARMEN STEISI VIVERO GONZALEZ, MAIKOL RICARDO DUARTE VELASQUEZ, MIGUEL JOSE DIAZ GONZALEZ y FREDOMAR GUTIERREZ VERA, se subsume en la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y adicionalmente para el imputado FREDOMAR GUTIERREZ VERA, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITTO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. Asimismo, se deja constancia que el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas no se puede atribuir a los imputados toda vez que los testigos afirman que la presunta droga estaba en dos envases colocados sobre una mesa de la vivienda en cuestión donde presuntamente se encontraban varias personas, no pudiéndose determinar hasta ahora a quien le corresponde esa droga. CUARTO: Se declara CON LUGAR PARCIALMENTE la solicitud de la Defensa Pública y Privada y se imponen a los imputados las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, previstas en los artículos 256, numerales 3º y 8º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la obligación de los imputados de cumplir presentaciones en los libros de este Juzgado cada quince (15) días y presentar DOS (02) FIADORES que devenguen cada uno un salario igual o superior a TREINTA (30) unidades tributarias, los cuales deberán consignar constancia de trabajo, de residencia y de buena conducta. Decisión que se dicta por considerar el Tribunal que no se presume el peligro de fuga ya que los imputados tienen residencia fija en este Estado. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Liberad interpuesta por la representante del Ministerio Público…”

Este Órgano Colegiado advierte que para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

La afirmación anteriormente efectuada se desprende de manera clara y sin ninguna duda de interpretación del contenido del encabezamiento del artículo 256, del texto penal adjetivo, cuando establece que “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado....”, lo que implica consecuencialmente, que a los fines de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, es requisito fundamental establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación del imputado de autos en el hecho investigado.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados al ciudadano FREDOMAR GUTIERREZ VERA, fueron precalificados por el Ministerio Público como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 470 y 277 del Código Penal, los cuales establecen pena de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 09/09/2011. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

