TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, dos (02) de agosto del año dos mil doce (2012)
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2012-000010

SENTENCIA DEFINITIVA

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: ERICK ENZER MILLAN PEREZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº. V- 17.908.785.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ELIO DANIEL MUSTIOLA y MARTIN J. GONZALEZ NARVAEZ, Abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 46.776 y 34.031, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: PROMOTORA MAIQUEJAP, C.A.; inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de noviembre de 2001, bajo el Nº 47, Tomo: 611-A-Qto.
APODERADOS JUDICIALES: ANTONIO RAMOS GASPAR, Abogado en ejercicio inscrito en el I.P.S.A. bajo el número 41.964.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS.

II

SÍNTESIS

Se inició el presente juicio el día 16 de enero del 2012, mediante libelo de demanda interpuesto por el ciudadano: ERICK ENZER MILLAN PEREZ, asistido por el Profesional del Derecho ELIO DANIEL MUSTIOLA, contra la empresa “PROMOTORA MAIQUEJAP, C.A.”, se practicó la notificación de la parte demandada en fecha 02 de febrero de 2012, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar Primigenia, la cual se celebró y prolongó hasta el día 09 de mayo del 2012, fecha en la cual fueron incorporadas las pruebas promovidas por las partes al expediente.
Una vez recibido el expediente por este Tribunal, se admitieron las pruebas promovidas por las partes y se fijó día, fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria; la cual se celebró el día 18 de julio del año 2012, oportunidad en la cual este Tribunal difirió el dispositivo oral del fallo para el quinto día hábil siguiente a dicha fecha, siendo dictado el mismo en fecha 26 de julio del año 2012. De tales actuaciones se dejó registro audiovisual de conformidad con lo previsto en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Encontrándose este Tribunal dentro del lapso establecido para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo conforme lo dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace con base en las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LAS PARTES
LA PARTE DEMANDANTE.

* La parte demandante tanto en su escrito libelar como en su escrito de subsanación de la demanda, afirmó lo siguiente: Que comenzó desde el 11 de agosto del año 2010, a prestar servicios personales, bajo régimen de subordinación e ininterrumpidamente para la Sociedad Mercantil PROMOTORA MAIQUEJAP, C.A.; empresa operadora de las franquicias BENIHANA GRILL y BENHIHANA SUCHI GRILL; ocupando el cargo de operario; en el horario de 8:00 a.m. a 03:00 p.m., y de 01:00 p.m. a 09:00 p.m.; de lunes a domingo, con 1 día de descanso semanal.

* Que la empresa le cancelaba un salario básico semanal por horas, así como el pago del bono nocturno, feriados dobles, puntos del 10% del servicio en mesa, propinas y cesta tickets, que por concepto de 10% de servicio y propinas percibía la cantidad de Bs: 2.500,00, correspondiente al 60% del total del 10% del servicio y propinas percibidas por la empresa mensualmente.

* Que la empresa le retenía el 40% de total percibido mensualmente por la empresa por concepto del 10% del servicio y propina, la cual alcanza a la cantidad mensual de Bs: 1.666,00.

*Que fue trasladado a un cargo que significaba desmejora sustancial de sus ingresos, hasta el día 22 de diciembre del año 2011; oportunidad en la cual la Gerente General Nubia Ponte, le comunicó verbalmente que la empresa había decidido unilateralmente poner fin a la relación laboral que existía entre ellos, y que procedería a cancelarle el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios los cuales hasta los actuales momentos no se han materializado.

*Que en ningún momento incurrió en hecho u omisión que hiciera procedente su despido y que aún cuando habiendo adelantado una serie de gestiones extrajudiciales y administrativas tendientes a que le fueran canceladas las prestaciones sociales y demás beneficios laborales a que tiene legítimo derecho, la demandada no cumplió con las mismas, razón por la cual demanda a la empresa PROMOTORA MAIQUEJAP, C.A., operadora de la franquicia BENIHANA GRILL, por el concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, prestados durante el tiempo de 1 año, 4 meses, y 11 días; con base a un último salario mensual por la cantidad de Bs: 4.237,02, compuesto por el salario básico más comisiones devengadas durante el último año de servicio, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

* Que el salario antes señalado arroja un salario diario por la cantidad de Bs: 141,23; el cual sumado a una alícuota de utilidades a razón de 60 días más una alícuota de bono vacacional de 7 días, el cual se incrementaría de acuerdo cada año de servicio, le arroja un salario integral por la cantidad de Bs: 167,56; con base a este salario reclama:

• Por Prestación de Antigüedad: La cantidad de Bs: 12.360,40, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
• Por Indemnización conforme al artículo 125 N° 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs: 5.026,80.
• Por Indemnización Sustitutiva de Preaviso conforme al último aparte literal c) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs: 7.540,20.
Asimismo, solicita que le sean cancelados los siguientes conceptos y montos:
• Por Utilidades al 31 de diciembre del año 2011, la cantidad de Bs: 8.473,80.
• Por Bono Vacacional Fraccionado desde el 11-08-2011 hasta el 11-12-2011, la cantidad de Bs: 376,61.
• Por Vacaciones Fraccionadas desde el 11-08-2011 hasta el 11-12-2011, la cantidad de Bs: 753,23.
• Por concepto de Retención del 40% mensual en las propinas y el diez por ciento (10%), desde el 01-09-2010 al 31-08-2011; con base a un salario promedio mensual de Bs: 1.666,00, la cantidad de Bs: 19.992,00.
De acuerdo con los conceptos y montos señalados demanda a la empresa por la cantidad de Bs: 51.523,04, más los intereses sobre la prestación de antigüedad, los intereses de mora, y el 30% de las costas procesales, sobre el cual solicita su indexación, al igual que en los demás conceptos.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA.

Se observa que la parte demandada en su escrito de contestación, admite y rechaza los siguientes hechos:

* Hechos Admitidos: Que haya prestado servicios para la demandada desde la fecha de ingreso que el actor señala en su escrito libelar, es decir, el 11 de agosto del año 2010, así como el cargo que desempeñaba, es decir, Operador, del mismo modo admite el horario rotativo que alega el actor.

* Hechos Nuevos:
1.- Que el actor no fue despedido, por algún representante de su mandante ó por cualquier otra persona,
2.- Niega que el actor devengara por concepto de utilidades 60 días de salario por año, sino por el contrario el mínimo legal establecido, de 15 días de salario.

* Hechos Negados en forma pura y simple:
1.- Que el actor devengara un salario mensual de Bs: 4.237,02, y que su salario diario sea de Bs. 141,23.
2.- Que el actor haya devengado una alícuota de bono vacacional a razón de 8 días de salario, sino de 7 días.
3.- Que el salario integral del actor sea de Bs: 167,56, toda vez que su salario integral debe obtenerse del verdadero salario, con las incidencias legalmente concedidas al trabajador, las cuales se encuentran reflejadas en los recibos de pagos.
4.- Que adeude por concepto de Prestación de Antigüedad la cantidad de Bs: 12.360,40.
5.- Que adeude la cantidad de Bs: 8.473,80, por concepto de utilidades a razón 60 días de salario, por cuanto las que le correspondían fueron canceladas de acuerdo al ejercicio económico de la empresa.
6.- Que adeude por concepto de Bono Vacacional Fraccionado, la cantidad Bs: 376,61.
7.- Que adeude por concepto de Vacaciones Fraccionadas la cantidad de Bs: 723,23.
8.- Que adeude por concepto de Retenciones indebidas del 40%, por el 10% y las propinas devengadas por la empresa, desde el 01-09-2010 al 31-08-2011; la cantidad de Bs: 19.992,00.
9.- Niega que adeude la cantidad total de Bs: 51.523,04.

