TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
CORTE SUPERIOR DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE

Macuto, 28 de Octubre de 2011
201º y 152º

Corresponde a esta Alzada resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la defensora YAMILETH CONTRERAS, en su carácter de Defensora Pública Cuarta Penal del Responsabilidad Penal de la Sección Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, de los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA, titulares de las cédula de identidad N° (s) V 26.440.729 y 25.523.288 respectivamente, contra de la decisión dictada en fecha 10 de Septiembre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó la DETENCIÓN PARA GARANTIZAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR de los referidos ciudadanos, ello conforme con lo previsto en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en tal sentido se Observa:
DEL ESCRITO DE APELACION.

En su escrito recursivo la Defensoras Pública alego entre otras cosas, lo siguiente:

“…CAPITULO II. ÚNICA DENUNCIA. Ahora bien, ciudadanos magistrados imponer (sic) una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, es requisito fundamental establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación del imputado de autos en el hecho investigado. Así se observa, que en el caso sub examine, aparecen evidenciados los elementos relacionados con la corporeidad de un hecho punible, como lo es el TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, pero no así resulta acreditado suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o participes en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público toda vez que se evidencia de la (sic) acta de la audiencia para oír el imputado, un resumen del acta policial de aprehensión en la cual se extrae textualmente entre otras cosas lo siguiente:“…se encontraban realizando un recorrido en sector barrio aeropuerto santa (sic) Eduvigis, siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana, en el momento en que se encontraban ascendiendo en la parte alta de santa (sic) Eduvigis, observaron a dos ciudadanos quienes al notar la presencia de la comisión policial se tornaron nerviosos y ante el llamado de atención de los funcionarios policiales optaron a emprender veloz carrera hacia un callejón ubicado a mano derecha, subiendo dichas escaleras, situación esta que motivó la persecución por parte de los funcionarios policiales quienes al llegar al referido callejón observaron una vivienda tipo rancho con una fachada elaborada en zing parcialmente oxidada la cual tenía la puerta principal abierta a donde ingresaron los primeros sujetos avistados por la comisión policial, razón por la cual optaron dichos funcionarios a rodear la vivienda, con la finalidad de ingresar y ubicar a estos sujetos, para ello tocaron la puesta principal y fueron atendidos por una persona quien les dio acceso ingresando con los testigos del procedimiento, en donde efectivamente encontraron a los sujetos que minutos antes habían emprendido la huida, así como otras personas entre ellos los adolescentes...".Ahora bien ciudadanos magistrados surge la duda a esta defensora que los adolescentes mencionados se encontraren en el sitio justo en el que los funcionarios policiales hacían el recorrido en la parte alta de santa (sic) Eduvigis, le dieren la voz de alto, se hayan tornado nervioso y emprendieran veloz carrera, y se introducen en una vivienda tipo rancho, según los funcionarios lo que motivó la persecución y el allanamiento sin orden; resulta poco creíble dicha versión en virtud de que ese dicho policial no es corroborado por ningún testigo, para poder justificar la excepción prevista en el ultimo aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera esta defensora que no esta (sic) justificada la excepción en que se amparan los funcionarios policiales para que realizaren el Allanamiento sin la orden debida (para impedir la perpetración de un delito), sin la autorización emitida por un Tribunal, no le consta a esta defensora, que haya existido una resistencia a la autoridad, ante la negativa de los efebos (sic) de detenerse ante el llamado policial o la voz de alto, no hay prueba de este hecho o supuesto delito, o de que ellos se encontraban cometiendo delito alguno, no hay testigos que corroboren tal hecho, evidenciándose que no se encuentra lleno el primer supuesto del ultimo (sic) aparte de la norma mencionada, es decir no esta justificado, en el caso que nos ocupa el Allanamiento realizado sin orden. Por otro lado ninguno de los adolescente tenían orden de captura, ni son imputados en otros hechos distintos que justificare una persecución por parte de los funcionarios policiales, al darse una supuesta resistencia a la autoridad, siendo este el otro supuesto para ampararse en la excepción que establece nuestra ley adjetiva penal en su artículo 210, con lo que queda demostrado con la simple lectura de aprehensión que tampoco se encontraban los impúberes incurso en el segundo la normativa referida, no estando justificada el Allanamiento sin Orden Judicial. Es menester hacer del conocimiento a los ciudadanos magistrados que por información suministrada a esta defensora por la representante de uno de los adolescentes imputados Anderson Raúl Liendo Medina, la señora Alicia Josefina Medina, y en declaración que diere en fiscalía en esta misma fecha 12-09-2011 quien dijo entre otras cosas: "...ellos (los adolescentes) se encontraban cuidando la vivienda que pertenece a su hermano para que no se le metieran otras personas allí, porque él esta en rubio (sic), entonces, para el