JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, 21 de septiembre de 2011.
201º y 152º

Presentada la solicitud de medidas por parte de la representación judicial de los demandantes, tanto en el libelo de demanda, como en diligencia de fecha 03 de agosto de 2011, suscritas por los abogados LUIS ORLANDO RAMIREZ CARRERO y ROQUE LEONARDO MILANO DI FILIPPO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-1.557.291 y V-18.091.866, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 6107 y 159.908, en su orden (fs. 2 al 4 cuaderno de medidas), el cual por error involuntario fue agregado al cuaderno principal, siendo lo correcto agregarlo al cuaderno de medidas, en tal virtud, se ordena el traslado de estas actuaciones al cuaderno de medidas, hecho lo cual corríjase su foliatura y el Tribunal pasa seguidamente a pronunciarse.

Fundamentan los demandantes la pretensión de las medidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que existe fundado temor que quienes fueron nombrados en la írrita asamblea, como Directores Principales, realicen actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa y de los demás accionistas, consistentes las mismas en el pronunciamiento por parte de este Juzgado en las siguientes medidas:

PRIMERA MEDIDA: …UNO: Requerimos que ese despacho acuerde como Medidas Preventiva Innominadas de acuerdo a lo establecido en los artículos 585 y 588, único aparte de la norma adjetiva civil, el requerimiento a la contadora de la empresa, Lic. ROSA MARIA COLMENARES SANCHEZ, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.540.073, domiciliada en Arjona, carrera 4, N° 1-35, Táriba, Municipio Cárdenas, Estado Táchira, o a cualquiera de los dos demandados que tengan los libros de contabilidad, libro de accionistas y libro de actas de asambleas de la empresa VIALIDAD Y CONSTRUCCIONES SA (VIALCOSA), para que los consigne y se pongan bajo resguardo judicial de éste Tribunal durante el proceso, si es posible en la caja de hierro, con el fin de evitar que se le cause cualquier daño irreparable a los asientos que allí se encuentran y a su vez sirva el libro de actas de asambleas para que se le practique el cotejo a las firmas que según dicen los demandados están estampadas por las tres personas que no estuvieron en la asamblea de fecha 19-08-2010, y posteriormente registrada el 06-04-2011…”

SEGUNDA MEDIDA: Dos: Solicitamos se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de la referida sociedad, ubicada en la calle 6, edificio Expoceca, Barrancas parte Baja, Municipio Cárdenas, Estado Táchira. Adquirido por la Sociedad mercantil “Vialidad y Construcción S.A.” (VIALCOSA), conforme al documento protocolizado en la oficina de Registro Público del Distrito Cárdenas del Estado Táchira, bajo el N° 247, Tomo 2, protocolo 1, el 28 de septiembre de 1.979 y conforme a los títulos supletorios protocolizados en la citada oficina de Registro, bajo el N° 42, protocolo 1, tomo 20, el 07 de septiembre de 1988, y bajo el N° 43, protocolo 1, tomo 20, también en fecha 07 de septiembre de 1988, cuyos linderos son: NORTE: con la calle 6, en una extensión de sesenta y nueve metros (69 mts); SUR: Con terrenos de EMILIO BECERRA, en una extensión de SESENTA Y TRES METROS (63Mts); ESTE: Con Río Tórbes, TREINTA Y UN METROS CON CINCUENTA CENTIMETROS (31,50Mts); y OESTE: Con terrenos de MANUEL FELIPE CHACON, en una extensión de TREINTA Y UN METROS (31Mts); que anexamos marcados como “Z”, “I” y “2”.