CONTROVERSIA

Ahora bien, vistas las pretensiones y defensas expuestas por la parte accionante en su escrito libelar y por la parte demandada en su contestación, así como lo expuesto durante la audiencia de Juicio, evidencia este Tribunal que en el presente asunto quedaron como admitidos los siguientes hechos: La relación laboral, el cargo desempeñado por el actor, así como la fecha de ingreso y el horario que el actor tenía durante la prestación del servicio.

En tal sentido, el presente asunto gira en determinar si hubo despido injustificado por parte del patrono, a los fines de verificar la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como, el último salario devengado por el actor, así como la procedencia de las incidencias del 10% del consumo y propina, sí al actor le corresponde el pago de 60 días de salario por concepto de utilidades, así como procedencia de los montos demandados por los conceptos de prestación de antigüedad, bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas y retenciones indebidas del 40% por el 10% y propina demandados por el actor. ASÍ SE ESTABLECE.

DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS.
Para ello, considera necesario este Tribunal hacer previamente algunas consideraciones de índole legal y jurisprudencial, referidas a la carga probatoria y en este sentido el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone:
“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.”
En plena conexión con lo anterior, y más específicamente con la forma de dar contestación a la demanda en materia laboral, debe tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 135 eiusdem:
“Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…).
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha destacado los lineamientos jurisprudenciales en reiteradas decisiones entre las cuales cabe señalar, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, sentencia Nº 1488 de fecha 9 de diciembre del año 2012, en la cual se señaló las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
“Para decidir, la Sala observa:

En innumerables sentencias, esta Sala de Casación Social ha señalado que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, bono vacacional, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Juzgado, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, tales como las horas extras y días feriados trabajados.”
De las normas y el criterio jurisprudencial supra citados se colige que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, circunstancias que se considerarán a los fines de distribuir la carga de la prueba en el proceso laboral. Como se ha señalado con anterioridad el régimen de distribución de las cargas probatorias se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda.
De manera que en el caso bajo estudio la accionada tiene la carga de demostrar tanto los hechos nuevos como los hechos negados en forma pura y simple en su contestación, se considera que en el presente caso le corresponde a la parte demandada demostrar que no hubo despido alguno, sino por el contrario abandono de trabajo tal y como lo afirma el representante judicial de la empresa accionada, la improcedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, del mismo modo, debe demostrar cuál era el último salario devengado por el trabajador, así como la improcedencia del concepto del 10% y propina demandada; improcedencia de los 60 días de salarios demandados por concepto de utilidades; por último, tiene la carga de demostrar que no adeuda las cantidades demandadas por concepto de prestación de antigüedad, bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas y retenciones indebidas del 40% por el 10% y propina demandados por el actor. ASÍ SE ESTABLECE.

Establecida la carga probatoria en el presente caso, este Tribunal pasa a analizar los medios probatorios que fueron admitidos por este Tribunal y evacuados en la audiencia de juicio.

MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS POR LA PARTE ACTORA:
1.- El Capítulo Primero, promovió las siguientes pruebas instrumentales:
1.-) Consignó en copia simples marcado con la letra “B y C”, recibos de pagos correspondientes a los años 2010 y 2011, cursante en el expediente desde el folio 7 hasta el folio 59, se observa que los mismos que no fueron impugnados por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo que este Tribunal les reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ellos se desprende que son emitidos por la empresa denominada Promotora MAIQUEJAP, C.A.; que el actor se encontraba en el departamento 04 BENIHANA GRILL, que al actor le cancelaban semanalmente, que su salario era establecido por horas diurnas y nocturnas, que le cancelaban horas extraordinarias nocturnas, domingos trabajados, días de descanso, días feriados, bonificación especial, evidenciándose de dichos recibos los siguientes salarios:
SALARIO DE ERICK MILLÁN DESDE LA FECHA DE INGRESO, 11/08/2010
N° DE SEMANAS SEMANA SEMANAS QUE CORRESPONDEN AL MES SALARIO POR HORAS DIURNAS LABORADAS SALARIO POR HORAS NOCTURNAS HORAS EXTRAORDINARIAS NOCTURNAS LABORADAS DOMINGO TRABAJADO DÍA DE DESCANSO DÍA FERIADO DÍAS POR REPOSO BONIFICACIÓN ESPECIAL TOTAL SEMANAL SALARIO MENSUAL
1 09/08/2010 AL 15/08/2010 ago-10 192,06 68,09 34,05 65,04 49,03 408,27 1.395,61
2 16/08/2010 AL 22/08/2010 216,27 36,62 16,91 63,22 44,97 377,99
3 23/08/2010 AL 29/08/2010 238,62 7,57 45,40 61,55 48,60 401,74
4 30/08/2010 AL 05/09/2010 40,50 11,35 45,28 61,76 48,72 207,61
1 13/09/2010 AL 19/09/2010 sep-10 226,98 22,70 33,03 47,12 329,83 1.047,38
2 20/09/2010 AL 26/09/2010 216,79 35,94 8,51 63,18 43,54 367,96
3 27/09/2010 AL 03/09/2010 224,07 22,70 61,69 41,13 349,59
1 04/10/2010 AL 10/10/2010 oct-10 173,15 30,26 40,68 244,09 1.074,97
2 11/10/2010 AL 17/10/2010 222,62 28,37 34,05 62,75 47,51 62,75 458,05
3 18/10/2010 AL 24/10/2010 220,64 30,94 14,07 62,90 44,28 372,83
1 01/11/2010 AL 07/11/2010 nov-10 235,59 11,50 5,45 61,77 42,09 356,40 1.741,75
2 08/11/2010 AL 14/11/2010 225,53 21,41 61,73 41,16 349,83
3 15/11/2010 AL 21/11/2010 210,45 44,19 1,82 42,74 299,20
4 22/11/2010 AL 28/11/2010 202,65 54,32 1,70 64,24 43,11 366,02
5 29/11/2010 AL 05/12/2010 224,07 26,48 13,16 62,64 43,95 370,30
1 06/12/2010 AL 12/12/2010 dic-10 209,52 34,05 40,59 284,16 1.322,59
2 13/12/2010 AL 19/12/2010 205,56 50,54 14,98 64,03 45,10 380,21
3 20/12/2010 AL 26/12/2010 160,05 45,40 61,63 41,09 61,63 369,80
4 27/12/2010 AL 02/01/2011 165,87 26,41 57,68 38,46 288,42
1 03/01/2011 AL 09/01/2011 ene-11 215,34 30,26 40,93 286,53 1.174,39
2 17/01/2011 AL 23/01/2011 166,86 17,70 30,76 215,32
3 24/01/2011 AL 30/01/2011 220,64 3,78 56,10 37,40 317,92
4 31/01/2011 AL 06/02/2011 216,27 34,05 62,58 41,72 354,62
1 07/02/2011 AL 13/02/2011 feb-11 200,73 52,96 42,28 295,97 867,27
2 14/02/2011 AL 20/02/2011 209,00 34,05 60,76 40,51 344,32
3 21/02/2011 AL 27/02/2011 170,24 18,91 37,83 226,98
1 28/02/2011 AL 06/03/2011 mar-11 153,24 17,63 170,87 995,47
2 07/03/2011 AL 13/03/2011 180,42 32,16 63,77 45,52 63,77 87,30 472,94
4 21/03/2011 AL 27/03/2011 225,53 22,70 62,06 41,37 351,66
1 04/04/2011 AL 10/04/2011 abr-11 177,45 34,05 42,30 253,80 1.306,57
2 11/04/2011 AL 17/04/2011 160,98 108,50 30,19 67,37 49,94 416,98
3 18/04/2011 AL 24/04/2011 172,62 34,05 62,00 41,33 62,00 372,00
4 25/04/2011 AL 01/05/2011 135,32 90,79 37,68 263,79
1 02/05/2011 AL 08/05/2011 may-11 218,29 69,68 71,99 47,99 407,95 1.119,39
2 09/05/2011 AL 15/05/2011 236,11 21,77 51,58 309,46
3 16/05/2011 AL 22/05/2011 201,00 82,75 70,94 47,29 401,98
4 23/05/2011 AL 29/05/2011 247,83 61,96 41,31 351,10
2 06/06/2011 AL 12/06/2011 jun-11 197,65 108,88 2,09 51,44 360,06 1.614,04
3 13/06/2011 AL 19/06/2011 237,85 37,71 68,89 45,93 390,38
4 20/06/2011 AL 26/06/2011 253,46 36,32 4,31 72,45 49,02 72,45 488,01
5 27/06/2011 AL 03/07/2011 178,02 87,10 66,28 44,19 375,59
1 04/07/2011 AL 10/07/2011 jul-11 230,01 34,84 66,21 44,14 66,21 441,41 1.537,93
2 11/07/2011 AL 17/07/2011 205,42 41,08 246,50
3 18/07/2011 AL 24/07/2011 190,95 113,23 91,25 60,84 456,27
4 25/07/2011 AL 31/07/2011 184,25 17,42 60,50 40,33 91,25 393,75
1 01/08/2011 AL 07/08/2011 ago-11 203,14 20,29 44,69 67,00 268,12 1.135,16
3 15/08/2011 AL 21/08/2011 230,01 26,13 64,04 42,69 362,87
4 22/08/2011 AL 28/08/2011 187,60 82,75 45,06 33,50 315,41
5 29/08/2011 AL 04/09/2011 137,28 51,48 188,76
1 05/09/2011 AL 11/09/2011 sep-11 265,32 28,74 49,01 343,07 343,07
1 03/10/2011 AL 09/10/2011 oct-11 146,15 43,11 45,00 189,26 600,73
3 17/10/2011 AL 23/10/2011 218,59 71,86 72,61 48,41 45,00 411,47
2 07/11/2011 AL 13/11/2011 nov-11 117,92 87,76 41,14 45,00 246,82 246,82