momento que los policías allanan la morada, los impúberes estaban durmiendo en dicha vivienda y no como dicen los funcionarios que venían persiguiéndolos desde otro sitio y que ellos no tenían nada de esa droga, que esa pertenecía supuestamente a otro procedimiento que efectuaron en una vivienda cercana a la del hermano de ella, ese mismo día en que los detienen...Es importante destacar ciudadanos magistrados que surgen dudas en cuanto ¿a que paso antes de que los funcionarios policiales ubicaran los supuestos testigos que presenciaron el allanamiento sin orden?, ¿si esa supuesta droga efectivamente se encontraba en esa vivienda?, ¿si es cierto todo lo que los funcionarios manifiestan en su acta policial de aprehensión?, enfatizando que los testigos no presenciaron el hecho que los funcionarios supuestamente manifiestan en su narrativa de la acta policial "...le dieren la voz de alto, se hayan tornado nervioso y emprendieran veloz carrera, se introducen una vivienda tipo rancho, lo que motivó la persecución y justificara el allanamiento sin orden...". Pues considera esta defensora en relación a los elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en este hecho ilícito, considera la recurrente que no existen elementos de convicción suficientes, ya que solo existe el dicho de los funcionarios policiales, para el momento que ellos supuestamente "... le dieren la voz de alto a los efebos (sic), estos se hayan tornado nervioso y emprendieran veloz carrera, posteriormente se introducen en una vivienda tipo rancho, lo que motivó la persecución y el allanamiento sin orden judicial .,.", elemento este insuficiente para establecer la autoría o participación de los hoy inculpado en el delito ut supra mencionado, en virtud de que no se evidencia de las actuaciones policiales, la declaración de otros testigos presenciales que corroboren su dicho en cuanto a la forma de que ellos visualizan por primera vez a los jóvenes arriba mencionado y justifican el allanamiento sin orden judicial, existiendo una gran duda en cuanto ¿a que paso justo antes de que los funcionarios buscaran a los testigos que presenciaron el allanamiento sin orden judicial en una vivienda tipo rancho?, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de la Sección Adolescente en la que se decretó la Privación de Libertad por estar llenos los extremos del 250 del Código Orgánico Procesal y en y en (sic) consecuencia se ordene LA LIBERTAD SIN RESTRINCCIONES a los prenombrados ciudadanos, por no estar lleno el requisito 2° del artículo 250 de Nuestra ley adjetiva penal y por existir inobservancia en la forma en que realizaron el procedimiento, toda vez que no pidieron una orden de allanamiento a un juez de control, según previsto en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección del niño (sic) y del Adolescente (sic). Es bien sabido por reiteradas jurisprudencia y que a continuación cito, la sentencia N° 03, de fecha 19 de enero 2000, expediente 99-465. Ponente Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros, y que trascribo textualmente extracto del resumen de la sentencia:"...el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad....”.Pues revisada como han sido las actuaciones considera esta defensora que en el caso de marras no se llenan los extremos previstos en el artículo 250 ordinal 2° (sic) de nuestra ley adjetiva penal, la juez de la recurrida inobservo el referido artículo y por el contrario lo mal interpreto y aplico, al considerar ajustado la actuación policial al no darle cumplimiento al artículo 211 de nuestra ley adjetiva penal y al considerar que existen suficientes elementos de convicción, pues, con la Inobservancia o errónea aplicación e interpretación de la norma Jurídica antes mencionada, el juez de la recurrida, incurre en la violación Del Debido Proceso previsto en el artículo 49 primer aparte de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al aceptar como suficiente elemento de convicción lo dicho por los funcionarios policiales, no corroborados por testigos presenciales en el lugar para el momento de que ellos visualizan a los adolescente, le dan la voz de alto y estos emprenden veloz carrera y posteriormente se introducen en una vivienda tipo rancho, donde realizan un allanamiento sin orden, por ende con el pronunciamiento de la decisión en fecha 10/09/2011 en cual ordena una Privación de Libertad, violenta la Libertad Personal prevista en el artículo 44 de nuestra Carta Magna, por considerar que no se encuentra incurso en el delito precalificado por el Ministerio Público, causándole un agravio irreparable a mi defendido (sic). CAPITULO IV.PEDIMENTO. Por todo lo antes expuesto ciudadanos Magistrados, muy respetuosamente solicito que sea ADMITIDO, SUSTANCIADO el presente RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 10-09-2011 por el Tribunal Primero en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, y se DECLARE CON LUGAR, y REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA por la juez a quo, por existir Violación del Debido Proceso, previsto en el articulo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por incurrir en, errónea aplicación e interpretación de la norma prevista en el artículo 250 ordinal 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Y del Adolescente, Violación al Derecho a la Libertad, previsto en el artículo 44 de nuestra carta magna (sic), causando un gravamen irreparable; y en su lugar DECRETE LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a favor de los jóvenes Adolescentes IDENTIDAD OMITIDA...” Cursante a los folios del 02 al 07 de la incidencia.