TERCERA MEDIDA: Tres: Pedimos que se oficie a la Entidad bancaria AMACO CURACAO, con sede en el Pais de CURAZAO, y cuya sucursal se encuentra en la, Av. Urdaneta, torre latina, grupo financiero latino, piso 8, oficina N° 3, teléfono 0212-5611348 de la ciudad de Caracas, Venezuela, a fin de que no se entregue dinero alguno a quienes figuran actualmente como representantes de la empresa (VIALCOSA) de la cuenta N° 831-021893-3, por existir riesgo manifiesto de que se causen lesiones graves al patrimonio de la empresa y al de los accionistas, indicando a su vez que para los efectos de la entrega del dinero existen, deberá él o los que lo requieran estar plenamente autorizados por éste Tribunal…”

CUARTA MEDIDA: Cuarto: Pedimos se acuerde la suspensión del ejercicio de sus funciones a la directiva nombrada en la írrita Acta Ordinaria de Asamblea de fecha 19/08/2010, y registrada bajo el N° 23, Tomo 11-A, de fecha 06-04-2011 por ante el Registro Mercantil de la circunscripción del Estado Táchira, Primer Circuito…”

Así mismo, aducen para justificar cada medida las siguientes razones:
“1.-Referente a esta medida, insistimos en que, para seguridad de los accionistas, es de hacer notar que los accionistas que dicen haber estado presentes en la írrita Asamblea, de la cual requerimos la nulidad, se les debe requerir los libros para evitar así, que se realicen actos de mala fe o dolosos, evitando que se adulteren los asientos que deben existir en ellos, en perjuicio tanto de la empresa como de sus accionistas.
2.-[…] que por informaciones de nuestros mandantes le manifestamos que a ellas les ha sido impedido el ingreso al inmueble en referencia, y que a su vez vieron que están haciendo unos arreglos en el mismo, y no saben ni han sido informados, del objeto de esas refacciones que están realizando, circunstancias que crean incertidumbre en las accionistas actuantes, ya que no está determinado si el fin que persiguen es vender o alquilar las instalaciones del inmueble al cual se está requiriendo la medida, aclarando que la medida es con el fin de asegurar que el inmueble en mención vaya a ser vendido en un precio que perjudique tanto a la empresa como a los accionistas de ella, por lo que, debe ser acordada con lugar esta medida lo más urgente posible…
3.- Este pedimento se realiza, para seguridad tanto de la empresa como de sus accionistas, ya que por las modificaciones estatutarias que realizaron de mala fe y en forma dolosa los que dicen que estaban constituidos en la Asamblea por estar presente el cien por ciento (100%) del capital, no siendo cierta esa asistencia de la totalidad del capital, conlleva a que la directiva allí nombrada, en esa Asamblea objeta por este libelo, utilizando la mala fe, la astucia y el dolo, pueda continuar movilizando el dinero propiedad de la empresa mencionada y por ende de los socios de ella, en perjuicios de la empresa y de sus accionistas.
Prueba de ello es la copia que se agregó en autos que le fue entregada a nuestras representadas por la Lic. Alicia Alba, representante del mencionado banco en Venezuela, donde consta que quien representó a la empresa en esa entidad bancaria, retiró el dinero que existía por intereses a nombre de la firma mercantil y esta actuación era desconocida por nuestros representados quienes son accionistas de VIALCOSA y aun ellas (accionistas) desconocen el paradero y destino de el referido dinero que asciende a la cantidad de 24030 dólares retirado de la cuenta de la empresa.
4. Sobre este pedimento ciudadano Juez, le informamos que nuestros representados nos dijeron que tienen más de un (1 año, de haber cesado el ejercicio del objeto principal de la empresa, y que las últimas reuniones válidas con la presencia de cuatro (4) accionistas, ya que MARIA EUGENIA IABICHELA, no estaba presente por estar fuera del país desde hace más de tres (3) años, nunca se llegó a un acuerdo de la manera como se iba a formar la nueva directiva, ni como se iba a realizar las operaciones de venta de los bienes de la mencionada firma mercantil, por lo que existe un temor fundado en ellas de que la directiva constituida en la írrita Asamblea que se está requiriendo su nulidad por este libelo, continúe con su mala fe y realice actos que vayan en perjuicio tanto de la empresa como de sus accionistas, por eso es que en nombre de nuestras representadas, insistimos en la suspensión del ejercicio de las funciones de quienes fueron nombrados como directos, pues la persona a quien nombraron presidente no residen en Venezuela desde hace más de tres (3) años, por lo que con ella no existe el temor de que pueda realizar actos contrarios al beneficio de la empresa o de sus accionistas, aunque si tiene otorgado poder a una persona natural domiciliada en esta ciudad, llamada MONICA MORENO CHACOM, quien a su vez lo sustituyó en la ciudadana BRIALY LINDSAY CHACON CASTILLO, demostrando con esto que la indicada MARIA EUGENIA IABICHELA, no estuvo presente en la írrita Asamblea demandada por nulidad, ni ninguna de quienes han recibido mandato de ella para que la represente...”