Salarios que serán considerados por este Tribunal a los fines de determinar la procedencia de los conceptos demandados. ASÍ SE ESTABLECE.
2.-) Consignó en copias simples, marcado con la letra “A” Relaciones de Distribución del 10% y propinas elaboradas por la empresa demandada, cursante en el expediente desde el folio 143 hasta el folio 176, se observa que las mismas fueron impugnadas por la parte demandada, al señalar el representante judicial de la empresa que no emanan de su representada, no tiene sello, ni firma de la empresa; asimismo, este Tribunal observa que en el Capítulo Tercero, la parte actora solicito la EXHIBICIÓN de los mismos, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Observa este Tribunal que el apoderado judicial de la parte demandada manifestó que los mismos no se exhiben por cuanto la empresa no cobra el 10%, ni propina, no obstante, la parte demandante solicita que se aplique la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al respecto, este Tribunal evidencia del escrito de promoción de pruebas que la parte actora al momento de solicitar la exhibición de dichos documentos, señaló lo siguiente: “ solicito al Tribunal ordene a la demandada EXHIBICIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS DOCUMENTOS “RELACIONES DE DISTRIBUCIÓN DE 10% Y PROPINAS”; desde el: 01-09-10 al: 31-08-11, de los cuales fueron acompañados algunos a la presente escritura marcados con la letra “A”.
El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que la parte que deba servirse de algún documento, que considere que se halle en poder de la contraparte, podrá solicitar la exhibición del mismo, a lo cual deberá acompañar dicha solicitud con copia del documento o en su defecto aportar una afirmación de los datos que conozca el promovente sobre el contenido de dicho documento; sin embargo, en ambos casos deberá traer un medio de prueba que demuestre que tal instrumento se halla en poder de su adversario, salvo que se trate de un documento que por mandato legal deba llevar el patrono, para lo cual quedará eximido de la consignación del medio probatorio que demuestre la presunción grave de que se encuentra en poder de su contraparte; sólo en caso de que el instrumento que por mandato legal deba llevar el patrono, no fuere exhibido en el lapso legal, o no apareciere en autos prueba de no hallarse en su poder, es que se tendrá como exacto.
De acuerdo con lo antes señalado este Tribunal observa en primer lugar que tales documentales no poseen ni sello, ni firma de la empresa solo un membrete que indica el nombre de una de sus franquicias, salvo las cursantes al folio 144, 165 y 166 del expediente, que si poseen sello de la empresa demandada, por otra parte, se observa que las mismas fueron impugnadas en su totalidad por la parte demandada en la audiencia de juicio, sin embargo este Tribunal considera que existe una presunción de que las documentales cursantes a los folios 165 y 166 del expediente, emanaron de la empresa demandada, aún cuando las mismas no tiene firma por representante alguno de la empresa, estas poseen sellos de la empresa demandada al final de la página, aunado a que en los autos cursa el acta de Visita de Inspección de fecha 27 de mayo del año 2011, levantada por la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, cursante al folio 114, donde el funcionario actuante deja constancia que la empresa cancela el beneficio del 10% y propina, requiriendo los trabajadores que les sean informado sobre el total cancelado por estos conceptos.
Asimismo, del folio 117 del expediente se desprende que la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, dejó constancia que la empresa no refleja en los recibos de pago el monto cancelado por concepto del 10% del servicio y las propinas; evidenciándose con tal documento la presunción de que las documentales cursantes a los folios 165 y 166, si emanan de la empresa, toda vez que las mismas fueron promovidas en el procedimiento administrativo y las mismas no fueron impugnadas por la demandada en esa oportunidad; además estas no se encuentran alteradas por tachaduras o enmendaduras, salvo la cursante al folio 144 del expediente que a pesar que tiene el sello de la empresa como pagado se contradice en las fechas en que fueron distribuidos los montos del 10% y la propina con las fechas que refleja en el cuadro donde se especifican esos montos, es decir, al inicio de la página se señala que esa relación es desde el 16-09-2011 al 30-09-2011, mientras que en el cuadro se señala que los días en que se percibió ese concepto van desde la quincena del 16-08-2011 hasta el 31-08-2011; motivo por el cual este Tribunal no considera como exacto el texto del documento cursante al folio 144 aunado a que no se afirmaron datos sobre el mismo, por lo que este Juzgado no puede tener como admitidos datos que no fueron aportados en su escrito de promoción de pruebas.
Ahora bien, con relación a la documentales cursantes a los folios 165 y 166 del expediente, este Tribunal tiene como cierto los datos que contiene ese documento por las razones anteriormente expuestas, en este sentido, se aplica la consecuencia jurídica de la no exhibición sólo de estas documentales, de las cuales se desprende que en fecha 01/11/2010 al 15/11/2010; la empresa demandada canceló al ciudadano Erick Millán, la cantidad de Bs: 663,10 por concepto de 10% del servicio y la cantidad de Bs: 493,30, para un total de Bs: 1.156,40; y en fecha 16 de octubre del año 2010 hasta el 31/10/2010; la cantidad Bs: 519,70 por concepto del 10% del servicio más la cantidad de Bs: 392,10, por concepto de propina para un total de Bs: 911,80; montos que serán considerados al momento de realizar las operaciones jurídico matemáticas en el presente caso. ASI SE ESTABLECE.
3.- En el Capítulo IV, promovió las testimoniales de los ciudadanos: Marbelys Evelyn Navea Guillen, Carlos Eduardo Mendoza Alemán, Keyla Josefina Giménez Moreno, Anthony Wladimir Huaman Silva, Jean Carlos Porta González, Cesar Augusto de Jesús Santos, Jorge Luis Porta González, Mildred Sirena Bonita Monasterios y Robert John Reneten Meer D`Wuentt, venezolanos, mayores de edad y titulares de la cedula de identidad Nros. V-18.719.755, V-17.959.798, V-18.323.201, V-18.142.976, V-19.273.429, V-23.565.411, V-17.815.880, V-14.742.631 y V-17.153.840, respectivamente; los cuales no asistieron a la audiencia de juicio, en consecuencia, se declaró desierto el acto de evacuación de dichos testigos. ASI SE EESTABLECE.
MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS POR LA PARTE DEMANDADA:
1.- En el Capítulo I, promovió las siguientes Documentales:
1.1.- Consignó en original marcados desde los Nros del 1 al 11, recibos de pagos correspondientes a los últimos meses que duro la relación de trabajo, es decir, algunas semanas de julio hasta el 13/10/2011 y del 28/12/2010; cursante a los folios ciento setenta y nueve (179) al ciento ochenta y cuatro (184) del presente expediente, se observa que los mismos no fueron impugnados por la parte actora en la audiencia de juicio, en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Organice Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende que al actor se le cancelaba el salario por horas, es decir, horas diurnas, horas nocturnas más otras asignaciones salariales tales como: Domingo trabajado, día de descanso, bonificación especial, días feriados, durante las semanas del 20/12/2010 al 26/12/2010, 11/07/2011 al 17/07/2011, 18/07/2011 al 24/07/2011, 25/07/2011 al 31/07/2011, 01/08/ 2011 al 07/08/2011, 15/08/2011 al 21/08/2011, 22/08/2011 al 28/08/2011, 29/08/2011 al 04/09/2011, 05/09/2011 al 11/09/2011, 17/10/2011 al 23/10/2011 y 03/10/2011 al 09/10/2011, cuyos montos son iguales a los señalados en la valoración de los recibos de pagos aportados por la parte actora; en consecuencia, se ratifica los montos señalados en el cuadro inserto a la valoración de las documentales marcadas con las letras B y C, promovidas por la parte demandante; los cuales será utilizados a los fines de realizar las operaciones jurídico matemáticas. ASI SE ESTABLECE.
2.- Consignó en original y copia simple marcada con la letra “B y C”, Hoja descriptiva de las vacaciones correspondiente al período agosto del 2010 a agosto 2011 y comprobante de pago de vacaciones; cursante al folio 185 y 186 del presente expediente, se observa que la misma no fue impugnada por la parte actora en la audiencia de juicio, en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Organice Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que el actor disfruto desde el 12 de septiembre del año 2011 al 03/10/2011, las vacaciones correspondientes al período que va desde agosto 2010 hasta agosto de 2011; a razón de 15 días, cancelándosele la cantidad de Bs: 1.766,52, por dicho concepto; sin embargo, se observa que este período no fue demandado por el actor, por lo que se desestima la misma, por cuanto no aporta nada a la solución de la presente controversia. ASI SE ESTABLECE.
3.- Consignó en copia simple marcada con la letra “D”, hoja descriptiva de la discriminación de la Antigüedad, cursante al folio 187 del presente expediente, se observa que la misma no fue impugnada por la parte actora en la audiencia de juicio, sin embargo, este Tribunal la desestima por cuanto tal documental no posee sello, ni membrete de la empresa ni firma de algún representante de la empresa, ni firma del trabajador, en este sentido, la misma viola el principio de alteridad de la prueba, el cual consiste en la prohibición de las partes proporcionarse sus propias pruebas parte para demostrar un hecho a su favor. ASI SE ESTABLECE.
2.- En el CAPÍTULO II, promovió Prueba de Informes dirigida a la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, a los fines de que remita copia certificada de la totalidad del expediente Nº 036-2011-01-00-767, las cuales no pudieron ser evacuadas en la audiencia de juico por cuanto no cursaban en autos las resultas, sin embargo, estas fueron recibidas mediante oficio sin número de fecha 14 de junio del año 2012; el día de hoy 02 de agosto del año 2012, a las ocho y cuarenta y siete de la mañana (8:47 a.m.), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral, de las mismas se desprende lo siguiente:

