TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO
RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 13 de diciembre de 2012
202º y 153º

Asunto Principal WP01-P-2012-002577
Recurso WP01-R-2012-000790

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida al ciudadano JOSE MIGUEL URBINA, titular de la cédula de identidad número V-13.375.897, en virtud del recurso de apelación en EFECTO SUSPENSIVO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del texto adjetivo penal, interpuesto por la Abg. NAYLIZ GUZMAN, en su condición de Coordinadora de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público, en la audiencia para escuchar al imputado celebrada ante el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional, el día 07/12/2012, contra el pronunciamiento del referido Juzgado, mediante el cual decretó al mencionado ciudadano la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no estar satisfechos los extremos a que hace referencia el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en tal sentido se observa:

La Representante Fiscal en la audiencia para oír al imputado manifestó:

“…El Ministerio Público en este acto ejerce el recurso de efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del COPP, toda vez que se desprende del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes que el imputado de autos Urbina José Miguel le entregó un bolso multicolor al ciudadano Urbina Omar Alberto cuando ambos emprendieron la huida a los fines de evitar ser aprendidos (sic) por funcionarios policiales, así mismo existe de las actuaciones un testigo presencial identificado en las actuaciones no obstante con respecto a su cédula de identidad se encuentra como uso excesivo (sic) del Ministerio Público a los fines de resguardar la integridad física del mencionado, este testigo manifiesta que efectivamente ingresó a la residencia en compañía de funcionarios actuantes y escucho cuando un funcionario le preguntó que porque había entrado a la casa al notar la presencia de los funcionarios en el callejón y ninguno de los imputados respondió lo que corrobora que efectivamente que (sic) los imputados fueron aprehendidos en el sector las casitas (sic) calle San Francisco Naiguatá en la vía publica y no en el interior del inmueble como manifestó en su declaración Urbina Omar Alberto, así mismo el Tribunal debe tomar en cuenta que la sustancia arrojo un peso de 966 gramos de la sustancia denominada Marihuana, así mismo 250 bolívares en efectivo, evidencias estas que guardan con (sic) el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas (sic), por otra parte el Tribunal debe tomar en cuenta el dicho de los funcionarios actuantes por cuanto con este elemento conjuntamente con la del testigo presencial considera el Ministerio Publico que hay suficientes y serios elementos de convicción para demostrar no solamente la comisión del hecho punible sino la responsabilidad de ambos, tomando en cuenta que son delitos de lesa humanidad y han causado un gran daño social. Es Todo…”

La defensa del ciudadano JOSE MIGUEL URBINA, por su parte alegó en la referida audiencia que:

“…Esta defensa difiere con lo planteado con (sic) el Ministerio Publico en virtud que no consta en autos el testimonio de persona alguna que ratifique la supuesta persecución que estaban efectuando los funcionarios actuantes para los ciudadanos aquí detenido menos aun indicar que se traspaso un objeto al momento en que se efectuaba el mismo, el único Testigo presencia (sic) del cual ratifico una vez mas que hasta este momento ni siguiera sabemos el número de cédula simplemente se limita a manifestar que él fue buscado por unos funcionarios para servir de testigo cuando hizo acto de presencia ya los ciudadanos estaban retenidos quién sabe desde que tiempo al mejor parecer de los funcionarios aprehensores; es todo…”

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 07 de diciembre de 2012, donde entre otros pronunciamientos dictaminó:

“…PRIMERO: Decreta la aprehensión de los ciudadanos OMAR ALBERTO URBINA, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.375.896 y JOSÉ MIGUEL URBINA, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.375.897, respectivamente, de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en los artículos 44 N° 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 248 y 373 de la Norma Adjetiva Penal. SEGUNDO: Se Admite la solicitud de las partes en cuanto a que la presente causa se ventilada por la vía del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 280 y siguientes, del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE ACOGE la precalificación dada por el Ministerio Publico, como es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPAFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto en el articulo 149 en su primer aparte de la ley de droga. CUARTO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano OMAR ALBERTO URBINA, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.375.896, plenamente identificado al inicio de la presente acta, por considerar este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera quien aquí decide, con base a los argumentos arriba expuestos, que la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa, por cuanto las resultas del proceso no pueden ser garantizadas con la imposición de tal medida y en consecuencia se Niega la solicitud de Libertad Sin Restricciones realizada por la Defensa Privada y en cuanto al ciudadano y (sic) JOSÉ MIGUEL URBINA, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.375.897, se DECRETA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES ya que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo 250 del COPP. QUINTO: Se designa como centro de reclusión El Internado Judicial Región Capital RODEO I, Estado Miranda. En consecuencia líbrese la correspondiente boleta de ENCARCELACIÓN. SEXTO: Se acoge la solicitud fiscal, en cuanto a la (sic) decomiso del dinero incautado en poder de los imputados, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 183 de la ley de Drogas. SÉPTIMO: Se declara con lugar la solicitud de copias requeridas por las partes…”

Ahora bien, este Órgano Colegiado advierte que para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

La afirmación anteriormente efectuada se desprende de manera clara y sin ninguna duda de interpretación del contenido del encabezamiento del artículo 256, del texto penal adjetivo, cuando establece que “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado...”, lo que implica consecuencialmente, que a los fines de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, es requisito fundamental establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación del imputado de autos en el hecho investigado.

Ante los anteriores alegatos, este Tribunal Colegiado observa lo siguiente:

En relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual estableció: “…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…” (Cursivas de la Corte).

Como se puede advertir de la sentencia anteriormente transcrita, el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la libertad sin restricciones o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas, facultando al Ministerio Publico para ejercer tal recurso de manera sobrevenida cuando considere que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia.

Se advierte igualmente, que el hecho ilícito imputado al ciudadano JOSE MIGUEL URBINA, fue precalificado por el Ministerio Público como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN; ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fue presuntamente cometido en fecha 06/12/2012. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:
“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

Ahora bien, a continuación se establecen los elementos de convicción estimados por el Juzgado A-quo para decretar la libertad sin restricciones del ciudadano JOSE MIGUEL URBINA:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 06/12/2012, levantada por funcionarios adscritos ante la División de Procesamiento, Búsqueda y Capturas de la Coordinación de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la que se deja constancia de:

“…siendo aproximadamente las 05:15 horas de la tarde, compareció ante éste Despacho Policial, el OFICIAL AGREGADO (PEV), 1-061 LEÓN GUSTAVO, V.- 15.337.470; adscrito a la División de Procesamiento, Búsqueda y Capturas de la Coordinación de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, quien estando debidamente juramentado…deja constancia de la siguiente diligencia Policial: "Encontrándome de servicio, vestido de civil, plenamente facultado por la superioridad, en compañía de los OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-345 HOLLALVEZ DANIEL, V.- 12.165.519 y el OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 8-179 BELTRAN INGRID, V.-16.310.239; Siendo (sic) aproximadamente las 02:30 horas de la tarde del día de hoy jueves 06-12-2012, cuando nos encontrábamos realizando labores de investigaciones a pies (sic), por el Sector las Casitas, Calle San Francisco, Parroquia Naiguatá, Estado Vargas, debido a reiteradas denuncias de los habitante del sector, donde sus integrantes indican ser objeto de constantes robos a toda hora del día y sobre la constante venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la vía pública, en la calle antes mencionada avistamos a dos ciudadanos con las siguientes características el PRIMERO: tez morena, contextura gruesa, estatura alta, vestido con una franela de color negra y un short multicolor el SEGUNDO: tez morena, contextura delgada, estatura alta, sin camisa y un short tipo blue jean, al avistar nuestra presencia tomaron una actitud bastante nerviosa en el sentido de que trataban de retirarse, motivo por el cual, nos le (sic) acercamos con las precauciones del caso y les dimos la voz de alto, identificándonos con nuestras credenciales y verbalmente, como Oficiales de la Policía del Estado Vargas…optando estos por emprender la huida a veloz carrera, hacia la parte baja, ambos introduciéndose en una vivienda del sector, elaborada en bloque con la fachada en cerámica de color marrón, de un solo nivel con puertas y ventanas elaboradas en metal de color negro, cabe destacar que al momento que emprenden la huida los dos sujetos, el segundo de los descrito le entrego un bolso multicolor al primero de los descritos, en vista de los hechos antes narrados, le notifiqué vía radiofónica lo que ocurría a la Sala Situacional, con la finalidad que enviaran apoyo policial…continuamos la persecución dándole captura dentro de la vivienda, acto seguido le indique a la OFICIAL BELTRAN INGRID, que tratara de entrevistarse con algún transeúnte o vecino del sector, con el objeto de que nos sirviera como testigo presencial para el momento de practicarle la retención preventiva y la inspección corporal a los ciudadanos retenidos preventivamente, quienes minutos antes habían emprendido la huida a veloz carrera, regresando a los pocos minutos la oficial en cuestión, con un ciudadano quedando identificado como: LIENDO JUAN CARLOS (demás datos reserva del Ministerio Publico); Posteriormente, le solicité a los ciudadanos aprehendidos, que mostraran todo los objetos que pudieran tener oculto bajo su ropa o adherido a su cuerpo, todo esto en presencia del testigo, indicándome el mismo no ocultar nada, luego les notifiqué, que sería objeto de una inspección corporal, comisionando al OFICIAL AGREGADO HOLLALVEZ DANIEL…indicándome a los pocos minutos el referido oficial, haberle incautado al primero de los descritos: Un (01) bolso confeccionado en material sintético multicolor, que tiene una inscripción que se lee "STANHOM WOLD", contentivo de un (01) envoltorio de gran tamaño de color azul, contentivo en su interior, de semillas y vegetales de color verduzco de fuerte olor penetrante, presunta sustancia ilícita de la denominada como (marihuana) y la cantidad de doscientos cincuenta bolívares fuertes (250) en efectivo, elaborado en papel moneda de aparente circulación legal, desglosado de la siguiente manera: un (01) billete de cien bolívares fuertes, seriales: D30167083; dos (02) billetes de cincuenta bolívares fuertes, serial C56545811, G51704229; dos (02) billetes de veinte bolívares fuertes, serial R87604550, P58558418 y un (01) billete de diez bolívares fuertes, serial M84264488, quedando identificado estos ciudadanos, según datos filiatorios aportados por ellos mismos como: 01.- URBINA OMAR ALBERTO de 34 años de edad, portador de la cédula de identidad, V.- 13.375.896; al segundo de los descritos indicándome a los pocos minutos el referido oficial, no haberle incautado ningún objeto criminalístico, quedando identificado este ciudadano, según datos filiatorios aportados por el mismo como 02.- URBINA JOSÉ MIGUEL de 35 años de edad, portador de la cédula de identidad, V.- 13.375.897. En vista de las evidencias incautadas y los hechos antes narrados, se hace presumir que estos ciudadanos retenidos preventivamente, son autor o participes en la comisión de un hecho punible, motivo por el cual les practiqué la aprehensión, imponiéndolos de sus derechos constitucionales…posteriormente y por los hechos antes narrados, me comunique nuevamente vía radiofónica lo que ocurría a la Sala Situacional, con la finalidad de hacerle conocimiento de lo ocurrido, Trasladando todo el procedimiento hasta la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, una vez en dicha dirección, le hice una llamada vía radiofónica a el OFICIAL AGREGADO (PEV) CAMPILLO LUIS, oficial de guardia en el sistema S.I.I.POL, con la finalidad de verificar los posibles antecedentes que pudieran tener los ciudadanos aprehendidos, indicándome el referido oficial a los pocos minutos que el sistema no se encuentra operativo para el momento. Luego fue pesada la totalidad de la presunta sustancia ilícita incautada, un (01) envoltorio de gran tamaño de color azul, contentivo en su interior, de semillas y vegetales de color verduzco de fuerte olor penetrante, presunta sustancia ilícita de la denominada como (marihuana); en presencia del testigo, arrojando el siguiente resultado la sustancia antes descrita un peso bruto novecientos sesenta y seis gramos (966 gramos). Posteriormente se le hizo conocimiento mediante una llamada telefónica a la Dra. LORENA ALFONSO, Fiscal Undécima de la Circunscripción Judicial Del Estado Vargas del Estado Vargas (sic), la misma indicando que fuese presentada todas las actuaciones policiales junto con los ciudadanos aprehendidos, para el día viernes 07-12-2012 a primera hora de la mañana ante el Circuito Judicial Penal del Estado Vargas. Siendo recibido el procedimiento por la SUPERVISOSA (PEV) ANA CARDOZO, Jefa de Grupo de la División de Inteligencia y Estrategias Preventivas; Se deja constancia que las evidencias incautadas, quedarán en resguardo en el Depósito de Evidencias, estando de servicio para el momento, el OFICIAL AGREGADO (PEV) 7-021 JASPE JULIO"; Cabe destacar que todo lo antes narrado es única y exclusivamente responsabilidad de los funcionarios actuantes. Es todo..." Cursante a los folios 3 y 4 de la causa.