A los folios 18 al 20 de la presente incidencia, cursa Acta Policial, suscrita por el funcionario actuante en el procedimiento, en la que se deja constancia de:
“…Siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana del día de hoy 09 de septiembre de 2011, cuando nos encontrábamos ascendiendo de las escaleras a la parte alta de Santa Eduviges, Parroquia Urimare, Estado Vargas avistamos a dos ciudadanos, el primero de ellos de tez blanca, contextura delgada, cabello liso, color castaño, vestido con una franela de color gris y un short multicolor, el segundo de tez morena, contextura delgada, de aproximadamente 1,65 metros de altura, cabello liso color negro, vestido con una franela de color blanco y negro…y un bolso pequeño elaborado en tela color azul y amarillo el cual tenia cruzado en su cuerpo, a quienes al notar la presencia policial se tornaron nerviosos, por el cual les di la voz de alto, identificándome como funcionario de la POLICIA DEL ESTADO VARGAS…optando éstos por emprender la huída en veloz carrera…motivo por el cual comenzamos la persecución donde logré observar a unos diez metros de camino de la parte derecha del callejón en cuestión, una vivienda tipo rancho, con la fachada elaborada en zinc, parcialmente oxidado, la cual tenia la puerta principal abierta, lugar donde ingresaron en veloz carrera los ciudadanos que momentos antes se habían dado a la fuga…rodeamos la vivienda en cuestión y le indiqué a el OFICIAL AGREGADO LEIVA YENSY y el OFICIAL (PEV) OJEDA DEIBY, que se trasladan hasta el lugar con la finalidad de ubicar a dos ciudadanos que pudieran servir como testigos, para ingresar en el interior de dicha vivienda…regresando a los pocos minutos con un ciudadano quien dijo ser y llamarse GUSTAVO JOSÉ GARCÍA SALAZAR…y CARLOS ALFREDO POLEO LIRA…quienes gustosamente servirían como testigos, luego me trasladé y toqué a la puerta principal de la vivienda en cuestión, siendo atendido por una persona, motivo por el cual en compañía de los ciudadanos testigos procedí a ingresar a dicha vivienda, resguardando nuestra integridad física y de los ciudadanos testigos, una vez en el interior de la misma, en un cubículo que funge como sala, observé a los ciudadanos quienes minutos antes habían emprendido la huida en veloz carrera en compañía de una ciudadana de tez morena, contextura regular, estatura alta, cabello largo, crespo de color negro, de aproximadamente 25 años de edad, vestida con una franelilla de color azul y un short de color azul, un ciudadano de tez morena, contextura delgada, estatura baja, de aproximadamente 16 años de edad, vestido con una franela de color azul, un short multicolores y una gorra de color marrón, un ciudadano de tez blanca, contextura delgada, estatura alta, de aproximadamente 20 años de edad, vestido con una franela de color blanca y un short de color negro y blanco y un ciudadano de tez morena, contextura delgada, estatura baja, de aproximadamente 29 años de edad, vestido con una franela de color negra y un jean de color azul, a quienes les di la voz de alto, identificándome como funcionario de la POLICÍA DEL ESTADO VARGAS…reteniéndolos preventivamente, al mismo tiempo que les indicaba el motivo de nuestra presencia en el lugar luego les indiqué a los ciudadanos retenidos preventivamente que mostraran los objetos que pudieran tener ocultos bajo sus ropas o adheridos a sus cuerpos, indicando éstos no ocultar nada, posteriormente les informe que serían objeto de una inspección corporal…a los pocos minutos haberle incautado al ciudadano de tez blanca, contextura delgada, estatura alta, cabello liso color castaño ve4stido con franela de color gris y un short multicolores, en la pretina del short que vestía, del lado derecho, un arma de fuego tipo pistola marca Smith and Wesson, calibre 9mm color plateado...serial A549792, contentivo en su interior cinco balas calibre 9mm, color dorado...quedando el ciudadano identificado...como GONZALEZ MIGUEL JOSE, de 27 años de edad...al ciudadano de tez morena, contextura delgada, de aproximadamente 1,65 metros de altura, cabello de color negro, vestido con una franela de color blanco y negro, un jean de color azul, en el interior del bolso pequeño elaborado en tela, color azul y amarillo...contentivo en su interior de doscientos ochenta (280) envoltorios confeccionados en papel metal, color plateado, contentivo cada uno de estos en su interior de una sustancia endurecida color beige de presunto crak, quedando éste identificado...IDENTIDAD OMITIDA, de 17 años de edad...al ciudadano de tez blanca, contextura delgada, estatura alta, de aproximadamente 20 años de edad, vestido con una franela de color blanca y un short de color negro y blanco un arma de fuego tipo revolver marca Smith and Wesson calibre 9 mm, color plateado, con empuñadura elaborada en madera color marrón, modelo visible, serial: 58820, contentivo en sus alvéolos de dos balas calibre 38 especial, color dorado …quedando este ciudadano identificado...como FREDOMAR GUTIERREZ...(INDOCUMENTADO) y al ciudadano...de tez morena...estatura baja, de aproximadamente 29 años de edad...un arma de fuego, tipo pistola...calibre 380, color plateado...contentivo en su interior de una cacerina...contentivo en su interior de seis balas calibre 380, color dorado...quedando este ciudadano identificado...como MAIKOL DUARTE, de 29 años de edad, (INDOCUMENTADO), de igual manera...me indicó que al realizarle la inspección corporal a la ciudadana de tez morena, contextura regular, estatura alta, cabello largo crespo...vestida con una franelilla de color azul...le incautó un arma de fuego, marca Mamola, calibre 410...contentiva en su interior de un cartucho calibre 12mm...identificado (sic) ...VIVIRO CARMEN, de 23 años de edad, (INDOCUMENTADA)...de igual manera...logré observar sobre una mesa elaborada en madera color marrón...un vaso...color verde, contentivo en su interior de cuatrocientos cuarenta y nueve envoltorios confeccionados en papel metal, color plateado contentivo cada uno de estos en su interior de una sustancia endurecida color beige de presunta droga y un vaso elaborado en material sintético, color verde, contentivo en su interior de ciento veinticinco (125) envoltorios confeccionados en material en material sintético...contentivos estos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga...los ciudadanos retenidos...no presentan registros policiales y el arma de fuego tipo revólver, marca Smith and Wesson, calibre 38 especial, color plateado...serial 58820 se encuentra solicitado por el delito de hurto genérico común, de fecha 09/09/1996...”