Vista las medidas solicitadas, el Tribunal pasa a analizarlas separadamente de la siguiente forma:

1°) En relación a la medida innominada de poner bajo resguardo del Tribunal los Libros de contabilidad, libro de accionistas y libro de actas de asambleas; el Tribunal observa lo siguiente:

El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, regula el otorgamiento de las medidas cautelares atípicas en los términos siguientes:


Artículo 588.-(….)
Parágrafo Primero.- Además de la medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del otro. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares prevista en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código(…)”.

De la norma copiada y de la doctrina que sobre el tema se ha tejido, se encuentra que para la procedencia de éste tipo de cautela innominada deben cumplirse los siguientes requisitos concurrentes:

1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris; es decir, el humo, olor, a buen derecho, que radica en la necesidad que se pueda presumir, al menos, que el contenido de la sentencia definitiva del juicio, reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester, un juicio de verosimilitud que haga presumir la garantía de que la medida preventiva cumpla con su función instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo.

2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora. Esta es la segunda condición de procedencia, que concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho no existiera, serían tales, que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “(…) cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia (…)”.

El peligro en la mora obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa, son los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, sin embargo, cuando la medida decretada sea atípica o innominada, la doctrina ha establecido que deben cumplirse los requisitos antes mencionados.

3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni.

Al respecto, la sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, precisó lo siguiente:

“(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

En relación al periculum in damni, la representación judicial de la parte actora, sostiene que los Libros deben ser puestos bajo el resguardo del Tribunal con el fin de evitar que se le cause cualquier daño irreparable a los asientos que se encuentran en los Libros de Contabilidad, libro de accionistas y libro de actas de asambleas de la empresa VIALIDAD Y CONSTRUCCIONES S.A (VIALCOSA), evitando que sean adulterados; y, para que a su vez, sirva el libro de actas de asambleas para practicar el cotejo a las firmas que, según dicen los demandados, están estampadas por las tres personas que no estuvieron en la asamblea de fecha 19-08-2010, y posteriormente registrada el 06-04-2011.

Lo atinente a los Libros que deben llevar los comerciantes se encuentra claramente regulado en el Código de Comercio Venezolano, en sus artículos 32, 260 y 261 que señalan lo siguiente:

Artículo 32: Todo comerciante debe llevar en idioma castellano su contabilidad, la cual comprenderá, obligatoriamente, el libro Diario, el libro Mayor y el de Inventarios.
Podrá llevar, además, todos los libros auxiliares que estimara conveniente para el mayor orden y claridad de sus operaciones.

Artículo 260: Además de los libros prescritos a todo comerciante, los administradores de la compañía deben llevar:
1º El libro de accionistas, donde conste el nombre y domicilio de cada uno de ellos, con expresión del número de acciones que posea y de las sumas que haya entregado por cuenta de las acciones, tanto por el capital primitivo, como por cualquier aumento, y las cesiones que haga.
2º El libro de actas de la asamblea.
3º El libro de actas de la Junta de administradores.
Cuando los administradores son varios se requiere, para la validez de sus deliberaciones, la presencia de la mitad de ellos, por lo menos, si los estatutos no disponen otra cosa, los presentes deciden por mayoría de número.

Artículo 261: Los administradores permitirán a los accionistas inspeccionar los libros, indicados en los números 1 y 2 del artículo anterior.