2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06 de diciembre de 2012, rendida por el ciudadano SANTAELLA JANCARLOS, rendida ante la División de Procesamiento Penales Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la cual expuso:

“…Es el caso que el día de hoy a eso de las 02:32 de la tarde, me encontraba con dirección mi casa, cuando se me acerco una muchacha vestida de civil con una credencial por la parte de afuera de la camisa, se identificó como policía del Estado Vargas y me pidió que fuera testigo de un procedimiento que estaba ejecutando en unas de las veredas de las casitas (sic), le dije que si y me traslade caminando a la casa con la funcionaría, al llegar a la casa había gente por la parte de afuera y otros policías que estaban en la entrada de la casa, porque minutos antes según los chamos habían corrido y se metieron a la casa, cuando entre había un chamo moreno que estaba (sic), de contextura media, alto, que tenía una camisa negra con letras de colores y un short de colores y el otro chamo también era moreno, delgado, alto, tenía puesto un short blues Jeans, sin camisa, estaba nervioso solo estaba observando todo, los dos estaban esposados, un policía le pregunto qué, porque había entrado a la casa al ver la presencia de ellos en el callejón, el chamo no respondió, el policía le dijo que los iba a verificar, cuando verificaron al primer chamo, que era el que tenía la camisa negra con el short de colores, tenía un bolso de color rojo con blanco que cuando el policía lo reviso encontró dentro un paquete forrado en cinta azul, que cuando el policía lo abrió era un monte verde, que tenía un olor fuerte, que el policía dijo que era presunta marihuana, luego revisaron al otro chamo y no tenía nada, luego me dijeron que tenía que acompañarlos a la Dirección de Investigaciones, para que me tomaran una entrevista, al llegar a la oficina pesaron la presunta Droga, que peso (966 grs)…" Cursante al folio 7 de la causa.

3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 06 de diciembre de 2012, levantada por funcionarios adscritos ante la División de Procesamiento Penales Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se deja constancia de lo siguiente:

“…Un (01) bolso confeccionado en material sintético multicolor, que tiene una inscripción que se lee "STANHOM WOLD", contentivo de un (01) envoltorio de gran tamaño de color azul, contentivo en su interior, de semillas y vegetales de color verduzco de fuerte olor penetrante, presunta sustancia ilícita de la denominada como (marihuana)…” Cursante al folio 8 de la causa.