Al folio 10 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano CARLOS ALFREDO POLEO LIRA, quien entre otras cosas manifestó:
“…Hoy 09 de Septiembre del 2011, a las 10:35 de la mañana, íbamos un amigo y yo apurado nuestro trabajo (sic) en el aeropuerto porque íbamos retardados, en eso nos detuvieron dos policías de civil, nos pidieron la cédula se las dimos después nos dijeron que si podíamos acompañarlos que iban a revisar una casa y necesitaban dos testigos, le dijimos que estaba bien pero si nos daban una constancia, nos dijeron que no había problemas, fuimos a un barrio que esta cerca del aeropuerto, subimos por unas escaleras largas, llegamos a un callejón, ahí habían más policías de civil en la entrada de un rancho que se estaba cayendo nos dijeron que hay (sic) se había metido unos muchachos que estaban siguiendo y necesitaban dos testigos para entrar a ese rancho, entramos con cuatro policías y otros se quedaron en la entrada y por la parte de atrás, al entrar cinco muchachos jóvenes y una muchacha, los policías le dijeron subieran las manos (sic), una policía de civil se llevó a la muchacha a un lugar donde estaban solas para revisarla y otro revisaba a los cinco muchachos, al primero que revisaron le consiguieron una pistola gris, al segundo en un bolsito tejido...un pocotón de pelotitas de papel aluminio abrieron una y tenía algo como esperma de vela, nos dijeron que eso era droga, revisaron al tercero y dentro de un koala le encontraron un poco de macuticos (sic) hechos con bolsas plásticas azul con blanco...abrieron una y tenía un polvo parecido al talco, nos dijeron que eso también era droga y tenía agarrada con el short una pistola, revisaron al quinto y tenía otra pistola...en ese momento venía la mujer policía con otra pistola en las manos y dijo que se la había encontrado a la muchacha que revisó...después agarraron dos vasos que estaban sobre una mesa y uno tenía bastantes pelotitas de papel...otro vaso tenía era bolsitas como las que estaban en el koala con droga en polvo...nos subieron en una camioneta gris...y nos trajeron para acá en macuto (sic) y cuando llegamos aquí pesaron la droga que estaba en el bolso amarillo...peso veintinueve gramos, la que estaba en el koala peso...cuarenta y ocho gramos, la de los vasos, las pelotitas de aluminio peso cuarenta y siete gramos y las de las bolsitas plástica peso cuarenta y cinco gramos...”

Al folio 11 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano GUSTAVO JOSE GARCIA SALAZAR, quien entre otras cosas manifestó:
“… El día de hoy 09 de Septiembre del 2011, como a las 10:43 de la mañana, cuando iba caminando a mi trabajo en el aeropuerto junto a un compañero de trabajo nos detuvieron dos policías de civil, nos pidieron la cédula, después nos dijeron que si podíamos acompañarlos que iban a revisar una casa por ahí cerca les dijimos que estaba bien pero si nos daban una constancia para darla en el trabajo, nos dijeron que estaba bien los acompañamos a un barrio que esta frente al aeropuerto, subimos por unas escaleras altísimas, no se como se llama ese sector, luego entramos a un callejón ahí estaban otros policías de civil frente a un rancho de zinc que se estaba cayendo (sic), nos explicaron que hay (sic) se habían metido unos chamos corriendo y necesitaban dos testigos para entrar a ese rancho, entramos como con cuatro policías y otros se quedaron afuera, al entrar habían varios chamos y una chama en la sala, los policías le dijeron a todos que levantaran las manos, una muchacha policía se llevo a la chama que estaba dentro de la casa a un sitio aparte para revisarla, mientras que otro revisaba a cinco chamos que estaban dentro de la casa, al primero que revisaron le consiguieron una pistola cromada, al segundo en un bolsito tejido amarillo con azul y tenía dentro bastantes peloticas (sic) de papel aluminio, abrieron una y tenía algo como esperma de vela, me dijeron que eso era droga, revisaron al tercero y en un koala que tenía en la cintura le encontraron un poco de paqueticos (sic) hechos con bolsas plásticas azul con blanco abrieron una y tenía un polvo como talco, me dijeron que eso también era droga, revisaron al cuarto y tenía en la cintura una pistola después al quito (sic) y también tenía una pistola, al ratico (sic) llego la muchacha policía con la chama que estaba revisando y traía en la mano una escopeta de vigilante y se la dio al que comandaba y le dijo que tenía la chama agarrada con una faja en su cuerpo, después agarraron dos vasos que estaban sobre la mesa y uno tenía bastante peloticas (sic) de papel aluminio la revisaron y también tenía droga el otro vaso, y el otro vaso tenía bolsitas con droga, los esposaron a todos y bajamos del cerro, nos montaron en una camioneta gris y nos trajeron para acá y cuando llegamos aquí pesaron la droga que estaba dentro del bolso amarillo con azul y pesó veintinueve gramos, la que estaba dentro del koala pesó ciento cuarenta y ocho gramos, la de los vasos, las peloticas (sic) de aluminio peso cuarenta y siete gramos y las bolsitas plásticas pesó cuarenta y cinco gramos, es todo…”

Al folio 27 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se deja constancia de lo siguiente:
“…un arma de fuego tipo revolver marca Smith and Wesson calibre 9 mm, color plateado, con empuñadura elaborada en madera color marrón, modelo visible, serial: 58820, contentivo en sus alvéolos de dos balas calibre 38 especial, color dorado…”

