TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, diecisiete de octubre del año dos mil once.

201° y 152°

SOLICITANTES: Raúl Urbina y Grevis Mabell Cadenas García, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-2.288.863 y V-5.509.976 respectivamente, domiciliados en El Vigía, Estado Mérida, en beneficio del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley).
APODERADA: Iris Solanlle Albarrán Pérez, titular de la cédula de identidad N° V-11.711.351 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 80.443.
DEMANDADA: Leslyth Alyand Rincón Pinto, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 17.056.751, domiciliada en Caneyes, Municipio Guásimos del Estado Táchira.
MOTIVO: Cumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar. (Apelación a decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el acta correspondiente a la fase de mediación de la audiencia preliminar celebrada el 11 de julio de 2011, publicada en la misma fecha).

I
ANTECEDENTES

Se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta por la apoderada judicial de los ciudadanos Raúl Urbina y Grevis Mabell Cadenas García, parte demandante, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en el acta correspondiente a la fase de mediación de la audiencia preliminar celebrada el 11 de julio de 2011, publicada en la misma fecha.
En el presente expediente constan las siguientes actuaciones:
- A los folios 1 al 13 cursan actuaciones relacionadas con el acuerdo conciliatorio sobre el régimen de convivencia familiar suscrito el 06 de julio de 2009 ante la Defensoría Municipal del Niño y del Adolescente, Municipio Guásimos del Estado Táchira, entre los ciudadanos Raúl Urbina, Grevis Mabell Cadenas García y Leslyth Alyand Rincón Pinto, en beneficio del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley); acuerdo que fue homologado por la Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha 28 de septiembre de 2009, acordando proceder en sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada.
- A los folios 14 al 21 riela libelo de la demanda por cumplimiento de régimen de convivencia familiar interpuesta en fecha 24 de noviembre de 2009, por la abogada Iris Solanlle Albarrán Pérez con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos Raúl Urbina y Grevis Mabell Cadenas García, contra la ciudadana Leslyth Alyand Rincón Pinto, en beneficio de su nieto (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley). Anexos (fls. 22 al 43).
- Al folio 44 corre auto de fecha 1° de diciembre de 2009, mediante el cual el a quo acordó notificar a las partes a fin de celebrar el acto conciliatorio.
- A los folios 47 y 48 cursa diligencia de fecha 04 de diciembre de 2009 suscrita por el Alguacil, en la que dejó constancia de haber notificado a la demandada Leslyth Alyand Rincón Pinto, consignando la correspondiente boleta.
- Por diligencia de fecha 07 de diciembre de 2009, la apoderada judicial de la parte solicitante se dio por notificada del auto de fecha 1° de diciembre de 2009. (f. 49)
- Al folio 50 riela acta correspondiente al acto conciliatorio celebrado el 10 de diciembre de 2009, en el que las partes no llegaron a ningún acuerdo, por lo que el Tribunal de la causa ordenó al Equipo Multidisciplinario elaborar informe social en el hogar de los demandantes y la demandada, e informe psicológico al grupo familiar.
- A los folios 58 y 59 corre decisión de fecha 16 de diciembre de 2009, mediante la cual la Juez a quo autorizó a los solicitantes para que compartieran e hicieran entrega de ropa, juguetes y dinero a su nieto en la residencia de su progenitora.
- En fecha 11 de febrero de 2010, la apoderada judicial de la parte actora solicitó al Tribunal de la causa otorgar una medida a favor de sus representados para ver y compartir con su nieto, hasta que haya sentencia definitiva, en virtud del incumplimiento del régimen de convivencia familiar en que ha incurrido la demandada. (f. 65)