A los folios 30 al 35 de las actuaciones, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 10 de Septiembre de 2011, así como a los folios 39 al 43, el auto fundado de los pronunciamientos emitidos por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:

“…Acuerda la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que se decrete la DETENCION PARA GARANTIZAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR de los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se designa como lugar de Reclusión el Reten Policial de Caraballeda…”

Del análisis efectuado, al escrito de apelación interpuesto por la Defensora Pública se evidencia que su impugnación se sustenta en afirmar que el presente caso no se encuentra configurado el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo a su vez que los funcionarios policiales incurrieron en violación de domicilio pues ingresaron al lugar donde fueron detenidos sus defendidos sin orden de allanamiento, frente a esta argumentación resulta pertinente señalar.
Nuestro ordenamiento jurídico, consagra la Libertad Personal como derecho fundamental y regla general en los procesos penales, sin embargo sobre este derecho aplica una excepción, contenida en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual aparece materializada en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se autoriza al Juez para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 250 del texto adjetivo penal, que deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.
Observándose igualmente que, el artículo 256 del Código Adjetivo Penal señala:
“Siempre que los supuestos que motivan la privación de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las siguientes medidas…”
De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 250 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación, a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.
Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

A los folios 03 al 05 de la presente incidencia, cursa Acta Policial, suscrita por el funcionario actuante en el procedimiento, en la que se deja constancia de:

“…Siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana del día de hoy 09 de septiembre de 2011, cuando nos encontrábamos ascendiendo de las escaleras a la parte alta de Santa Eduviges, Parroquia Urimare, Estado Vargas avistamos a dos ciudadanos, el primero de ellos de tez blanca, contextura delgada, cabello liso, color castaño, vestido con una franela de color gris y un short multicolor, el segundo de tez morena, contextura delgada, de aproximadamente 1,65 metros de altura, cabello liso color negro, vestido con una franela de color blanco y negro…y un bolso pequeño elaborado en tela color azul y amarillo el cual tenia cruzado en su cuerpo, a quienes al notar la presencia policial se tornaron nerviosos, por el cual les di la voz de alto, identificándome como funcionario de la POLICIA DEL ESTADO VARGAS…optando éstos por emprender la huída en veloz carrera…motivo por el cual comenzamos la persecución donde logré observar a unos diez metros de camino de la parte derecha del callejón en cuestión, una vivienda tipo rancho, con la fachada elaborada en zinc, parcialmente oxidado, la cual tenia la puerta principal abierta, lugar donde ingresaron en veloz carrera los ciudadanos que momentos antes se habían dado a la fuga…rodeamos la vivienda en cuestión y le indiqué a el OFICIAL AGREGADO LEIVA YENSY y el OFICIAL (PEV) OJEDA DEIBY, que se trasladan hasta el lugar con la finalidad de ubicar a dos ciudadanos que pudieran servir como testigos, para ingresar en el interior de dicha vivienda…regresando a los pocos minutos con un ciudadano quien dijo ser y llamarse GUSTAVO JOSÉ GARCÍA SALAZAR…y CARLOS ALFREDO POLEO LIRA…quienes gustosamente servirían como testigos, luego me trasladé y toqué a la puerta principal de la vivienda en cuestión, siendo atendido por una persona, motivo por el cual en compañía de los ciudadanos testigos procedí a ingresar a dicha vivienda, resguardando nuestra integridad física y de los ciudadanos testigos, una vez en el interior de la misma, en un cubículo que funge como sala, observé a los ciudadanos quienes minutos antes habían emprendido la huida en veloz carrera en compañía de una ciudadana de tez morena, contextura regular, estatura alta, cabello largo, crespo de color negro, de aproximadamente 25 años de edad, vestida con una franelilla de color azul y un short de color azul, un ciudadano de tez morena, contextura delgada, estatura baja, de aproximadamente 16 años de edad, vestido con una franela de color azul, un short multicolores y una gorra de color marrón, un ciudadano de tez blanca, contextura delgada, estatura alta, de aproximadamente 20 años de edad, vestido con una franela de color blanca y un short de color negro y blanco y un ciudadano de tez morena, contextura delgada, estatura baja, de aproximadamente 29 años de edad, vestido con una franela de color negra y un jean de color azul, a quienes les di la voz de alto, identificándome como funcionario de la POLICÍA DEL ESTADO VARGAS…reteniéndolos preventivamente, al mismo tiempo que les indicaba el motivo de nuestra presencia en el lugar luego les indiqué a los ciudadanos retenidos preventivamente que mostraran los objetos que pudieran tener ocultos bajo sus ropas o adheridos a sus cuerpos, indicando éstos no ocultar nada, posteriormente les informe que serían objeto de una inspección corporal…a los pocos minutos haberle incautado al ciudadano de tez blanca, contextura delgada, estatura alta, cabello liso color castaño ve4stido con franela de color gris y un short multicolores, en la pretina del short que vestía, del lado derecho, un arma de fuego tipo pistola marca Smith and Wesson, calibre 9mm color plateado...serial A549792, contentivo en su interior cinco balas calibre 9mm, color dorado...quedando el ciudadano identificado...como GONZALEZ MIGUEL JOSE, de 27 años de edad...al ciudadano de tez morena, contextura delgada, de aproximadamente 1,65 metros de altura, cabello de color negro, vestido con una franela de color blanco y negro, un jean de color azul, en el interior del bolso pequeño elaborado en tela, color azul y amarillo...contentivo en su interior de doscientos ochenta (280) envoltorios confeccionados en papel metal, color plateado, contentivo cada uno de estos en su interior de una sustancia endurecida color beige de presunto crak, quedando éste identificado...IDENTIDAD OMITIDA, de 17 años de edad... al ciudadano de tez morena, contextura delgada, estatura baja, de aproximadamente 16 vestido con franela de color azul, un short multicolores y una gorra de color marrón, un bolso tipo koala, elaborado en tela color azul y negro, marca abismo contentivo en su interior de trescientos noventa y cuatro (394) envoltorios confeccionados en material sintético, cada uno de estos atados en uno de sus extremos con hilo de color negro, contentivo cada uno de estos en su interior de un polvo de presunta droga quedando identificado IDENTIDAD OMITIDA de 16 años de edad (INDOCUMENTADO), al ciudadano de tez blanca, contextura delgada, estatura alta, de aproximadamente 20 años de edad, vestido con una franela de color blanca y un short de color negro y blanco un arma de fuego tipo revolver marca Smith and Wesson calibre 9 mm, color plateado, con empuñadura elaborada en madera color marrón, modelo visible, serial: 58820, contentivo en sus alvéolos de dos balas calibre 38 especial, color dorado …quedando este ciudadano identificado...como FREDOMAR GUTIERREZ...(INDOCUMENTADO) y al ciudadano...de tez morena...estatura baja, de aproximadamente 29 años de edad...un arma de fuego, tipo pistola...calibre 380, color plateado...contentivo en su interior de una cacerina...contentivo en su interior de seis balas calibre 380, color dorado...quedando este ciudadano identificado...como MAIKOL DUARTE, de 29 años de edad, (INDOCUMENTADO), de igual manera...me indicó que al realizarle la inspección corporal a la ciudadana de tez morena, contextura regular, estatura alta, cabello largo crespo...vestida con una franelilla de color azul...le incautó un arma de fuego, marca Mamola, calibre 410...contentiva en su interior de un cartucho calibre 12mm...identificado (sic) ...VIVIRO CARMEN, de 23 años de edad, (INDOCUMENTADA)...de igual manera...logré observar sobre una mesa elaborada en madera color marrón...un vaso...color verde, contentivo en su interior de cuatrocientos cuarenta y nueve envoltorios confeccionados en papel metal, color plateado contentivo cada uno de estos en su interior de una sustancia endurecida color beige de presunta droga y un vaso elaborado en material sintético, color verde, contentivo en su interior de ciento veinticinco (125) envoltorios confeccionados en material en material sintético...contentivos estos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga...los ciudadanos retenidos...no presentan registros policiales y el arma de fuego tipo revólver, marca Smith and Wesson, calibre 38 especial, color plateado...serial 58820 se encuentra solicitado por el delito de hurto genérico común, de fecha 09/09/1996...”