Posteriormente, en fecha 10/09/2011 el ciudadano FREDOMAR GUTIERREZ VERA, rinde declaración ante el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional al momento de efectuarse la audiencia para oír al imputado, en la que entre otras cosas manifestó:
“…Acto seguido se le imponen del precepto constitucional al imputado DIAZ GONZALEZ MIGUEL JOSE, quién expone: “Yo vivo en España, no vivo aquí, yo compre una moto para mi papá y para trasladarme mientras estoy en el país, y compre los repuestos para repararla, en eso que le estoy metiendo mano a la moto llegaron los funcionarios policiales y me pidieron los papeles de la moto y me mandaron a meterme en la patrulla y yo me metí y hoy es que me vengo a enterar de todo lo que dijeron los policías y sacaron por la prensa, yo no los conozco a ellos, Es todo”. Seguidamente se le cede la palabra al imputado FREDOMAR GUTIERREZ, quién expone: “yo estaba en la parte alta y venia bajando y por casualidad venían subiendo los PTJ, iba a cargar una arena y nos llevaron para macuto (sic) y nos encapucharon y nos tomaron fotos y todos. Es todo”. Seguidamente se le cede la palabra al imputado MAIKOL DUARTE, quién expone: “yo me declaro inocente por que me agarraron y me pidieron la cedula y me llevaron, nos encapucharon y nos tomaron las fotos.” En este acto el defensor Privado FRANCISCO COSTERO, pasa a realizar las preguntas bajo los siguientes términos: A lo que respondió: 1.- Venia del trabajo con mi papá y me pidieron la cedula, y me llevaron para la camioneta. 2.- Eso fue en la calle, en las escaleras, y ya traían a los otros muchachos. 3.- No se quien vive en la casa, eso fue por arriba por el cerro. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la imputada CARMEN VIVIRO GONZALEZ, quién expone: “Yo venia bajando con Fredomar por Santa Eduviges por las escaleras que estábamos comprando algo se metieron los funcionarios y nos llevaron a una casa que hasta tumbaron la puerta y no nos quitaron nada. Es todo”. Seguidamente el defensor privado DR. RAFAEL QUIROZ, pasa a realizar las siguientes preguntas, a la cual respondió: 1.- Fredomar es mi amigo…”

Del análisis realizado a las actas antes transcritas, observa la Alzada que en el procedimiento efectuado por los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía y Circulación, en la vivienda donde fue aprehendido el ciudadano FREDOMAR GUTIERREZ VERA, conjuntamente con otras personas, no existió una orden de allanamiento emitida por un Juez de Control, bien identificada con nombre y apellido, dirección, como lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, tenemos que ha ratificado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, contenidas éstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial en los siguientes casos: 1.- Para impedir la perpetración de un delito y 2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, aclarando además que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrea vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se desprende de decisión de fecha 15 de mayo de 2001, Sentencia 717 de cuyo contenido se constata que no se puede considerar como una vulneración a la inviolabilidad del domicilio, cuando se trate de casos de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, fuerza mayor o estado de necesidad la entrada al recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad e incluso un particular, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente protegidos constitucionalmente.

Sostiene la Sala que debe entenderse entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden de allanamiento es la regla, resultando sin embargo posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate, pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho colectivo, como la salud pública.

Así las cosas, toca considerar si en el presente caso se dan los extremos que permitan concebir la actuación policial dentro de las excepciones previamente señaladas.

Se observa del contenido del Acta Policial, que lo que dio origen a la acción policial fue el hecho de que supuestamente vieron a dos sujetos, los cuales al percatarse de la presencia policial se tornaron nerviosos, por lo que les dieron la voz de alto, optando los mismo en emprender la huida, por lo que fueron perseguidos, logrando observar una “…vivienda tipo rancho, con la fachada elaborada en zinc, parcialmente oxidada, la cual tenía la puerta principal abierta…”, lugar este donde ingresaron los ciudadanos antes mencionados, por lo que rodearon la vivienda y se ordenó la búsqueda de personas que fungieran como testigos, llegando a la escena los ciudadanos Gustavo García y Carlos Poleo, momento en el cual los funcionarios actuantes sin previa autorización del dueño o de la persona encargada del inmueble, proceden a detener y revisar a los ciudadanos que se encontraban en el interior de dicha vivienda, con lo cual se observa que los funcionarios ingresaron al inmueble y detuvieron al encausado, sin la autorización correspondiente del propietario u ocupante del inmueble, todo lo cual aparece afirmado en las actas de entrevistas de los testigos, quienes vieron a los funcionarios rodeando la vivienda en cuestión y su posterior ingreso, sin la existencia de hecho punible que permitiera el ingreso sin orden de allanamiento.