Que en fecha 02 de septiembre del año 2011, el ciudadano Erick Enzer Millán Pérez, interpuso un procedimiento de desmejora en contra de la Sociedad Mercantil PROMOTORA MAIQUEJAP, C.A.; en la cual se alegó que desempeñaba el cargo de operario, de lunes a lunes con 1 día libre a la semana, en un horario rotativo, que fue desmejorado injustificadamente en su puesto de trabajo por cuanto fue trasladado de un Restaurante a uno de comida rápida, lugar donde no le tenían programada la jornada laboral, que desde el 30 de agosto del año 2011, no recibía la comisión del 10% ni propina, que desde esa fecha no estaba laborando en su puesto de trabajo, a pesar de encontrarse amparado por la inamovilidad que le confería el Decreto Presidencial Nº 7.914 de fecha 16 de diciembre del año 2010 publicada en Gaceta Oficial Nº 39.575 en fecha 16 de diciembre del año 2010.

Siendo admitido dicho procedimiento en fecha 5 de septiembre del año 2011, ordenándose la notificación de la parte demandada, quedando ésta notificada en fecha 27 de octubre del año 2011, celebrándose al segundo día hábil siguiente el acto de contestación al cual la parte demandada asistió a través de su apoderado judicial, el profesional del derecho Antonio Ramos Gaspar, quien a las preguntas realizadas por el funcionario del trabajo reconoció la prestación del servicio del actor para la empresa, así como la inamovilidad laboral, desconoció haber efectuado la desmejora laboral alegada por el actor, en ese mismo acto, dicho profesional señaló que la empresa no cobraba el concepto del 10% del servicio, porque este afectaba la Ley de Costo y Precio Justo, y en cuanto a la propina señaló que la misma no era manejada por la empresa sino por los mismos trabajadores.

Asimismo, se observa que la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, en meses anteriores, es decir, en fecha 27 de mayo del año 2011 y en fecha 14/08/2011, realizó unas visitas a la empresa demandada, en las cuales se dejó constancia de que el patrono no cumplía al inicio de las vacaciones una bonificación especial de 7 días de salario más 1 día adicional por cada año de servicio hasta un máximo de 21 días, en esas oportunidades el funcionario actuante entrevisto a los trabajadores quienes manifestaron que requerían a la empresa que la misma demostrara el total cancelado a cada uno, por concepto del 10% del servicio y propina y sí el mismo corresponda al realmente recaudado, por cuanto tal repartición la hace la Gerencia de la empresa.

Del mismo modo, en la visita efectuada por dicho Organismo, en fecha 14 de agosto del año 2011, se dejo constancia que la empresa no reflejaba en el recibo de pago el monto cancelado por concepto de propinas y porcentaje del 10% del servicio a los trabajadores; asimismo, dejó constancia que la empresa cancelaba a los trabajadores 60 días por concepto de utilidades, que la empresa cumplió con el pago de los días adicionales, así como el pago del bono vacacional de 7 días al inicio de las vacaciones de los trabajadores.

No obstante, este Tribunal observa que dicho procedimiento culminó en fecha 28 de marzo del año 2012, mediante providencia administrativa Nº 103-2012, dictada por el Inspector del Trabajo del estado Vargas, el cual declaró CON LUGAR la solicitud por desmejora incoada por el ciudadano Millán Perez Erick Enzer; interpuesta en contra de la empresa PROMOTORA MAIQUEJAP, C.A.; ordenó la restitución inmediata del trabajador en las mismas condiciones que poseía antes del momento en que se efectuó la ilegal desmejora; es decir, restituirlo a su puesto de trabajo, cumpliendo las funciones inherentes a su cargo de Operario, en la jornada de trabajo de lunes a lunes librando un día a la semana, en horario rotativo, con su respectiva comisión de 10% y propina; del mismo modo ordenó cancelarle la diferencia salarial en virtud de la desmejora, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y adminiculará este medio probatorio con el resto de las pruebas a los fines de resolver la presente controversia. ASI SE ESTABLECE.

Declaración de Parte

Posteriormente, este Juzgado hizo uso de la facultad contenida en el artículo 103 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les tomó la declaración al trabajador y al apoderado judicial de la parte demandada, los cuales se encontraban en la Sala de Audiencia.
Declaración de la Parte Demandada:

Que las funciones desempeñadas por el actor era de operador, que atendía en la tienda a las persona que compraban algo en la misma; que la empresa a demás del trabajador tiene otras personas que prestan el servicio como es la cajera, el administrador, que la función de la tienda es de comida, que cualquier trabajador de la empresa podía llevarle desde el mostrador hasta la mesa cualquier producto que el cliente comprara como café, entre otros, agrego que el procedimiento que se encuentra en la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, es por desmejora y el mismo se encontraba en etapa de decisión la cual aún no se había dictado, señala que lo revisó el lunes de esa misma semana, es decir, de la semana del 16 de julio del presente año y estaba en el despacho del Inspector del Trabajo del estado Vargas, sin decisión.

Declaración de la Parte Actora:

Que la empresa le pagaba un sueldo básico, el cesta tickets y quincenalmente el porcentaje y la propina, beneficio que le era cancelado a todo el personal, posteriormente la empresa decisión quitar el 10% del servicio y darle nada más que la propina a los mesoneros, que el trabajaba en un restaurante en el cual se cobraba el 10%, donde se le prestaba un servicio al cliente, y a éste se le cobraba el 10%, dejando a su vez la propina, que su cargo era de cocinero, específicamente planchero, era el que despachaba los platos, que la empresa a los carnets que les entregaron les cambiaron el nombre de los cargos y decidieron colocarle operario para poder rotarlos en las aéreas, que la empresa les informó a todos los trabajadores que les iban a quitar el 10% del servicio, sin embargo, le iban a cancelar un bono, el cual era muy bajo en comparación con lo que ya estaban percibiendo por el 10% del servicio, motivo por el cual procedió a instaurar el procedimiento de desmejora laboral ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, que a la empresa eso no les gusto, que luego fue cambiado para otra tienda, continuando su prestación de servicio para la empresa, que la ciudadana Nubia encargada de Recursos Humanos, estaba descontenta con él, porque había ocasionado una multa elevada a la empresa por los hechos que alego en la Inspectoría del Trabajo, que no necesitaba más de sus servicios que no fuera más a laborar, que por ese motivo dejo de ir al trabajo porque prácticamente se considero votado, que decidió dejar eso así y buscar otro trabajo, el cual ya lo tiene.

Ahora bien, valorado las pruebas consignadas por ambas partes este Tribunal pasa a pronunciarse sobre los conceptos demandados por los accionantes, en los siguientes términos:

SALARIO DEVENGADO POR EL TRABAJADOR

En el presente caso el actor señala que su salario mensual se encontraba compuesto por el salario básico, cancelado por horas de trabajo divididas en diurnas y nocturnas, más asignaciones por concepto de bono nocturno, puntos por el 10% del servicio más propinas, por días feriados, asimismo, señala que por concepto de 10% del servicio y propina devengaba la cantidad de Bs: 2.500;00 equivalente al 60% del total entre el 10% y propina percibida mensualmente por la empresa, que su último salario mensual fue de la cantidad de Bs: 4.237,02, siendo su salario diario por la cantidad de Bs: 141,23, al respecto la parte demandada niega estos hechos argumentando que la empresa no cobra el 10% del servicio, y que la propina es lo que los clientes le entregan directamente a los trabajadores por sus servicios, dice que las única asignaciones salariales que devengaba el actor como salario eran las que se encuentran reflejadas en los recibos de pagos.