ACTA DE ENTREVISTA rendida ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, en fecha 09 de septiembre de 2011, por el ciudadano GUSTAVO JOSE GARCIA SALAZAR, quien entre otras cosas manifestó:

“… El día de hoy 09 de Septiembre del 2011, como a las 10:43 de la mañana, cuando iba caminando a mi trabajo en el aeropuerto junto a un compañero de trabajo nos detuvieron dos policías de civil, nos pidieron la cédula, después nos dijeron que si podíamos acompañarlos que iban a revisar una casa por ahí cerca les dijimos que estaba bien pero si nos daban una constancia para darla en el trabajo, nos dijeron que estaba bien los acompañamos a un barrio que esta frente al aeropuerto, subimos por unas escaleras altísimas, no se como se llama ese sector, luego entramos a un callejón ahí estaban otros policías de civil frente a un rancho de zinc que se estaba cayendo (sic), nos explicaron que hay (sic) se habían metido unos chamos corriendo y necesitaban dos testigos para entrar a ese rancho, entramos como con cuatro policías y otros se quedaron afuera, al entrar habían varios chamos y una chama en la sala, los policías le dijeron a todos que levantaran las manos, una muchacha policía se llevo a la chama que estaba dentro de la casa a un sitio aparte para revisarla, mientras que otro revisaba a cinco chamos que estaban dentro de la casa, al primero que revisaron le consiguieron una pistola cromada, al segundo en un bolsito tejido amarillo con azul y tenía dentro bastantes peloticas (sic) de papel aluminio, abrieron una y tenía algo como esperma de vela, me dijeron que eso era droga, revisaron al tercero y en un koala que tenía en la cintura le encontraron un poco de paqueticos (sic) hechos con bolsas plásticas azul con blanco abrieron una y tenía un polvo como talco, me dijeron que eso también era droga, revisaron al cuarto y tenía en la cintura una pistola después al quito (sic) y también tenía una pistola, al ratico (sic) llego la muchacha policía con la chama que estaba revisando y traía en la mano una escopeta de vigilante y se la dio al que comandaba y le dijo que tenía la chama agarrada con una faja en su cuerpo, después agarraron dos vasos que estaban sobre la mesa y uno tenía bastante peloticas (sic) de papel aluminio la revisaron y también tenía droga el otro vaso, y el otro vaso tenía bolsitas con droga, los esposaron a todos y bajamos del cerro, nos montaron en una camioneta gris y nos trajeron para acá y cuando llegamos aquí pesaron la droga que estaba dentro del bolso amarillo con azul y pesó veintinueve gramos, la que estaba dentro del koala pesó ciento cuarenta y ocho gramos, la de los vasos, las peloticas (sic) de aluminio peso cuarenta y siete gramos y las bolsitas plásticas pesó cuarenta y cinco gramos, es todo…” Cursante al folio 17 de la incidencia.

