TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 04 de Octubre de 2011
201º y 152º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIA ANGÉLICA GODOY, en su carácter de Defensora Pública Séptima Penal Ordinaria de los ciudadanos OSWALDO JESÚS MARÍN SALAZAR y HENRY MONROY TORRES, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de Enero de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual les decretó a los precitados ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 Parágrafo Primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 3 del Código Penal.

En su escrito recursivo la Defensora Pública alegó entre otras cosas que:

“…CAPITULO PRIMERO DE LOS HECHOS…La presente causa tiene su inicio en una violación flagrante por parte de los funcionarios actuantes, de las Garantías Constitucionales y Legales contenidas en las siguientes normas, toda vez que tal como se desprende del acta policial, los funcionarios actuantes se encontraban realizando un recorrido por el casco central de Carayaca, recibieron llamada telefónica, se les indico se acercaran al sector Tirima, parroquia Carayaca, ya que había sido víctima de un hurto una vivienda, al trasladarse al sitio del suceso sostuvieron entrevista con las ciudadanas GARCÍA VELIZ CAROLINA Y BLANCO HILDA, quienes manifestaron que lograron ver a unos sujetos, indicando las características en las Actas de Entrevista, que rielan insertas en la causa, suministraron información referente a el domicilio de los presuntos autores del hecho punible, y una vez en el sitio los funcionarios procedieron a ingresar a los respectivos apartamentos donde se encontraban los ciudadanos OSWALDO JESÚS MARÍN SALAZAR Y HENRY MONROY TORRES, porque consideraban que poseían las mismas características físicas indicadas por las supuestas testigos referenciales, efectuaron la inspección corporal y de la vivienda, incautando unos electrodomésticos con las características aportadas por la presunta propietaria de los mismos, y en consecuencia procedieron a practicar la detención preventiva de ambos ciudadanos. En base a tal detención, se efectuó la Audiencia para Oír al Imputado, en donde la Fiscal 2° del Ministerio Público, precalificó tales hechos como el delito de HURTO CALIFICADO, obviando esta el deber legal de individualizar la conducta desplegada por cada uno de ellos para poder así precalificar los hechos narrados en al acta policial de la manera que lo hizo, no obstante, solicitó en contra de éstos Medida Privativa de Libertad en contra de ambos ciudadanos, a lo que esta defensa se opuso, alegando que una vez verificadas las actas que conforman la presente causa esta Defensa solicita se desestime el petitorio Fiscal, en virtud de que no consta en el expediente ni facturas, ni documento alguno que acredite la propiedad de los objetos incautados, producto de un supuesto hurto, ni la experticia del avalúo real, así mismo, en el Acta de Entrevista efectuada a la presunta víctima la misma indica que le sustrajeron de su vivienda dinero en efectivo y varios electrodomésticos tales como: televisor, equipo de sonido, DVD, DS, ventilador entre otros, lo que extraña poderosamente a esta Defensa ya que presuntamente lograron recuperar de las viviendas donde se encontraban mis defendidos, un televisor, un equipo de sonido, como es que no consiguieron los demás objetos sustraídos y el dinero en efectivo. Así mismo, los supuestos testigos presénciales del hurto alegan que lograron observar a las personas que cometieron el delito, siendo el caso que fue en horas de la madrugada, donde no hay buena iluminación, además de ello se desprende de las actas de entrevista que las testigos ciudadanas GARCÍA YELIZ, se encontraba celebrando con unos vecinos fuera de su apartamento compartiendo con sus amistades y como hizo para asomarse al mismo tiempo en la ventana de su apartamento logrando observar los hechos ocurridos, igualmente pido se decrete la Nulidad Absoluta de las actuaciones toda vez que los funcionarios aprehensores ingresaron a las viviendas sin orden de Allanamiento, violando la propiedad privada, ni orden de aprehensión, por todo lo antes expuesto pido se decrete la Libertad sin Restricciones de mis Defendidos, toda vez que no opusieron resistencia, no evitaron el ingreso a sus viviendas, no se les incauto ningún objeto de interés criminalistico, tienen residencia y trabajo fijo y tienen pocos recursos económicos, no existe peligro