De los recibos de pagos valorados por este Tribunal se desprende que el actor devengaba un salario por horas cancelado semanalmente, discriminado en horas diurnas y nocturnas, que además de ello percibía los conceptos de horas extraordinarias nocturnas, domingos trabajados, días de descanso, días feriados, bonificación especial, sin embargo, del expediente administrativo cursante a los autos específicamente de las actas de Inspección realizadas por la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, se desprende que la empresa le cancelaba tanto el concepto del 10% del servicio y la propina a sus trabajadores, cuyo concepto no era reflejado en los recibos de pagos; en este sentido, este Tribunal considera que la parte demandada no desvirtuó los elementos alegados por el actor como parte integrante de su salario como son el 10% del servicio y las propinas; no obstante, visto que no se logra obtener claramente el valor percibido durante la relación laboral por dichos conceptos, por cuanto fueron impugnadas la relación de distribución del 10% y propinas consignadas por el demandante, sobre las cuales se solicitó su exhibición; no siendo estas exhibidas por el demandado, bajo el argumento de que la empresa no cobraba esos conceptos y que las mismas no emanaban de su representada.

Sin embargo, este Tribunal le reconoció valor probatorio sólo a las cursantes a los folios 165 y 166 del expediente, teniéndose como cierto los datos que contienen por las razones anteriormente expresadas de tal manera a los fines de los cálculos matemáticos, se considerará que el actor devengó por estos concepto en fecha 01/11/2010 al 15/11/2010; la cantidad total de Bs: 1.156,40; y en fecha 16 de octubre del año 2010 hasta el 31/10/2010; la cantidad total de Bs: 911,80, asimismo, visto que no se evidencia el resto del valor percibió por el actor por esos conceptos durante la relación laboral, el Tribunal en virtud del Principio Indubio Pro Operario, considera aplicable la cantidad alegada por el actor en el escrito de demanda de Bs: 2.500;00, mensuales. ASI SE DECLARA.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal considera necesario realizar la siguiente observación, de los recibos de pagos de salario se evidencia que en los meses de septiembre, octubre y noviembre del año 2011, no fueron consignados todos recibos de pagos de las semanas que integran los mismos, sin embargo, de una revisión de los autos se evidenció que en el mes de septiembre desde el 12 de septiembre del año 2011 hasta el 03 de octubre del año 2011, el actor estuvo disfrutando su período vacacional correspondiente al año 2010-2011; en este sentido, se tomarán los salarios reflejados tanto en los meses completos como los reflejados en los recibos de pagos de esos meses, es decir, los reflejados en el mes de septiembre y octubre; sin embargo, el mes de noviembre se tomara en cuenta es el último salario señalado por el actor en el escrito libelar por cuanto en el mes de noviembre del año 2011, sólo consignaron el recibo de una semana. ASI SE DECIDE.

RETENCION DEL 40% SOBRE EL TOTAL PERCIBIDO POR LA EMPRESA POR CONCEPTO DEL 10% DEL SERVICIO Y PROPINA,
En el presente caso la parte actora, demanda la cantidad de Bs: 19.992,00, por concepto de Retención del 40% mensual en las propinas y el diez por ciento (10%), desde el 01-09-2010 al 31-08-2011; toda vez que la empresa sólo cancelaba al actor el 60% del total percibido por 10% y propinas, quedándose la misma con el 40% de ese total, en ese sentido, reclama dicho concepto considerando que la diferencia que adeuda la empresa diariamente por dicho concepto es de Bs: 1.666,00; por otra parte, la demandada niega en forma pura y simple este hecho, señala que no adeuda concepto dicho concepto.

El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que en aquellos establecimientos en los cuales se acostumbra a cobrarle al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, ese recargo se computará en el salario percibido por el trabajador en la proporción que le corresponda a cada uno de ellos de acuerdo a lo pactado, bien sea por contrato colectivo o por acuerdo entre las partes, en caso de que el trabajador no esté de acuerdo con lo percibido; la estimación de dicho beneficio se hará por decisión judicial.

Ahora bien, si bien es cierto que la procedencia de dicho concepto corresponde ser demostrada por la parte demandada, la cual no trajo a los autos prueba alguna que demuestre que la distribución realizaba por la empresa por este concepto era la que le correspondía al trabajador, no es menos cierto que de los autos no se evidencia claramente lo percibido por el actor por dicho concepto, ni cuanto era lo convenido entre ellos desde el inicio la relación laboral, es decir, no se evidencia que hayan convenido el pago del 100% de ese concepto a los trabajadores, toda vez que las pruebas documentales promovidas por el actor contentivas de esa distribución fueron impugnadas por la demandada, razón por la cual este Juzgado en virtud de no tener certeza del valor percibido por el trabajador mensualmente por dicho concepto consideró aplicable el monto demandado mensualmente de Bs: 2.500,00, por estos conceptos; del mismo modo, la norma dispone que la distribución de tal concepto en principio debe ser establecida por acuerdo entre las partes y que sólo en caso de desacuerdo es que el actor podrá a acudir a los Órganos Judiciales a los fines de que le estime lo que por derecho le corresponde, para lo cual esta Juzgadora deberá considerar y en todo caso tener conocimiento sobre la calidad del servicio prestado, lo cual no es cuestionado por este Tribunal, por el contrario, supone que debió ser bueno el servicio prestado por el trabajador.

Sin embargo, debe conocer el nivel profesional de los trabajadores, la productividad de todos los trabajadores, la categoría del local y demás elementos que se deriven de acuerdo a la costumbre, lo cual tampoco fue proporcionado a este Juzgado a los fines de realizar dicha estimación, por cuanto desconoce el total de trabajadores que laboraban para esa empresa durante la prestación del servicio del actor; desconoce el nivel profesional de cada uno de ellos, entre esos del actor y la productividad del¿ los mismos incluyendo la del actor, así como la categoría del local, aunado a que desconoce el total percibido por la empresa diariamente por esos conceptos, de manera que al no tener estos elementos necesarios para determinar la procedencia de dicho concepto le es forzoso para este Tribunal declarar improcedente el mismo. ASÍ SE DECIDE.
INDEMNIZACIONES POR DESPIDO INJUSTIFICADO Y SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, POR DESPIDO INJUSTIFICADO
Se observa que el actor demanda el pago de la cantidad de Bs: 5.026,80, por concepto de Indemnización de antigüedad conforme al artículo 125 N° 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, más la cantidad de Bs: 7.540,20, por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso conforme al último aparte literal c) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; por considerar que fue despedido injustificadamente de la empresa; hecho que fue negado por la empresa argumentando que el actor se encontraba descontento con su trabajo e intento una serie de procedimientos ante la Inspectoría del Trabajo, como es la desmejora y que de un momento a otro dejo de acudir a su puesto de trabajo, sin notificar absolutamente nada, al extremo que aún sigue por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, el procedimiento de desmejora, por lo tanto es imposible que se hubiese despedido, lo cual no sucedió; en consecuencia, niega que adeude las cantidades de Bs: 5.026,80 y Bs: 7.540,20, por concepto de indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De acuerdo a la forma en que fue negado este hecho, le corresponde en este caso al demandado demostrar su improcedencia, es decir, el abandono del trabajador a su puesto de trabajo que de acuerdo con el artículo 102 literal “j” de la Ley Orgánica del Trabajo, constituye una de las causales justificadas de despido, para lo cual es necesario en este caso por tratarse de un trabajador investido de inamovilidad laboral deba hacerse la solicitud de calificación de falta ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, a los fines de que sea calificada por el Organo competente, para desvirtuar el despido, toda vez que aún cuando el mismo actor en su declaración de parte señaló que dejó de asistir a su puesto de trabajo en virtud de que la ciudadana Nubia, encargada de Recurso Humanos, le manifestó la molestia que la empresa tenía por haber intentado ante los Órganos competentes el procedimiento de desmejora, entendiendo el trabajador que fue despedido y por ello no asistió más a la empresa; es deber de la empresa participar a la Inspectoría tal situación; sin embargo, no se hizo; por el contrario el procedimiento de desmejora instaurado por el trabajador meses antes de que se finalizara la relación laboral fue decidido a favor del actor, declarándose CON LUGAR la solicitud por desmejora incoada por el ciudadano Millán Pérez Erick Enzer; interpuesta en contra de la empresa PROMOTORA MAIQUEJAP, C.A., y ordenándose la restitución inmediata del trabajador en las mismas condiciones que poseía antes del momento en que se efectuó la ilegal desmejora; es decir, restituirlo a su puesto de trabajo, cumpliendo las funciones inherentes a su cargo de Operario, en la jornada de trabajo de lunes a lunes librando un día a la semana, en horario rotativo, con su respectiva comisión de 10% y propina; lo cual de acuerdo con el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, parágrafo primero la desmejora laboral se considera como un despido indirecto por parte del patrono, en este sentido, este Tribunal visto que la Providencia Administrativa Nº 103-2012dictada por el Inspector del Trabajo del estado Vargas, en fecha 28 de marzo del año 2012, en la cual se declaró con lugar la desmejora, no se encuentra suspendidos sus efectos, ni ha sido anulada por una Tribunal de Juicio, o por lo menos ello no se evidencia de los autos, considera este Tribunal que al haber la empresa producido un despido indirecto al trabajador el mismo es injustificado, en consecuencia deviene procedente el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir:
Por Indemnización conforme al artículo 125 N° 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:
Último salario mensual Bs: 4.237,02.
Salario diario Bs: 141,23
Último Salario Integral: Bs: 141,23 + (A.BV) Bs: 3,14 + (A.U) Bs: 23,54= Bs: 167,91
30 días de salario x Bs: 167,91= Bs: 5.037,3