2.- ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFIACCION DE SUSTANCIAS INCAUTADA de fecha 09 de Septiembre de 2011, levantada ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación en la cual entre otras cosas se deja constancia de lo siguiente: “ Se trata de un bolso pequeño elaborado en tela, color azul y amarillo, sin marca visible, contentivo en su interior de doscientos ochenta (280) envoltorios confeccionado en papel metal, color plateado contentivo cada uno de estos en su interior de una sustancia endurecida color beige de presunto crack, un bolso pequeño tipo koala, elaborado en tela color azul y negro marca abismo contentivo en su interior de trescientas noventa y cinco (395) envoltorios…contentivos cada uno de un polvo blanco de presunta droga. Un vaso elaborado en material sintético de color verde, contentivo en su interior de ciento veinticinco (125) envoltorios…contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga…donde al pesar en una balanza electrónica Marca TORREY. Modelo PCR. Series. Serial SENCAMER METROLOGIA N° 150044, arrojaron la primera un peso bruto de veintinueve (29) gramos, la segunda Ciento Cuarenta y Ocho (148) gramos y la tercera Cuarenta y Cinco (45) gramos. Cursante al folio 18 y vto de la incidencia.

3.- Al folio 21 cursa inserta ACTA DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, correspondientes a las sustancias ilícitas arriba identificadas.

4.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, donde se deja constancia de lo siguiente:

“…un arma de fuego tipo revolver marca Smith and Wesson calibre 9 mm, color plateado, con empuñadura elaborada en madera color marrón, modelo visible, serial: 58820, contentivo en sus alvéolos de dos balas calibre 38 especial, color dorado…”

Del análisis realizado a las actas antes transcritas, observa la Alzada que en el procedimiento efectuado por los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía y Circulación, en la vivienda donde fueron aprehendidos entre otras personas los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA, no existió una orden de allanamiento emitida por un Juez de Control, bien identificada con nombre y apellido, dirección, como lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, tenemos que ha ratificado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, contenidas éstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial en los siguientes casos: 1.- Para impedir la perpetración de un delito y 2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, aclarando además que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrea vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se desprende de decisión de fecha 15 de mayo de 2001, Sentencia 717 de cuyo contenido se constata que no se puede considerar como una vulneración a la inviolabilidad del domicilio, cuando se trate de casos de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, fuerza mayor o estado de necesidad la entrada al recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad e incluso un particular, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente protegidos constitucionalmente.

Sostiene la Sala que debe entenderse entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden de allanamiento es la regla, resultando sin embargo posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate, pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho colectivo, como la salud pública.

Así las cosas, toca considerar si en el presente caso se dan los extremos que permitan concebir la actuación policial dentro de las excepciones previamente señaladas.

Se observa del contenido del Acta Policial, que lo que dio origen a la acción policial fue el hecho de que supuestamente vieron a dos sujetos, los cuales al percatarse de la presencia policial se tornaron nerviosos, por lo que les dieron la voz de alto, optando los mismo en emprender la huida, por lo que fueron perseguidos, logrando observar una “…vivienda tipo rancho, con la fachada elaborada en zinc, parcialmente oxidada, la cual tenía la puerta principal abierta…”, lugar este donde ingresaron los ciudadanos antes mencionados, por lo que rodearon la vivienda y se ordenó la búsqueda de personas que fungieran como testigos, llegando a la escena los ciudadanos Gustavo García y Carlos Poleo, momento en el cual los funcionarios actuantes sin previa autorización del dueño o de la persona encargada del inmueble, proceden a detener y revisar a los ciudadanos que se encontraban en el interior de dicha vivienda, con lo cual se observa que los funcionarios ingresaron al inmueble y detuvieron a los precitados adolescentes, sin la autorización correspondiente del propietario u ocupante del inmueble, todo lo cual aparece afirmado solo por el primero de estos ciudadanos, pues el acta de entrevista del segundo de ellos no cursa en las presentes actuaciones, señalando aquel que conjuntamente con un amigo vio a los funcionarios rodeando la vivienda en cuestión y luego ambos con los funcionarios ingresaron a la misma, sin establecer en el presente caso la existencia de hecho punible que permitiera el ingreso sin orden de allanamiento.

Así pues, la situación que dio origen al allanamiento realizado en el presente caso amparado en las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en criterio de estos decisores no encuadra en los supuestos que permiten su práctica sin orden judicial, ya que no se estaba en presencia de la comisión de un delito flagrante, como tampoco de la persecución de imputado ni de evitar la inminente consumación de delito y, tampoco existió la autorización para el ingreso a la vivienda por parte del propietario o el responsable del inmueble.