de fuga, por lo que se garantiza las resultas del proceso; más sin embargo el Tribunal de la causa declaró sin lugar la solicitud de nulidad de esta defensa y en su defecto acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público y en consecuencia decretó en contra de los ciudadanos OSWALDO JESÚS MARÍN SALAZAR Y HENRY MONROY TORRES Medida Privativa de Libertad. CAPITULO SEGUNDO DEL DERECHO. La presente causa es a juicio de esta defensa una violación flagrante de normas Constitucionales y Legales, las cuales fueron convalidadas por el Tribunal A-Quo al decretar en contra de mis defendidos medidas coercitivas de la libertad, toda vez que para poder practicar un allanamiento debe existir una orden judicial expresa, que señale las personas y cosas que se están buscando, porque de lo contrario se estarían violentando con (sic) en el presente caso ocurrió…Es evidente que en el caso en (sic) marras, a mis defendidos se les violentaron sus derechos constitucionales, sobre todo el referido al debido proceso, toda vez que los funcionarios policiales, de manera flagrante violaron la Norma Constitucional que establece que todo hogar domestico es inviolable, a menos que exista una debida orden judicial, situación esta que en el presente caso no ocurrió, de igual forma los funcionarios hablan de que los mismo actuaron conforme a la excepción legal establecida en el artículo 210 de Nuestra Norma Adjetiva Penal, pero resulta que de las actuaciones policiales no se desprende que los mismos hayan estado tras la persecución de algún imputado ni que con el haber irrumpido a el hogar de mis defendidos de manera ilegal, haya sido para evitar la consumación de un delito, toda vez que los mismos al inicial (sic) su procedimiento policial refieren que se encontraban verificando, es más dicho procedimiento policial violenta igualmente la norma legal, ya que la misma refiere que se necesita de la presencia de dos testigos presénciales, y en este procedimiento solo hay dos testigos REFERENCIALES, que solo indican como supuestamente ocurrieron los hechos, que no son presénciales. De igual manera, en el presente caso hay una ausencia de elementos de convicción que puedan establecer un HURTO CALIFICADO, ya que solo esta el dicho de dos testigos el cual como dije antes, en ningún momento declaró que tenga conocimiento de que mis defendidos se dediquen a cometer hechos ilícitos de igual manera no se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicha norma exige que para decretar en contra de un ciudadano medida de coerción personal alguna deben existir "fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible", situación esta que no se encuentra acreditada en las actas procesales. De igual forma se evidencia claramente que los funcionarios aprehensores al practicar dicho allanamiento obviaron algunos requisitos legales, toda vez que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, establece que el imputado debe estar asistido por su defensor y en caso de que el abogado de confianza no se encuentre, se le pedirá a una persona que lo asista, situaciones estas que en el presente caso no ocurrieron, continuando con el gran numero de violaciones legales y constitucionales en dicho procedimiento, como son el debido proceso y el derecho a la defensa. Considera esta defensa importante resaltar, que el Tribunal acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público en contra de mis defendidos sin que el Representante Fiscal realizara una individualización precisa sobre la conducta desplegada por los mismos, más sin embargo a la orden de tomar su decisión decretó en contra de uno una medida mas severa que la otra, sin entender esta defensa tal análisis, en caso de que se hubiese realizado el mismo. CAPITULO TERCERO. PETITORIO. Por todos los razonamientos expuestos, solicito de la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, revoque la decisión dictada por el Tribunal 5° de Control del Estado Vagas, en fecha 02 de Enero de 2011, en donde acordó en contra de mis defendidos los ciudadanos OSWALDO JESÚS MARÍN SALAZAR Y HENRY MONROY TORRES, medida de privación de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuencia se acuerde a favor de los mismos la LIBERTAD PLENA, en virtud de la flagrante violación de normas Constitucionales y Legales, como son las contenidas en los Artículo 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal…”(Folios 61 al 69 de la incidencia).