Del esquema normativo que ofrece el legislador Mercantil, observa éste sentenciador, que los Libros de Contabilidad Mercantil, de accionistas y de actas de asamblea son de uso diario del comerciante, porque ellos reflejan el desenvolvimiento y evolución de la sociedad, y ello se constata cuando por ejemplo, en el Libro de Accionistas se hacen constar los traspasos accionarios.

Lo anterior implica que trasladar los libros aludidos a la sede de éste Juzgado para su resguardo, sería obstaculizar el normal desenvolvimiento de la Sociedad, pues, dichos Libros contienen el giro societario de la Empresa. Dicho de otro modo, tales libros representan y reconstruyen la vida de la Sociedad por ser propios de sus actividades diarias.

Ahora bien, ciertamente de los recaudos acompañados a los autos, éste Operador de Justicia encuentra satisfecho el requisito del fumus bonis iuris, puesto que, fueron aportados al proceso, suficientes elementos que apreciados en su conjunto hacen presumir el buen derecho reclamado por el sujeto activo de la relación jurídico-procesal, así como también del arco de tiempo que transcurrirá desde la admisión de la demanda hasta que se dicte sentencia de mérito, puede encontrarse igualmente cumplido el periculum in mora, ya que, durante tal lapso, pudieran ejecutarse actos para burlar los derechos de los actores. No obstante, el tercer requisito, referido al periculum in damni, no se encuentra satisfecho.

En mérito de los razonamientos supra expuestos, éste Tribunal visto que el decreto de la cautela solicitada extralimitaría el poder cautelar conferido a éste Juez, puesto que, implicaría una limitación al normal desarrollo de la Sociedad; y visto que la concurrencia de los requisitos no se ha verificado, niega la medida innominada solicitada de resguardar en éste Juzgado los libros que lleva la Sociedad Mercantil VIALCOSA. Así se decide.

2) En relación a la medida nominada de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble propiedad de la referida sociedad, ubicada en la calle 6, edificio Expoceca, Barrancas parte Baja, Municipio Cárdenas, Estado Táchira; el Tribunal observa lo siguiente:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, prevé lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Se desprende de la norma que antecede, que los requisitos concurrentes para decretar una cautela típica son: El fumus boni iuris y el periculum in mora, sobre cuya concepción doctrinaria se ahondo anteriormente en el cuerpo de éste auto, por lo que corresponde examinar si de los recaudos aportados se constatan o no los supuestos para su procedencia.