- A los folios 66 al 77 rielan actuaciones practicadas por el Equipo Multidisciplinario del mencionado Tribunal de Protección, ordenadas mediante el auto de fecha 17 de febrero de 2010.
- Al folio 78 corre auto de fecha 03 de mayo de 2010, mediante el cual el a quo acordó oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Táchira, con respecto a la negativa de la demandada Leslyth Alyand Rincón Pinto, a dar cumplimiento al acuerdo suscrito entre las partes, homologado por el Tribunal en fecha 28 de septiembre de 2009.
- Al folio 80 riela auto de fecha 05 de mayo de 2010, mediante el cual el Tribunal de la causa acordó el traslado de la trabajadora social con los abuelos paternos del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), al pre-escolar Bolivariana Mixta de El Abejal de Palmira, para que éstos lograran tener contacto con el mencionado niño.
- A los folios 84 al 126 cursa comisión cumplida por el Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial, con respecto a la citación de la demandada Leslyth Alyand Rincón Pinto, la cual fue agregada al expediente en fecha 20 de junio de 2011.
- Al folio 127 corre auto de fecha 22 de junio de 2011 dictado por el precitado Juzgado Tercero de Primera Instancia de Protección, mediante el cual fijó día y hora para el inicio de la fase de mediación de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 467 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, según lo previsto en el artículo 472 eiusdem, hizo del conocimiento de las partes que si la parte demandante no comparecía personalmente o mediante apoderado sin causa justificada, se consideraría desistido el procedimiento y terminado el proceso.
- Al folio 128 riela acta de fecha 11 de julio de 2011, correspondiente a la fase de mediación de la audiencia preliminar. La Juez dejó constancia de que ninguna de las partes se hizo presente por sí ni por medio de apoderado y tampoco presentaron causa justificada de su inasistencia, por lo que declaró extinguida la instancia conforme a lo previsto en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, informando a la parte actora que no podrá volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes. En la misma fecha publicó la decisión y ordenó el archivo del expediente. (f. 129)
- En fecha 13 de julio de 2011, la apoderada judicial de la parte solicitante apeló de la referida decisión (f. 130); y por auto de fecha 22 de julio de 2011 el Tribunal de la causa oyó dicho recurso en doble efecto, acordando remitir el expediente al Juzgado Superior en función de distribuidor a los fines legales consiguientes. (f. 131)
En fecha 1° de agosto de 2011 se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior como consta en nota de Secretaría (f. 133); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario (f. 134)
Por auto del 10 de agosto de 2011 este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para la celebración de la audiencia de apelación. (f. 135)
En fecha 20 de septiembre de 2011 la apoderada judicial de los ciudadanos Raúl Urbina y Grevis Mabell Cadenas García, parte actora recurrente, consignó escrito contentivo de los fundamentos de la apelación. (fls. 138 al 139 con anexos a los folios 140 al 150)
Por auto de fecha 28 de septiembre de 2011, se dejó constancia de que la parte demandada contrarecurrente no presentó escrito de contestación a la fundamentación de apelación de la parte recurrente. (f. 151)
El 06 de octubre de 2011 se celebró la audiencia de apelación con la presencia de los ciudadanos Raúl Urbina y Grevis Mabell Cadenas, parte actora, así como de su apoderada judicial, quien expuso en forma oral los fundamentos de la misma, dictándose el dispositivo del fallo; audiencia esta que fue reproducida en forma audiovisual por el técnico designado al efecto por la Dirección Administrativa Regional, Dirección Ejecutiva de la Magistratura. (fls.153 al 155)