En su escrito de contestación el Fiscal del Ministerio Público alegó entre otras cosas que:

“…Capitulo II. El motivo o fundamento que obliga al Ministerio Público a contestar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos OSWALDO JESÚS SALAZAR y HENRY MONRROY TORRES Defensora Pública 7º Penal Ordinario en Fase de Proceso es la posibilidad de demostrar después de un estudio minucioso de la causa, que se puede observar que es criterio de esta Representación Fiscal con respecto a la situación planteada y así lo ha dejado ver de manera reiterada en las actas procesales que conforman el expediente expongo su (sic) consideración los siguientes ítems: A.- Que es fundada y razonable la posición del Ministerio Publico en cuanto a la existencia material del peligro de fuga previsto en el artículo 251 numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal que se refieren a la pena que podría llegar aplicársele al imputado (sic) de autos, la magnitud del daño causado y el comportamiento del imputado (sic) durante el proceso, situaciones estas que quedan claramente establecidas, dado que el mismo (sic) fuera aprehendido por comisiones de la policía de Vargas en fecha 01-01-11, en la presunta comisión de uno de los Delitos Contra la Propiedad, y quien fuera presentado (sic) en fecha 02-01-11, por ante la sede del Juzgado 5 de Primera Instancia en funciones de Control de esa Circunscripción Judicial causa numero WP01-P-2011-005 nomenclatura de ese Despacho, siendo en consecuencia mayor de diez años la pena que podría llegar a imponerse al mismo y tal como lo prevé el parágrafo Primero del mencionado artículo: “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…B.- En lo que respecta al numeral 3, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la magnitud del daño causado, con la ejecución material del hecho punible que el Ministerio Público atribuye al imputado (sic) y que probara en su debida oportunidad, considera esta Representación Fiscal, que el daño se hace evidente al observar detenidamente las circunstancias en las que se cometió el hecho punible, de tal análisis, se desprende que el imputado (sic) es una de las tantas personas que vive en el oscuro mundo del delito, sin importarle el daño que causa a la sociedad o a los particulares, sobreponiendo ante todo el lucro y la criminalidad al bien colectivo común. Asimismo considera este Representante del Ministerio Público que se encuentran dados los supuestos exigidos por el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar igualmente que existe peligro de obstaculización específicamente en el numeral 2; toda vez que estando en libertad el imputado, podría influir maliciosamente para inducir a las víctimas o testigos a comportarse de manera desleal poniendo en peligro las resultas de la investigación y la verdad sobre los hechos que nos ocupan y en consecuencia obstaculizar la finalidad del proceso establecida en el articulo 13 ejusdem. En otro orden de ideas es importante destacar, que los delitos (sic) objeto de la presente averiguación por demás grave, que tiene su primigenia característica de ser un delito Contra la Personas (sic) y tomando en consideración que no han variado las circunstancias que motivaron al órgano jurisdiccional a la imposición de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de los ciudadanos OSWALDO JESÚS MARÍN SALAZAR y HENRY MONRROY TORRES: circunstancias estas que fueron tomadas por el Tribunal al acordar la Medida privativa judicial preventiva de libertad: observando que dicha Medida es necesaria para garantizar la comparecencia al futuro juicio del mencionado ciudadano (sic) si tomamos en cuenta los delitos atribuidos (sic), la pena que podría llegar a imponerse, siendo la Privación Judicial Preventiva de Libertad la medida mas necesaria y expedita para garantizar la prosecución de este proceso y la posibilidad de hacer efectiva la ejecución de la pena…Capitulo III Petitorio Fiscal. Por las razones anteriormente expuestas, solicito respetuosamente a ustedes Honorables Integrantes Magistrados de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial declarar sin lugar el Recurso de apelación interpuesto por la defensa de los imputados OSWALDO JESÚS MARÍN SALAZAR y HENRY MONRROY TORRES: Abogada MARIA ANGELICA GODOY Defensora Publica 7 Penal Ordinario en Fase de Proceso, toda vez que la misma ha fundamentado su apelación, señalando la violación de Principios consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena, así mismo solicito mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta por el Tribunal Primero (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del estado Vargas en fecha 02-01-11…” (Folios 85 al 89 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 2 de Enero de 2011, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…SEGUNDO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo (sic) 250 y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se encuentra acreditada la participación de los ciudadanos imputados en el hecho punible precalificado por el Ministerio Público como HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 3 del Código Penal, por lo que de conformidad con el referido artículo (sic) se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos OSWALDO JESÚS MARÍN SALAZAR y HENRY MONROY TORRES…” (Folios 25 al 32 de la incidencia).