La parte actora produjo a los autos los siguientes elementos probatorios:
1.- Copia Simple del acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil “VIALIDAD Y CONSTRUCCION SA –VIALCOSA”, inscrita originariamente por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el expediente N° 102-1975 de fecha 17 de junio de 1975 (fl.18-34 cuaderno principal).
2.- Acta de Asamblea N° 2 de VIALCOSA, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 18 de mayo de 1977, bajo el N° 15, tomo 7-A, donde los accionistas HUMBERTO OMAÑA y ARGENIS OMAÑA, le venden sus acciones al accionista ANTONIO IABICHELA F, quedando con la mayoría absoluta de las acciones de esta empresa y único propietario de la misma. (fl.25 y 26 cuaderno principal).
3.- Actas de Asambleas de “VIALCOSA”, registradas en fechas 18 de mayo de 1977, bajo el N° 22, Tomo 6-A, 25, otra de fecha 25 de octubre de 1978, bajo el N° 52, Tomo 6-A, acta de aumento de capital bajo el N° 24, Tomo 14-A de fecha 12 de diciembre de 1978, acta en la cual se trató, entre otros puntos, el cambio de domicilio, inserta bajo el N° 29, tomo 10-A de 1981, de fecha 5/06/1981; acta relacionada con la modificación de la duración de la empresa, registrada bajo el N° 19, tomo 6-A de 1986 de fecha 14/02/1986; acta de asamblea sobres diversos puntos, inserta bajo el N° 32, tomo 3-A 2° trimestre de 1994, de fecha 18/04/1994; puntos diversos, inserto bajo el N° 32, Tomo 3-A 2° trimestre de 1994, de fecha 18/04/1994, Aumento de capital y modificación inscrita bajo el N° 1, Tomo 16-A de 1997, de fecha 11/06/1997; Diverso inscrito bajo el N° 2, Tomo 16-A, de 1997 de fecha 11 de junio de 1997; aumento de Capital inscrito en el Tomo 26-A, Número 71, de fecha 27 de diciembre de 1999.
4.- Acta de Defunción N° 012 de fecha 04 de enero del 2006, del De Cujus Antonio Iabichela Fede (Fl.73 cuaderno principal).
5.- Planilla Sucesoral de fecha 22 de febrero de 2007 de la Sucesión Iabichela Fede Antonio, donde se refleja como bienes dejados por el causante la sociedad mercantil VIALIDAD Y CONSTRUCCION CA (VIALCOSA), quedando como herederos o beneficiarios a los ciudadanos Iabichela Barrios Antonio José, Iabichela Chacón Maria Eugenia, Iabichela Lucenti José Luis, Iabichela Mantilla José Antonio y Labrador de Iabichela Yudith Siomara (fl.76-82).
6.- Expediente N° 1385-2006 llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Estado Táchira, relacionado con la solicitud de Unicos y Universales Herederos realizada por Labrador Borges Yudith e Iabichela Chacón Maria Eugenia, de fecha 23 de enero de 2006 (fl.83-106 cuaderno principal).
7.- Acta de Asamblea extraordinaria de Accionistas, de fecha 19 de agosto de 2010, registrada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 23, Tomo 11-A, de fecha 06-04-2011, cuya nulidad se pretende. (fs. 111 al 114 cuad. principal).
8.- Solicitud dirigida a la Lic. Alicia Alba de la entidad AMACO, fechada 06/04/2011, (f. 115-116 cuad.principal). Planilla The Venezuela Recovery Fund N.V. (f. 117) y otra cuyo contenido se encuentra en idioma inglés (f. 118).
9.- Documento de propiedad de lote de terreno propio ubicado en la aldea Barrancas, Municipio Táriba del Distrito Cárdenas, cuyos linderos son Norte: calle 6, Sur: propiedades que son o fueron de Emilio Bueno, Este: Rio Torbes y Oeste: Propiedades que son o fueron de Manuel Felipe Chacón, registrado por ante el Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andres Bello del Estado Táchira, bajo el N° 247, Tomo 02, folios 285 al 287, Protocolo Primero, tercer trimestre de fecha 28/09/1979 (fl.121-126 cuaderno principal).
10.- Justificativo de testigos evacuado por ante el Juzgado Segundo de Municipios Urbanos de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 01 de junio de 1988, registrado posteriormente ante el registro Público de Táriba, en fecha 7/09/1988, bajo el N° 42, protocolo 1°, Tomo 20, tercer trimestre (fs. 127 al 132).
11.- Justificativo de testigos evacuado ante el Juzgado de Primera Instancia Civil y Mercantil del Estado Táchira en fecha 07/06/1988, registrado en fecha 7/09/1988 ante el registro Público de Táchira, con el N° 43, Protocolo 1°, tomo 20, tercer trimestre. (fs. 140-143).

Con estos recaudos, se aprecia la participación de los demandantes en la empresa objeto del presente juicio de nulidad de acta de asamblea, quedando evidenciado su interés en la suerte de la Sociedad Mercantil VIALCOSA, en la cual tienen participación directa por formar la misma, parte de los bienes que integran la masa hereditaria dejada por el causante José Antonio Iabichela Fede, de quienes son herederos. Así mismo, se evidencia que el inmueble sobre el cual es solicitada la medida cautelar pertenece en propiedad a la Empresa VIALCOSA, sobre la cual el de cujus Antonio Iabichela Fede poseía un paquete accionario, según se desprende de la declaración sucesoral (fs. 76 al 82 cuad. Ppal).