En caso similar, ha sostenido la Sala de Casación Penal mediante sentencia Nº 512 de fecha 10-12-2004, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que:
“…la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo. En el presente caso no se está en el supuesto de excepción, ya que con el allanamiento no se impide la perpetración o ejecución de un delito, lo que se buscaban eran las pruebas para comprobar la comisión del mismo. Ha sido claro el Legislador al plantear como excepción que se practique el allanamiento al hogar, solo para evitar la perpetración de un delito…”

Avalar el procedimiento practicado en las circunstancias anotadas, equivaldría a permitir la actuación discrecional de los funcionarios policiales, ya que no existió
autorización de manera voluntaria para el cateo del inmueble, ni se acreditó la comisión de un delito flagrante, así como tampoco se produjo la persecución de un imputado por aprehender, ni fue la de evitar la inminente consumación de delito, lo que representaría a todo evento subvertir el orden procesal, convirtiendo en letra muerta el mandato constitucional que consagra la inviolabilidad del domicilio y simultáneamente se convertiría en regla las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, amén del quebrantamiento del mandato legal establecido para los propios funcionarios en el artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

De lo expuesto, resulta evidente que el procedimiento policial mediante el cual se practico el allanamiento al inmueble donde resultaron detenidos los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA, se ejecutó fuera del margen de la constitucionalidad y la legalidad, lo cual conlleva a concluir que los elementos de convicción obtenidos que sirvieron a la recurrida para DECRETAR LA DETENCION a objeto de garantizar la comparecencia de los mismos a la audiencia preliminar, constituyen elementos de convicción obtenidos en contravención al contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual no pueden ser apreciados para fundar una decisión, ni utilizados como presupuestos de ella, habida cuenta de su origen ilícito, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y 197 del Texto Adjetivo Penal, los cuales expresan:

“…El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “…los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme las disposiciones de éste Código…”

En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULA el allanamiento efectuado, todos los actos de investigación que se derivan con ocasión de éste, así como la detención los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA, así como todos los actos subsiguientes, salvo las actuaciones de este Superior Despacho, razón por la que se decreta la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del los precitados ciudadanos, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Se INSTA al Ministerio Público a tomar las medidas pertinentes para que los Órganos de Investigaciones Penales que se encuentran bajo sus órdenes en materia de investigación, cumplan cabalmente con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los allanamiento; ello en razón, que en fechas 08/04/2010 y 29/04/2010, este Superior Tribunal ANULO los procedimientos practicados en similares circunstancias a las ocurridas en el caso de autos.

Sin perjuicio del pronunciamiento anterior, este Superior Despacho EVIDENCIA del contenido del Acta de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 19 de los corrientes, ante el Juez Aquo, la existencia de dos pronunciamientos que se excluyen entre si, razón por la cual se apercibe a la Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, para que en lo sucesivo evite incurrir en este tipo de errores, los cuales van en detrimento de la sana administración de justicia. TOMESE DEBIDA NOTA.

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto esta CORTE SUPERIOR DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento DECLARA LA NULIDAD del procedimiento policial mediante el cual se practicó el allanamiento en la vivienda donde resultaron detenidos los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA, titulares de las cédula de identidad N° (s) V 26.440.729 y 25.523.288 respectivamente, así como todos los actos subsiguientes, con excepción del presente fallo; en consecuencia, se DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los mismos, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Se deja constancia que no se ordena librar Orden de Excarcelación a nombre de los mismos, por cuanto de las actas de la causa original se evidencia que fueron puestos en Libertad en fecha 13 de los corrientes por el Juez Aquo. Notifíquese a las partes. Remítase las actuaciones originales de inmediato y el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal en su oportunidad legal, a objeto de la ejecución de la presente decisión.
LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA

EL JUEZ, LA JUEZ PONENTE
ERICKSON LAURENS ZAPATA ROSA CADIZ RONDÓN
LA SECRETARIA,

Abg. MARINELY MARTINEZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA,

Abg. MARINELY MARTINEZ

Causa N° WP01-R-2011-000391.
RM/ELZ/RC/rc.