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos OSWALDO JESÚS MARÍN SALAZAR y HENRY MONROY TORRES, fue tipificada por el Juzgado A quo como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 del Código Penal, pero esta Alzada califica los hechos de manera provisional como HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 3 en relación al artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 1 de Enero de 2011.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. Acta de investigación penal emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas de fecha 01 de Enero de 2010, en la cual se dejo constancia de:

“…Encontrándome de servicio como supervisora, en la unidad 26, conducida por OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-341 GIL AGUSTÍN, V-14.566.194. siendo aproximadamente las 04:00 horas de la mañana del día de hoy Sábado 01-01-2011, cuando nos encontrábamos en el recorrido Casco Central de Carayaca, recibimos una llamada radiofónica por parte del centro de operaciones policiales indicándonos que pasáramos a la vivienda de la Ciudadana SUB INSPECTOR (PEV) RADA OMARVYS que está ubicada en el sector Tirima, Residencias Jardines Tirima, Parroquia Carayaca, quien manifestó por vía radiofónica que en horas de la madrugada había sido víctima de un hurto en su vivienda, por lo que procedimos a trasladarnos al lugar de los hechos. Al llegar al lugar, nos entrevistamos con las siguientes Ciudadanas: 1.- GARCÍA HERRERA VELIZ CAROLINA, de 37 años de edad; 2.- BLANCO MANRIQUE HILDA RUTH, de 32 años de edad. Quienes manifestaron que como a las 03:00 hrs de la mañana se había introducido en la vivienda dos (02) ciudadanos con las siguientes características: EL PRIMERO: que se encontraba dentro de la vivienda era de tez morena, contextura delgada, estatura media, vestido para ese entonces de un paño de color rojo con rayados surtidos de colores; EL SEGUNDO: que estaba por la parte de afueras de la vivienda era de tez blanca, contextura gruesa, estatura alta. Vestía un pantalón jean blanco. El primero le dio al segundo un televisor de color negro, un equipo de sonido de color gris y un microondas de color blanco, extrayéndolo por la ventana de la vivienda de la ciudadana funcionaría antes mencionada. Y los mismos se hospedaban en unos departamentos de unos vecinos en la misma residencia. Por lo cual procedimos a trasladarnos a dicho departamento del primer ciudadano que está ubicado en el piso Nro. 1, Apto. Nro. 6…en compañía de los testigos de nombre: 1.- GARCÍA HERRERA VELIZ CAROLINA, de 37 años de edad; 2.- BLANCO MANRIQUE HILDA RUTH, de 32 años de edad, al llegar observamos que la puerta del apartamento se encontraba abierto. Motivo por el cual y por las precauciones del caso entramos hasta la sala junto a los ciudadanos testigo y avistamos a un ciudadano con las mismas descripciones del primero en mención. Donde le dimos la voz de alto, identificándonos como funcionarios policiales, amparándonos en el artículo 117 del código orgánico procesal penal, indicándole al sujeto retenido que exhibiera cualquier objeto oculto en sus vestimentas o adheridos que los involucren en un hecho punible, manifestando estos no poseer nada, indicándole que iban a ser objeto de una inspección corporal, posteriormente basándonos en lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le indique al OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-341 GIL AGUSTÍN, que realizara la revisión de los mismos logrando no encontrar ningún objeto de interés criminalistico, por lo que procedí a realizar una inspección en la vivienda amparado por el artículo 207 del código orgánico procesal penal, logrando encontrar en el piso de la sala oculto en una esquina un (01) televisor marca DAEWOO de color negro, modelo DTO-14V1PC, serial: GT08CA0882: un equipo de sonido marca PHILLIPS color gris, modelo: C170, serial: E0501504. Siendo identificado por datos aportados por el mismo como: MONRROY TORRES HENRY DANIEL, de 24 años de edad, V-19.476.202. Luego las ciudadanas nos indicaron que el segundo ciudadano se encontraba en el piso Nro. 2. Al llegar tocamos la puerta y fue atendida por un ciudadano que presentaba las características ya ante descritas por los testigos, pudiendo observar que el mismo tenía una herida a la altura del cuero cabelludo, igual forma le Indique la voz de alto, identificándonos como funcionarios policiales, amparándonos en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, informándole al sujeto retenido que exhibiera cualquier objeto oculto en sus vestimentas o adheridos que los involucren en un hecho punible, manifestando éstos no poseer nada, indicándole que iban (sic) a ser objeto de una inspección corporal, posteriormente basándonos en lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le indique al OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 8-055 ARCAYA LEPKE, que realizara la revisión al mismo logrando no encontrar ningún objeto de interés criminalistico, por lo que procedí a realizar una inspección en la vivienda amparado por el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando encontrar en el piso de la sala oculto en una esquina: un (01) microondas marca LG, color Blanco, serial: 808TAVY15623. Siendo identificado por datos aportados por el mismo como: MARÍN SALAZAR OSWALDO JESÚS, de 45 años de edad, V-6.493.092. En vista de lo incautado a los ciudadanos, siendo aproximadamente las 05:00 horas de la mañana del día de hoy 01-01-2011, procedí a practicarle la aprehensión y a leerle sus derechos constitucionales, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 49, ordinal (sic) 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Acto seguido trasladamos al ciudadano que se encontraba herido al HOSPITAL JOSÉ MARÍA VARGAS, siendo atendido por el Dr. RUTHVIN M. MOONSAMMY C, CIRUJANO GENERAL Y LAMPAROSCOPIA Cl. 6.344.683. MPPS, quien diagnostico herida cortante región frontal y sutura de 3 puntos, posteriormente trasladamos todo el procedimiento a la Dirección de Investigaciones. Donde se le efectuó llamada telefónica a la Dra. GRISELDA ROCAFUERTE, Fiscal Segundo del Ministerio Público del Estado Vargas, a quien se le hizo conocimiento del presente procedimiento mediante llamada telefónica ya (sic) quien indico que le enviara las actuaciones y a los ciudadanos el día de mañana 02-01-11 a las 08:00 horas, haciéndole entrega del procedimiento al OFICIAL DE PRIMERA (PEV) BRITO EDWARD, Jefe de Grupo de la División de Procedimientos Penales…” (Folio 11de la incidencia).