En consecuencia, el requisito de la presunción del buen derecho reclamado, expuesto en la voz latina fumus boni iuris, se encuentra satisfecho. Así se decide.

En cuanto al periculum in mora, se observa que efectivamente transcurrirá un lapso de tiempo desde la admisión de la demanda hasta que se produzca la sentencia de fondo, pero, no basta con ello, pues, también debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado; y de los recaudos acompañados por el peticionario, se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad jurisdiccional, producto de las incidencias y demás trámites procesales sino, también para evitar –tal como lo aducen los solicitantes- que el inmueble vaya a ser objeto de actos traslativos de la propiedad, todo lo cual, apreciado en conjunto, sin emitir opinión al fondo de la causa, se traduce en el cumplimiento del segundo requisito exigido, cual es, el peligro en la mora ( periculum in mora).

En consecuencia, reunidos como están loa extremos requeridos por el artículo 585 del Código Adjetivo Civil, éste Tribunal decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble propiedad de la Sociedad Mercantil VIALIDAD Y CONSTRUCCIONES SA (VIALCOSA), ubicada en la calle 6, edificio Expoceca, Barrancas parte Baja, Municipio Cárdenas, Estado Táchira, el cual le pertenece conforme a documento protocolizado en la oficina de Registro Público del Distrito Cárdenas del Estado Táchira, bajo el N° 247, Tomo 2, protocolo 1, el 28 de septiembre de 1.979 y conforme a los títulos supletorios protocolizados en la citada oficina de Registro, bajo el N° 42, protocolo 1, tomo 20, el 07 de septiembre de 1988, y bajo el N° 43, protocolo 1, tomo 20, también en fecha 07 de septiembre de 1988, cuyos linderos son: NORTE: con la calle 6, en una extensión de sesenta y nueve metros (69 mts); SUR: Con terrenos de EMILIO BECERRA, en una extensión de SESENTA Y TRES METROS (63Mts); ESTE: Con Río Tórbes, en una extensión de TREINTA Y UN METROS CON CINCUENTA CENTIMETROS (31,50Mts); y OESTE: Con terrenos de MANUEL FELIPE CHACON, en una extensión de TREINTA Y UN METROS (31Mts). Ofíciese lo conducente. Así se decide.

3) En relación a la medida innominada de oficiar a la Entidad Bancaria AMACO CURACAO, con sede en Curacao, cuya sucursal se encuentra en la ciudad de Caracas, Venezuela, el Tribunal aprecia lo siguiente:

Efectivamente se trata de una medida cautelar atípica, cuyos requisitos de procedencia se encuentran prescritos en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido ya fue suficientemente abordado, tanto legal como doctrinariamente. Sin ánimo de incurrir en redundancias, debe indicarse que los requisitos de procedencia aludidos son, el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni.

Sobre el primero de los requisitos, es conveniente reiterar que la parte actora acompañó un conjunto de recaudos, suficientemente discriminados e identificados en el punto en que éste órgano jurisdiccional hizo pronunciamiento sobre la cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, y de los cuales, sin ahondar en el fondo, se desprende la presunción del buen derecho reclamado, pues ellos evidencian, entre otros, el interés de los demandantes en sostener el presente juicio, encontrándose satisfecho el primer requisito. Así se decide.

En relación al periculum in mora, éste Tribunal, nuevamente reitera que la duración del proceso, desde su fase introductoria, pasando por la cognoscitiva hasta llegar a la decisoria, llevará un período de tiempo prolongado, que sumado a la evaluación en conjunto de los recaudos aportados hasta éste momento al proceso, conducen a pensar que el segundo requisito también se encuentra satisfecho. Así se decide.

Ahora bien, sobre el periculum in damni, el Tribunal hace una consideración más profunda, pues, la parte actora aduce que no se entregue dinero alguno a quienes figuran actualmente como representantes de la empresa (VIALCOSA) de la cuenta N° 831-021893-3, por existir riesgo manifiesto de que se causen lesiones graves al patrimonio de la empresa y al de los accionistas, indicando a su vez que para los efectos de la entrega del dinero, deberá quien o quienes lo requieran estar plenamente autorizados por éste Tribunal.