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la apoderada judicial de los ciudadanos Raúl Urbina y Grevis Mabell Cadenas García, parte demandante, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en el acta correspondiente a la fase de mediación de la audiencia preliminar celebrada el 11 de julio de 2011, publicada en la misma fecha, en la que determinó lo siguiente:

Siendo el día y hora fijado por este Tribunal para la celebración de la Audiencia de Mediación ordenada conforme al articulo (sic) 467 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), entre los ciudadanos Raúl Urbina y Grevis Mabell Cadenas García, …, y la ciudadana Leslyth Alyand Rincón Pinto…, en la causa N° 65066. Esta Juez Tercera de Mediación, Sustanciación y del Transitorio, deja constancia que efectuado el pregón de voz por el alguacil adscrito a este Tribunal, se observa la Incomparecencia (sic) de ambas partes, especialmente la de los actores ciudadanos Raúl Urbina y Grevis Mabell Cadenas García,…, ni por sí ni por medio de apoderado judicial, ni presentaron causa justificada de su inasistencia, por lo que se extingue la instancia, informando a la parte actora que no podrá volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Tanto en el escrito de fecha 20 de septiembre de 2011 presentado ante este Juzgado Superior (fls. 138 al 139), como en la audiencia de apelación celebrada el 06 de octubre de 2011 (fls. 153 al 158), la cual fue reproducida en forma audiovisual, la representación judicial de la parte demandante apelante adujo como fundamentos del recurso, lo siguiente:
- Que una vez cumplido con el auto de la Sala 4, donde se ordena notificar a Leslyth Alyand Rincón Pinto para la celebración del último acto en referencia al régimen de convivencia familiar a favor de los abuelos paternos, y verificada la comisión que había salido del Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial, estuvo pendiente de la causa como consta en el libro de préstamo de expedientes, pero recibió una gran sorpresa el día miércoles 13 de julio de 2011, cuando al pedir el expediente como de costumbre, uno de los funcionarios del archivo le dijo que esperara porque la causa estaba en el despacho; que se imaginó que era para agregar la comisión o para fijar la audiencia, pues en cartelera no aparecía fijada la misma para esa semana del 11 al 15 de julio. Que ella siempre pedía el expediente y no lo podía ver, pues si no lo encontraba estaba en el despacho. Que ese día, ya al finalizar el mediodía, le informaron que el lunes 11 de julio se había celebrado la audiencia, quedando desierto el acto por falta de comparecencia de la parte actora y de la parte demandada. Que los demandantes viven en El Vigía, Estado Mérida y que sin la presencia de éstos en el acto, habría de igual manera perención en la causa.
- Que al plantearle la situación desfavorable a la Juez, ésta le informó que la audiencia se había fijado como de costumbre en su fecha y que ya nada se podía hacer.
- Que tiene dieciocho (18) meses con esta causa, cuyo lapso legal no es mayor de seis (6) meses, y que por falta de control en el archivo y hasta de no poder acceder a los asistentes y menos al despacho de la Juez, se siente indefensa al tener que esperar solamente si el archivista le da o no el expediente. Que cómo quedan entonces los derechos del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), a quien la ley protege para que se le cumplan sus derechos y ahora ve perdido un derecho que le corresponde.
Consignó como medio de prueba copias certificadas tomadas del libro de préstamo de expedientes, señalando que considera dicha prueba útil, legal y pertinente, pues emana de un funcionario público y con ella pretende probar que el expediente se pidió y no tuvo acceso al mismo, violándose el derecho a la defensa de la parte que representa, ya que una semana antes de la audiencia, el día jueves 07 de julio de 2011, a sólo dos días de la audiencia, estuvo en el archivo esperando ver el expediente. Finalmente, solicitó a esta Alzada declarar con lugar la apelación interpuesta con todos los pronunciamientos de ley.

Ahora bien, para la solución del presente asunto estima esta sentenciadora necesario formular las siguientes consideraciones:
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:
Artículo 467. Oportunidad de audiencia preliminar.
Una vez notificado el demandado o la demandada, o el último de ellos, si fueren varios, el secretario o secretaria dejará constancia en el expediente de tal circunstancia y a partir del día siguiente comenzará a correr el lapso de dos días dentro del cual el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes fijará día y hora para que tenga lugar la audiencia preliminar, dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez días.

Artículo 468. Audiencia preliminar.
A la hora y día señalados por el Tribunal de Protección debe tener lugar la audiencia preliminar, previo anuncio de la misma. La audiencia preliminar consta de la fase de mediación y la fase de sustanciación.

Artículo 469. De la fase de mediación.
La fase de mediación de la audiencia preliminar es privada, con la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados y apoderadas. En los procedimientos relativos a Responsabilidad de Crianza, Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia Familiar será obligatoria la presencia personal de las partes.

En esta fase las partes podrán acudir sin la asistencia o representación de abogados o abogadas. Si una de ellas cuenta con asistencia o representación de abogado o abogada y la otra no, se le informará a esta última de su derecho a contar con asistencia o representación jurídica gratuita y, en caso de ser solicitada se suspenderá la audiencia preliminar y el juez o jueza debe designar un profesional que asuma la defensa técnica a los fines de continuar el proceso.

En todos los casos, el juez o jueza de mediación y sustanciación debe oír la opinión del niño, niña o adolescente, pudiendo hacerlo en privado de resultar más conveniente a su situación personal y desarrollo.

La fase de mediación de la audiencia preliminar no puede exceder de un mes, salvo acuerdo expreso de las partes. Las partes no quedan afectadas en el proceso de modo alguno por su conducta o señalamientos realizados durante la mediación. (Resaltado propio)

Artículo 472.-No comparecencia a la mediación de la audiencia preliminar.
Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar se considera desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta y debe publicarse en el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero la parte demandante no podrá volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes.