2.- Acta de entrevista de la ciudadana RADA YURDEN OMARVIS DEL VALLE, de fecha 01 de Enero de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

“…como a las 03:00 horas de la mañana, me encontraba en la casa de mis padres ubicada en el sector El Guamacho parroquia La Guaira, Estado Vargas; cuando recibí una llamada telefónica Morales (sic) Nelson indicándome que se estaban metiendo en mi apartamento ubicado en Carayaca donde estaba siendo objeto de hurto de mis pertenencias, yo procedí a llamar a la policía, a los pocos minutos se presentaron en mi casa en una patrulla varios funcionarios donde ellos observaron que le faltaba un vidrio a la ventana, observándose los destrozos a la vivienda, los uniformados comenzaron a indagar con los vecinos para dar con el responsable del hurto, dando los vecinos los nombres indicando donde viven cada uno de ellos, los funcionarios procedieron a ir hasta donde se encontraba estos sujetos, donde allí los policías lo esposaron montándolos en la patrulla policial, estos sujetos se llevaron de mi casa la cantidad de dos mil bolívares, un play station, un Ds, un DVD, ventilador, una plancha, un televisor, equipo de sonido, microondas, la nevera la dejaron totalmente destrozada. Yo me traslade hasta aquí Macuto, para la dirección de investigaciones para esta oficina a rendir declaraciones…” (Folio 12 de la incidencia).