Lo expuesto por la parte solicitante de la cautela, resulta razonable, ya que, con la instauración de éste proceso, se encuentra cuestionada la validez o no del acta de asamblea demandada por nulidad, y por tanto controvertida también, la condición de los representantes y/o administradores de la Sociedad, lo que conlleva a la intervención del aparato judicial en la resolución del asunto, el cual, debe precaver daños mayores a los socios.

Al folio 115, riela agregada solicitud hecha por la ciudadana MARIA EUGENIA IABICHELA a la Licenciada Alicia Alba, de la entidad AMACO, donde le pide la transferencia de la totalidad de los fondos de la cuenta de VIALCOSA al ciudadano Hermann Hanssen Muncker. Tal como se precisó con anterioridad, el carácter de la actual Junta Directiva se encuentra en discusión y se observa que quienes hoy día están obrando en nombre de la Compañía, pudieran comprometerla con la realización de operaciones que a la postre pudieran repercutir en perjuicios para los socios, por lo que éste órgano jurisdiccional debe controlar éste tipo de actos de disposición. Así se establece.

En este contexto la Sala Constitucional en sentencia del 24 de marzo de 2000, con respecto al poder cautelar del juez que conoce una pretensión de nulidad de un acta de asamblea y los límites que enmarcan dicho poder, estableció:

“…Por otra parte, las medidas dictadas con la finalidad de garantizar la efectividad de la sentencia que resuelva una petición de nulidad de una asamblea de accionistas, de una sociedad, no son oportunidad para intervenir en los asuntos de la sociedad. El objeto de la pretensión en estos casos, no permite sino medidas destinadas a impedir que la ejecución de la decisión de la asamblea, cuya nulidad se solicita, impidan la efectividad de la decisión definitiva…”

Lo que se desprende de este fallo es que los jueces pueden decretar providencias destinadas a impedir que la ejecución de la decisión de la asamblea, cuya nulidad se pretenden impida la efectividad de la decisión definitiva dictada en el juicio principal de nulidad.

En el caso de autos, la parte demandante pretende la nulidad de la asamblea de fecha 19 de agosto de 2010, registrada bajo el Nº 23, tomo 11-A de fecha 06 de abril de 2011 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira (fs. 111 al 114 cuad.ppal.). El fundamento de la pretensión de nulidad, es que la asamblea fue desarrollada sin cumplir con la normativa tanto interna (estatutos) como externa (Código de Comercio), ya que la supuesta asamblea, presuntamente, –a decir del actor- incumplió con los requisitos establecidos para su válida constitución, por ello –a su decir - en ningún momento se pudo considerar constituida dicha asamblea.

En tal virtud; debe evitarse la cadena de efectos y actos, que podrían perjudicar tanto a la empresa como a los accionistas; situación que haría más gravosa la condición de los actores, en el supuesto de obtener una sentencia favorable.

Conviene en éste punto, citar sentencia 0355 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de mayo de 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Peñas Torreles, que señaló lo siguiente:

“…El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside… en el principio de la necesidad de servicio del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón. En tales términos, la potestad general cautelar del juez, parte íntegramente del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en las defensas de sus derechos e intereses…”

En éste sentido, éste Operador de Justicia; visto que las medidas cautelares son una manifestación de la garantía Constitucional de la tutela judicial efectiva; visto igualmente que la medida innominada solicitada tiene como propósito controlar las erogaciones que haga la Empresa a través de sus actuales administradores, cuya designación se encuentra cuestionada, a los fines de evitar graves perjuicios, inclusive irreparables tanto para la Sociedad como para sus socios y visto que al folio 115 corre agregada un elemento del cual se desprende la movilización del patrimonio de la Sociedad por una de las socias administradores, cuya designación está controvertida; éste Tribunal considera satisfecho el periculum in damni. Así se decide.