Por Indemnización Sustitutiva de Preaviso conforme al último aparte literal c) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:
Último salario mensual Bs: 4.237,02.
Salario diario Bs: 141,23
Último Salario Integral: Bs: 141,23 + (A.BV) Bs: 3,14 + (A.U) Bs: 23,54= Bs: 167,91
45 días de salario x Bs: 167,91= Bs: 7.555,95

TOTAL: Bs: 5.037,3 + Bs: 7.555,95 = Bs: 12.593,25
En consecuencia, se ordena a la empresa demandada a cancelar la cantidad de Bs: 12.593,25, por concepto de indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.
UTILIDADES DEMANDADAS AL 31 de diciembre del año 2011
El actor solicita que le sea cancelado la cantidad de Bs: 8.473,80, a razón de 60 días de salario por concepto de utilidades que por derecho le corresponde al 31 de diciembre del año 2011; sin embargo, la parte demandada niega que le corresponda este concepto con base a 60 días de salario, sino por el contrario lo que le corresponde son 15 días; no obstante, la carga de probar los 15 días que cancelaba por concepto utilidades es de la demandada, toda vez que la solicitud del actor no excede de lo legal, aunado al hecho nuevo que señala el demandado, éste no logró desvirtuar la improcedencia de los días demandados por concepto de utilidades, del acervo probatorio, específicamente del expediente administrativo cursante a los autos, se evidenció de una de las visitas realizadas por la Inspectoría del Trabajo a la empresa, es decir, la practicada en fecha 19 de agosto del año 2011; que la empresa cancelo a sus trabajadores 60 días por concepto de utilidades, razón por la cual este Tribunal acuerda el pago de las utilidades demandadas a razón de 60 días de salario y con base al último salario devengado por el actor de Bs: 4.237,02; obteniéndose el siguiente resultado:

Utilidades al 31 de diciembre del año 2011.
Último salario mensual Bs: 4.237,02.
Salario diario Bs: 141,23
60 días x Bs: 141,23= Bs: 8.473,80
En consecuencia, se ordena a la empresa demandada a cancelar la cantidad de Bs: 8.473,80, por concepto de utilidades al 31 de diciembre del año 2011. ASÍ SE DECIDE.
VACACIONES FRACCIONADAS
Se observa que el actor demandada la cantidad de Bs: 753,23, por concepto de Vacaciones fraccionadas desde el 11-08-2011 hasta el 11-12-2011, concepto que a su vez niega el demandado que adeude, sin embargo este no logró demostrar su improcedencia, por cuanto de los autos no se desprende que lo haya cancelado, y por cuanto en párrafos anteriores quedó establecido que el último salario promedio mensual devengado por el actor es de Bs: 4.237,02, por cuanto la empresa demandada no logró demostrar cuál era el último salario percibido por el demandante, este Tribunal condena al pago de dicho concepto con base a ese salario, y a razón de 16 días de salario por cuanto las vacaciones que se ordena a pagar corresponde a la fracción generada por el segundo año de servicio por el segundo año de servicio que comenzó a transcurrir sin embargo no pudo culminarse; obteniéndose el siguiente resultado:

Vacaciones Fraccionadas:
Último salario mensual Bs: 4.237,02.
Salario diario Bs: 141,23
16 días /12 meses= 1,333 x 4 meses de servicio luego de cumplido el 1er año= 5,333 días x Bs: 141,23= Bs: 753,20
En consecuencia, se ordena a la empresa demandada a cancelar la cantidad de Bs: 753,20, por concepto de vacaciones fraccionadas. ASÍ SE DECIDE.
BONO VACACIONAL FRACCIONADO
Se observa que el actor demandada la cantidad de Bs: 376,61, por concepto de Bono Vacacional fraccionado desde el 11-08-2011 hasta el 11-12-2011, concepto que a su vez niega el demandado que adeude, sin embargo este no logró demostrar su improcedencia, por cuanto de los autos no se desprende que lo haya cancelado, aunado a ello, en párrafos anteriores quedó establecido que el último salario promedio mensual devengado por el actor era de Bs: 4.237,02, por cuanto la empresa demandada no logró demostrar cuál era el último salario percibido por el demandante, este Tribunal condena al pago de dicho concepto con base a ese salario, a razón de 8 días de salario por cuanto el bono vacacional que se ordena a pagar corresponde a la fracción generada por el segundo año de servicio que comenzó a transcurrir sin embargo no pudo culminarse; obteniéndose el siguiente resultado:

Bono Vacacional Fraccionado:
Último salario mensual Bs: 4.237,02.
Salario diario Bs: 141,23
8 días /12 meses= 0,6666 x 4 meses de servicio luego de cumplido el 1er año= 2,666 días x Bs: 141,23= Bs: 376,61
En consecuencia, se ordena a la empresa demandada a cancelar la cantidad de Bs: 376,61, por concepto de vacaciones fraccionadas. ASÍ SE DECIDE.
PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