Si la parte demandada no comparece sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, se presumen como ciertos hasta prueba en contrario, los hechos alegados por la parte demandante, excepto en aquellas materias en las cuales no procede la confesión ficta por su naturaleza o por previsión de la Ley, dándose por concluida la fase de mediación de la audiencia preliminar, dejando constancia de ello en un acta.

No se considerará como comparecencia la presencia del apoderado o apoderada en aquellas causas en las cuales la Ley ordena la presencia personal de las partes.
(Resaltados propios)

Se desprende de la lectura de dichas normas, que una vez notificada la parte demandada y hecha constar esta circunstancia en el expediente, comienza a correr al día siguiente el lapso de dos días dentro del cual el Tribunal de Protección fijará día y hora para que tenga lugar la audiencia preliminar, dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez días. Que la audiencia preliminar consta de dos fases: la de mediación y la de sustanciación. Que en los procedimientos relativos a Régimen de Convivencia Familiar es obligatoria la presencia personal de las partes; y que la no comparecencia de la parte demandante a la mediación de la audiencia preliminar sin causa justificada, da lugar a que se considere desistido el procedimiento y terminado el proceso, dando lugar a la extinción de la instancia.

En el caso sub iudice, al revisar las actas procesales se aprecia lo siguiente:
- A los folios 84 al 125 riela comisión cumplida por el Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial, con respecto a la citación de la demandada Leslyth Alyand Rincón Pinto, la cual fue agregada al expediente por el Tribunal de la causa en fecha 20 de junio de 2011, tal como consta de diligencia suscrita por la Secretaria corriente al folio 126.
- En fecha 22 de junio de 2011, el precitado Juzgado Tercero de Primera Instancia de Protección dictó auto mediante el cual fijó día y hora para dar inicio a la fase de mediación de la audiencia preliminar. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hizo del conocimiento de las partes que si la parte demandante no comparecía personalmente o “mediante apoderado” sin causa justificada, se consideraría desistido el procedimiento y terminado el proceso.
- Al folio 128 riela acta de fecha 11 de julio de 2011 correspondiente a la fase de mediación de la audiencia preliminar, en la que la Juez a quo dejó constancia de que ninguna de las partes se hizo presente por sí ni por medio de apoderado, ni presentaron causa justificada de su inasistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, extinguió la instancia, informando a la parte actora que no podrá volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes. En la misma fecha publicó dicha decisión y ordenó el archivo del expediente (f. 129).
Observa esta sentenciadora, igualmente, que el auto mediante el cual el a quo fijó la audiencia fue dictado el día el 22 de junio de 2011 y no fue sino hasta el 1° de julio de 2011 que la apoderada judicial de la parte solicitante pidió en el archivo el expediente signado bajo el N° 65066, nomenclatura del precitado Tribunal, volviendo a solicitarlo el día 07 de julio del presente año, tal como consta de las copias certificadas del libro de préstamo de expedientes consignado por la parte actora con el escrito de fundamentos de la apelación, por lo que no puede tenerse tal hecho como justificación para la incomparecencia de la parte actora a la audiencia de sustanciación.
Conforme a lo expuesto, resulta forzoso para esta alzada declarar sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, mediante diligencia de fecha 13 de julio de 2011, y confirmar la decisión objeto de apelación dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Así se decide.

III
DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial de los solicitantes Grevis Mabell Cadenas García y Raúl Urbina, mediante diligencia de fecha 13 de julio de 2011.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el acta de fecha 11 de julio de 2011 correspondiente a la fase de mediación de la audiencia preliminar, publicada en la misma fecha, mediante la cual, dada la falta de comparecencia de ambas partes, especialmente la de los actores Raúl Urbina y Grevis Mabell Cadenas García, por sí ni por medio de apoderado judicial, sin que tampoco presentaran causa justificada de su inasistencia, declaró extinguida la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 472 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, informando a la parte actora que no podrá volver a presentar su demanda antes de que transcurra un mes. Igualmente, ordenó el archivo del expediente.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y bájese el expediente en su oportunidad legal.
La Juez Titular,

Aura María Ochoa Arellano
La Secretaria,

Abg. Fanny Ramírez Sánchez

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de Ley, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. N° 6.377