Así pues, la situación que dio origen al allanamiento amparado en las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en criterio de estos decisores no encuadra en los supuestos que permiten su práctica sin orden judicial, ya que no se estaba en presencia de la comisión de un delito flagrante, como tampoco de la persecución de imputado ni de evitar la inminente consumación de delito y, tampoco existió la autorización para el ingreso a la vivienda por parte del propietario o el responsable del inmueble.

En caso similar, ha sostenido la Sala de Casación Penal mediante sentencia Nº 512 de fecha 10-12-2004, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que:
“…la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo. En el presente caso no se está en el supuesto de excepción, ya que con el allanamiento no se impide la perpetración o ejecución de un delito, lo que se buscaban eran las pruebas para comprobar la comisión del mismo. Ha sido claro el Legislador al plantear como excepción que se practique el allanamiento al hogar, solo para evitar la perpetración de un delito…”

Avalar el procedimiento practicado en las circunstancias anotadas, equivaldría a permitir la actuación discrecional de los funcionarios policiales, ya que no existió
autorización de manera voluntaria para el cateo del inmueble, ni se acreditó la comisión de un delito flagrante, así como tampoco se produjo la persecución de un imputado por aprehender, ni fue la de evitar la inminente consumación de delito, lo que representaría a todo evento subvertir el orden procesal, convirtiendo en letra muerta el mandato constitucional que consagra la inviolabilidad del domicilio y simultáneamente se convertiría en regla las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, amén del quebrantamiento del mandato legal establecido para los propios funcionarios en el artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

De lo expuesto, resulta evidente que el procedimiento policial mediante el cual se practico el allanamiento al inmueble donde resultó detenido el ciudadano FREDOMAR GUTIERREZ VERA, se ejecutó fuera del margen de la constitucionalidad y la legalidad, lo cual conlleva a concluir que los elementos de convicción obtenidos que sirvieron a la recurrida para imponer Medidas Cautelares Sustitutivas de la Libertad son ilícitos, por lo que no se les puede dar valor alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y 197 del Texto Adjetivo Penal, los cuales expresan:
“…El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “…los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme las disposiciones de éste Código…”

En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULA el allanamiento efectuado, las pruebas que se derivan con ocasión de éste, así como la detención del ciudadano FREDOMAR GUTIERREZ VERA y todos los actos subsiguientes, salvo las actuaciones de este Superior Despacho, razón por la que se decreta la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del mencionado ciudadano, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Se INSTA al Ministerio Público a tomar las medidas pertinentes para que los Órganos de Investigaciones Penales que se encuentran bajo sus órdenes en materia de investigación, cumplan cabalmente con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los allanamiento; ello en razón, que en fechas 08/04/2010 y 29/04/2010, este Superior Tribunal ANULO los procedimientos practicados en similares circunstancias a las ocurridas en el caso de autos.

Ahora bien, advierte esta Alzada que los ciudadanos CARMEN STEISI VIVERO GONZALEZ, MAIKOL RICARDO DUARTE VELASQUEZ y MIGUEL JOSE DIAZ GONZALEZ, resultaron detenidos en el procedimiento anulado en el presente fallo, razón por la cual esta Alzada considera que en el caso de marras, es procedente la aplicación de la norma prevista en el artículo 438 del texto adjetivo penal, ya que los mencionados ciudadanos se encuentran en la misma situación y aplican los mismos motivos; en consecuencia, se decreta la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos CARMEN STEISI VIVERO GONZALEZ, MAIKOL RICARDO DUARTE VELASQUEZ y MIGUEL JOSE DIAZ GONZALEZ. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- DECLARA LA NULIDAD del procedimiento policial mediante el cual se practicó el allanamiento en la vivienda donde resultó detenido el ciudadano FREDOMAR GUTIERREZ VERA y todos los actos subsiguientes, con excepción del presente fallo; en consecuencia, se DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano mencionado, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se aplica el efecto extensivo previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos CARMEN STEISI VIVERO GONZALEZ, MAIKOL RICARDO DUARTE VELASQUEZ y MIGUEL JOSE DIAZ GONZALEZ, en consecuencia, se DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los referidos ciudadanos.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal, a objeto de la ejecución de la presente decisión.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA ROSA CADIZ RONDÓN

LA SECRETARIA,

Abg. MARINELY MARTINEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA,

Abg. MARINELY MARTINEZ

Causa N° WP01-R-2011-000412