En consecuencia, llenos como están los tres supuestos para la procedencia de la cautela, se decreta Medida Innominada consistente en participar a la entidad bancaria AMACO CURACAO, con sede en Curacao, cuya sucursal se encuentra en la ciudad de Caracas, Venezuela, que antes de entregar dinero alguno a quienes figuran actualmente como representantes de la empresa VIALCOSA, deben solicitar en forma expresa la autorización correspondiente a éste Tribunal. Así se decide.

Ahora bien, por cuanto de los recaudos aportados a los autos no se desprende el número exacto de la cuenta que VIALCOSA mantiene con la entidad bancaria AMACO CURACAO; el Tribunal, a los fines de garantizar la efectividad de la medida insta a la parte interesada a proporcionar al Tribunal la documentación que constate el número exacto y el tipo de cuenta. Hecho lo cual, el Tribunal librará el oficio correspondiente. Así se decide.

4) En relación a la Medida Innominada de suspensión del ejercicio de sus funciones a la directiva nombrada en el Acta Ordinaria de Asamblea de fecha 19/08/2010, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

Nuevamente cabe traer a colación los requisitos de procedibilidad de las cautelas innominadas, sobre los cuales ya se ha hecho referencia suficientemente. Así como también, ya se ha expuesto, que de los recaudos traídos a las actas procesales se desprende la presunción del buen derecho reclamado y el peligro en la demora. No obstante, el tercer supuesto, referido al periculum in damni, merece un examen en particular.

Ciertamente la validez o no del acta de Asamblea en la que se designaron los actuales Administradores de la Sociedad, representa el objeto principal aquí controvertido y la sentencia de fondo que se dicte al efecto, deberá hacer pronunciamiento expreso acerca de la legalidad o ilegalidad de la designación hecha en dicha Asamblea.

A éste respecto, la Sala de Casación Civil del Supremo Tribunal, en sentencia fechada 19/02/2009, expediente N° 08-589, con ponencia de la Magistrada Iris Armenia Peña Espinoza, precisó lo siguiente:

“…De la misma manera, se constató que la Juez excedió sus límites al decidir las medidas solicitadas, siendo que en proceso cautelar, en ningún caso puede pretenderse, a propósito de la solicitud de una medida cautelar, un adelanto de opinión o criterio respecto a las pretensiones principales de las partes, pues ello conlleva a que tal decisión sea nula, por lo que, en medio alguno las medidas innominadas pueden constituir un adelantamiento de la ejecución del fallo.
Por lo que la Juez al haber decretado tales medidas, sustituyó lo peticionado en el libelo, lo cual constituye un adelanto de ejecución, desnaturalizando el propósito, sentido y razón de las medidas cautelares…”

Por tanto, la cautela solicitada de suspender a la directiva nombrada en-a decir del actor- la írrita acta de asamblea de fecha 19/08/2010, sustituiría casi plenamente el fondo del asunto debatido, adelantándose la opinión del Tribunal, además que violaría a priori la voluntad del máximo órgano societario, sin permitirle a los codemandados contradecir y hacer contraprueba del dicho del actor, todo lo cual pudiera considerarse una extralimitación en el poder cautelar atribuido a éste Juez, quien debe garantizar el equilibrio e igualdad procesal.

En mérito de las consideraciones supra expuestas, éste Tribunal no encuentra satisfecho el tercer requisito, y por ende debe negar la suspensión de la directiva actual solicitada como medida innominada. Así se decide. Josué Manuel Contreras Zambrano. El Juez. (fdo) firma ilegible. Jocelynn Granados Serrano. Secretaria. (fdo) firma ilegible. Hay sellos húmedos del Tribunal y del Libro Diario. En la misma fecha se libró oficio N° ________al Registrador Inmobiliario del Municipio Cárdenas, Estado Táchira. Jocelynn Granados Serrano. Secretaria. (fdo) firma ilegible. Hay sello húmedo del Tribunal.

JMCZ/EBS/MAV