3.- Acta de entrevista de la ciudadana GARCIA HERRERA YELIZ CAROLINA, de fecha 01 de Enero de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

“…Cuando me encontraba afueras (sic) de mi apartamento compartiendo con mis amistades por lo del fin de año. Cuando sentí un ruido en otro apartamento como si estaban rodando cosas yo me asome por la ventana para ver qué era lo que estaba pasando, vi un tipo delgado, alto moreno, con un short rojo metido en el apartamento de una polivargas tratando de sacar un televisor por la ventana en compañía de otro tipo yo si (sic) conozco que se llama OSWALDO MARIN, ese es vecino de nosotros. Al yo ver eso empecé a llamar a la policía para decirle lo que estaba pasando y tratando de llamar a la dueña de ese apartamento ya que ella no estaba en ese momento. Después llegó la policía y ellos al verlos arrancaron a corre. Después yo le dije el sitio donde ellos viven y los policías lo fueron a buscar. Al rato uno de los policías me dijo que si podía reconocerlos la cual al verlos los (sic) que estaban detenidos le dije que si eran ellos los que habían robado…” (Folio 13 de la incidencia).

4.- Acta de entrevista de la ciudadana BLANCO MANRIQUE HILDA RUTH, de fecha 01 de Enero de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

“…Cuando venia saliendo de mi apartamento escuche que se estaban cayendo algunas cosas al piso, proveniente del apartamento de la funcionaria policial de nombre RADA, entonces fue cuando observé que un muchacho que le llaman DANIEL, quien es de contextura delgada, de estatura mediana, de color de piel moreno, quien se encontraba vestido con una bermuda de color azul, y una camisa de color rosado éste se encontraba dentro del apartamento y le estaba pasando algunos objetos por la ventana al señor OSWALDO, quien es de contextura gruesa, de estatura alta, de color de piel moreno oscuro, quien se encontraba vestido con un pantalón de color blanco y una camisa manga larga de color amarilla, empecé a llamar a los vecinos para que me dieran el número de teléfono de la funcionaria pero nadie lo tenía, a los pocos minutos llego una unidad policial con cinco efectivos uniformados, pero ya DANIEL y OSWALDO, se habían ido, los funcionarios me preguntaron a mí y a la señora YELIZ CAROLINA, si conocíamos la dirección donde residen estas personas, y le dijimos que si, y le indicamos donde residían los mismos, nosotras nos quedamos en el estacionamiento, y los funcionarios fueron a buscar a DANIEL y OSWALDO, después los funcionarios traían detenido a dos ciudadanos y nos preguntaron si eran los mismos que se habían introducido en el apartamento de la funcionaria y le dijimos que si, entonces nos pidieron la colaboración para que los acompañara a esta oficina para que tomaran una entrevista de lo que había presenciado…” (Folio 14 de la incidencia).

5.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas emanada de la Dirección de Investigaciones del Estado Vargas de fecha 01 de Enero de 2011, en la cual se dejó constancia de:

“…evidencias físicas colectadas…un (01) televisor marca DAEWO de color negro, modelo DTO-14V1PC…un (01) equipo de sonido marca PHILLIPS color gris…” (Folio 20 de la incidencia).

6.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas emanada de la Dirección de Investigaciones del Estado Vargas de fecha 01 de Enero de 2011, en la cual se dejó constancia de:

“…evidencias físicas colectadas…un (01) microondas marca LG, color blanco…” (Folio 21 de la incidencia).

Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que existen suficientes medios de convicción para estimar la participación de los imputados OSWALDO JESÚS MARÍN SALAZAR y HENRY MONROY TORRES en el hecho ilícito calificado provisionalmente por este Órgano Colegiado como HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 3 en relación con el segundo aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal.

Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

“...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

En virtud que la calificación provisionalmente dada por esta Alzada a los hechos encuadra en el tipo penal de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN cuya pena oscila entre SEIS (6) a DIEZ (10) años de prisión, con una rebaja de hasta un tercio de la posible pena a imponer, por ser una figura inacabada de comisión de un delito, que de igual manera se debe tomar en cuenta que los objetos hurtados fueron recuperados, no dejándose constancia del deterioro de los mismos, con lo cual se puede presumir su buen estado de conservación y funcionamiento, por lo que no se infringió un prejuicio material a la agraviada, que a la victima no se le causo ningún daño físico al momento de la comisión del hecho, que de igual manera ninguno de los imputados posee registros policiales o antecedentes penales demostrables a la presente fecha y ambos se encuentran domiciliados en esta entidad federal, en consideración a todo lo antes mencionado y tomando en cuenta las circunstancias antes descritas, consideran quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a derecho en base del principio de proporcionalidad y homogeneidad entre las medidas cautelares a ser impuestas con la posible sanción probable, que el peligro de fuga puede ser satisfecho y garantizar las resultas del proceso, con la imposición a los imputados de medida menos gravosa a la privación de libertad, como lo es la prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación ante el Juzgado A quo cada treinta días; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional en fecha 02/01/2011. Y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones interpuesta por la defensa, sustentada en que los funcionarios aprehensores ingresaron a las viviendas de los imputados sin orden de Allanamiento ni de aprehensión, violando la propiedad privada, sosteniendo igualmente que las actuaciones policiales no cumplían con las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y omitieron el requisito legal de estar asistidos los imputados al momento del cateo inmobiliario de su defensor o de cualquier persona de su confianza durante la realización de ese acto de investigación, observa este Órgano Colegiado, que la aprehensión de los imputados fue en el interior de sus viviendas debido a estar comprendida dicha detención bajo una de las figuras que prevé la detención in fraganti, en razón de que los encausados fueron encontrados cerca del lugar donde cometieron el ilícito y además en posesión de los objetos hurtados previamente en la residencia de la victima, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión Nº 2580 del 11/12/2001, estableció que: “…se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso…Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor…Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido…”

Con lo cual al estarse cometiendo un delito in fraganti como ocurrió en el caso en estudio, están autorizados los funcionarios aprehensores, por la vía de excepción que prevé el artículo 210 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a practicar un allanamiento prescindiendo de la orden judicial, ya que se trata de un imputado a quien se le busca para su aprehensión, siendo esta actuación policial un cateo excepcional por las circunstancias apremiantes que justifican su práctica, en las cuales se puede prescindir inclusive de la formalidad prevista en el cuarto aparte del artículo 210 ejusdem, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que:

“…Ahora bien, esta Sala observa que en sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), se asentó que existen algunas excepciones para que un funcionario policial o un particular, pueda introducirse en una habitación, prescindiendo de una orden de allanamiento. En dicho fallo, se señaló lo siguiente: “En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden…la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos. Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo… En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta Así pues, tomando en cuenta lo anterior esta Sala destaca que en el presente caso los hechos que motivaron la acción de amparo se subsumen en la segunda excepción antes citada, esto es, en la posibilidad de que un funcionario policial pueda introducirse en una residencia cuando se esté persiguiendo al imputado…” (Decisión Nº 268 del 28/02/2008).

Ahora bien, en razón de la detención infraganti de los imputados y de la configuración de la circunstancia de excepcionalidad del allanamiento sin autorización judicial, se declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad de las actuaciones policiales. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: REVOCA la decisión de fecha 02/01/2011, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos OSWALDO JESÚS MARÍN SALAZAR y HENRY MONROY TORRES y en su lugar se acuerda imponer la medida cautelar prevista en el artículo 256 numerales 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación cada treinta (30) días ante la sede del Tribunal de Instancia, pero por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 3 en relación con el segundo aparte del artículo 80 ambos del Código Penal.

SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. No se libran Boletas de Excarcelación, en virtud que en fecha 17 de Febrero de 2011 el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control impuso a los precitados ciudadanos las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en el artículo 256 numerales 3, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCÍA
EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA ROSA CÁDIZ RONDON
LA SECRETARIA,

MARINELY MARTÍNEZ RINCONES

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

MARINELY MARTÍNEZ RINCONES

Causa Nº WP01-R-2011-000017.
RM/NS/EL/greisy.-