Visto que en el presente caso, el actor ingreso el fue el 11 de agosto del año 2010 y dejó de prestar servicios el 22 de diciembre del año 2011; tuvo un tiempo de 1 años, 4 meses y 11 días, en este sentido, le corresponde por concepto de prestación de antigüedad la cantidad que arroja la siguiente operación matemática:

PRESTACION DE ANTIGÜEDAD DE ERICK ENZER MILLAN, F.I.: 11-08-2010, F.E: 22-12-2011; TIEMPO DE SERVICIO : 1 AÑO, 4 MESES y 11 DÍAS
MES /AÑO SALARIO MENSUAL ASIGNACION DEL 10% y PROPINA SALARIO MIXTO MENSUAL SALARIO DIARIO DIAS DE BONO VACACIONAL ALICUOTA DE BONO VACACIONAL DIAS DE UTILIDADES ALICUOTA DE UTILIDADES SALARIO INTEGRAL DIAS DE ANTIGÜEDAD ANTIGÜEDAD MENSUAL ANTIGÜEDAD ACUMULADA
11/08/2010 1.395,61 2.500,00 3.895,61 129,85
sep-10 1.047,38 2.500,00 3.547,38 118,25
oct-10 1.074,97 911,80 1.986,77 66,23
nov-10 1.741,75 1.156,40 2.898,15 96,61
dic-10 1.322,59 2.500,00 3.822,59 127,42 7 2,48 60 21,24 151,13 5 755,67 755,67
ene-11 1.174,39 2.500,00 3.674,39 122,48 7 2,38 60 20,41 145,27 5 726,37 1.482,04
feb-11 867,27 2.500,00 3.367,27 112,24 7 2,18 60 18,71 133,13 5 665,66 2.147,70
mar-11 995,47 2.500,00 3.495,47 116,52 7 2,27 60 19,42 138,20 5 691,00 2.838,70
abr-11 1.306,57 2.500,00 3.806,57 126,89 7 2,47 60 21,15 150,50 5 752,50 3.591,21
may-11 1.119,39 2.500,00 3.619,39 120,65 7 2,35 60 20,11 143,10 5 715,50 4.306,71
jun-11 1.614,04 2.500,00 4.114,04 137,13 7 2,67 60 22,86 162,66 5 813,28 5.119,99
jul-11 1.537,93 2.500,00 4.037,93 134,60 7 2,62 60 22,43 159,65 5 798,24 5.918,23
ago-11 1.135,16 2.500,00 3.635,16 121,17 8 2,69 60 20,20 144,06 5 720,30 6.638,53
sep-11 343,07 2.500,00 2.843,07 94,77 8 2,11 60 15,79 112,67 5 563,35 7.201,88
oct-11 600,73 2.500,00 3.100,73 103,36 8 2,30 60 17,23 122,88 5 614,40 7.816,28
nov-11 4.237,02 4.237,02 141,23 8 3,14 60 23,54 167,91 5 839,56 8.655,84
22/12/2011 4.237,02 4.237,02 141,23
TOTAL 8.655,84

En consecuencia, se ordena a la empresa demandada a cancelar la cantidad de Bs: 8.655,84, por concepto de Prestación de Antigüedad. ASÍ SE DECIDE.
MONTO TOTAL CONDENADO
Nombre: ERICK ENZER MILLAN Fecha de Ingreso: 11-08-2010 Fecha de Egreso: 22-12-2011
Concepto Monto en Bs.
PRESTACION DE ANTIGÜEDAD 8.655,84
Utilidades al 31 de diciembre del año 2011 8.473,80
Vacaciones Fraccionadas 753,20
Bono vacacional Fraccionado 376,61
Indemnización conformé al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Nº2
5.037,3
Indemnización Sustitutiva del preaviso conformé al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo literal c) 7.555,95
Total 30.852,70
Todos los conceptos y montos condenados arrojan la cantidad total de Bs: 30.852,70, por concepto de prestaciones sociales, en consecuencia, se ordena a la empresa demandada a cancelar la cantidad antes señalada. ASÍ SE DECIDE.
Asimismo, este Tribunal acuerda el pago de los intereses de sobre la prestación de antigüedad, intereses de mora y corrección monetaria, de acuerdo con los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en Sentencia Nº 1841 de fecha 11-11-2008, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: JOSÉ SURITA, en contra de la Sociedad Mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., la cual indicó:
(…)”los nuevos parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de la Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal.”

Siguiendo los lineamientos establecidos por el criterio antes transcrito en concordancia con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Se ordena el pago de los intereses generados sobre la prestación de Antigüedad, mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros: El cálculo se computará a partir de la fecha de la finalización de la relación laboral, esto es desde el día 22 de diciembre del año 2011; sobre el capital acumulado equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes y tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, el experto deberá deducir la cantidad total de Bs: 3.000,00 por concepto de intereses sobre prestaciones que fueron cancelados por la empresa demandada al actor como adelanto. Así se decide.

En lo que respecta a los intereses moratorios y la indexación causados por la falta de pago de la diferencia prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de la finalización de la relación laboral, esto es desde el día 22 de diciembre del año 2011, hasta que la sentencia quede definitivamente firme y se hará tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo y no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

En lo que respecta a los montos condenados por los otros conceptos derivados de la relación laboral se ordena la indexación del período comprendido desde la fecha de la notificación de la demandada 02 de febrero del año 2012, hasta que la sentencia queda definitivamente firme excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

En caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez liquidada la deuda de acuerdo al informe consignado en autos por el experto contable declarado firme, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, ordenará una segunda indexación y la determinación de intereses moratorios sobre los montos condenados computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, para lo cual designará un único experto contable. Así se decide.

LA INDEXACION DEL 30% DE LAS COSTAS
En cuanto a este concepto este Tribunal dada la naturaleza del presente fallo, en el cual la parte demandada no fue vencida en su totalidad, no se condena al pago de costas procesales; de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, de manera que sí la demandada no tiene obligación en el presente caso de pagar las costas del proceso por no haber sido totalmente vencida, el mismo es improcedente, así como su indexación. ASÍ SE DECIDE.
III
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros conceptos, interpuesto por el ciudadano ERICK ENZER MILLAN PEREZ, en contra de la Sociedad Mercantil PROMOTORA MAIQUEJAP, C.A.
SEGUNDO: Se condena a la parte demandada Sociedad Mercantil PROMOTORA MAIQUEJAP, C.A.; al pago de la cantidad de TREINTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES COM SETENTA CENTIMOS 30.852,70.
TERCERO: Se ordena al pago de los intereses de mora y corrección monetaria según los parámetros que se indicaron en el texto íntegro del fallo.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

A partir del día hábil siguiente a la publicación de texto íntegro del fallo, comenzará a correr el lapso a los fines de que las partes puedan ejercer los recursos previstos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el copiador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los dos (02) días del mes de agosto de dos mil doce (2012).
LA JUEZ

Abg. NELLY MORENO GOMEZ

EL SECRETARIO

Abg. WILLIAM SUAREZ
En la presente fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las tres y dieciséis horas de la tarde (03:16 p.m.).
EL SECRETARIO

Abg. WILLIAM SUAREZ