4.- ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÒN DE SUSTANCIA INCAUTADA, de fecha 06 de diciembre de 2012, levantada por funcionarios adscritos ante la División de Procesamiento Búsqueda y Captura del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se deja constancia de lo siguiente:

“…siendo las 05:17 horas de la tarde, se procede a verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, dándole cumplimiento a lo ordenado por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Vargas…en cuanto al aseguramiento de cualquier sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo de envoltura que presente, en la causa donde aparece como aprehendidos los ciudadanos: URBINA OMAR ALBERTO, de 34 años de edad, portadora (sic) de la cédula de identidad, V.- 13.375.896 y el ciudadano URBINA JOSÉ MIGUEL, de 35 años de edad, portador de la cédula de identidad, V.- 13.375. (sic) para la posterior destrucción de la misma. Estando presentes en este acto el OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-061 LEÓN GUSTAVO, V.-15.337.470, OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-345 HOLLALVEZ DANIEL, V.- 12.165.519 y la OFICIAL (PEV) 8-179 BELTRAN INGRID, V.-16.310.239; pertenecientes a la Policía del Estado Vargas, todos funcionarios actuantes, se pasa a dejar constancia de las siguientes particularidades: Se trata de Un (01) bolso confeccionado en material sintético multicolor, que tiene una inscripción que se lee "STANHOM WOLD", contentivo de un (01) envoltorio de gran tamaño de color azul, contentivo en su interior, de semillas y vegetales de color verduzco de fuerte olor penetrante, presunta sustancia ilícita de la denominada como (marihuana); que al ser pesado, arrojó un peso bruto aproximado de novecientos sesenta y seis gramos (966 Gramos); En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en este despacho, a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente, del mismo modo lo antes descrito quedará a la orden de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del Estado Vargas. Es todo…” Cursante al folio 9 de a causa.

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 06 de diciembre de 2012, levantada por funcionarios adscritos ante la División de Procesamiento Penales Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se deja constancia de lo siguiente:

“…la cantidad de doscientos cincuenta bolívares fuertes (250) Bfs. (sic) desglosado de la siguiente manera: dos (02) billetes de cincuenta bolívares (50) Bsf (sic) C56545811, G51704229; un billete de cien bolívares (100)Bfs (sic) D30167083; un billete de diez bolívares (10) Bfs (sic) M84264488, dos billetes de veinte bolívares (20) Bfs (sic) P58558418, R87604550…” Cursante al folio 10 de la causa.

A los folios 17 al 21 de la incidencia, cursa acta levantada en fecha 07/12/2012, por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, en la cual el ciudadano JOSE MIGUEL URBINA, manifestó no querer declarar se acoge al precepto Constitucional.

Del contenido de las actas anteriormente transcritas, se evidencia la existencia de sustancia presuntamente ilícita, pero no surgen suficientes elementos de convicción que a estas alturas de la investigación permitan presumir que dichas sustancias fueron incautadas en poder del ciudadano JOSE MIGUEL URBINA.

En efecto de la lectura del acta policial, se desprende con meridiana claridad que el procedimiento mediante el cual resultaron detenidos dos ciudadanos, entre ellos el referido imputado de autos, se menciona la presencia de un testigo referido como LIENDO JUAN CARLOS, cuyo número de cédula de identidad fue omitido por los funcionarios policiales.

Observa esta Alzada que a pesar de reposar acta de entrevista realizada a un ciudadano de nombre SANTAELLA JANCARLOS, diferente al nombre mencionado en el acta policial antes citada, quien supuestamente fungió como testigo del procedimiento policial, no se especifico el número de cédula u otros datos que permitan individualizarlo como ciudadano o habitante en el País, no resultando suficiente el mero señalamiento del nombre y apellido del deponente, más aún cuando no se refieren a los mismos nombre y apellido, por cuanto esto comporta el incumplimiento de lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Identificación, ello por cuanto se desconoce sí el mismo posee cédula de identidad, que conforme a esta norma legal constituye el documento principal de identificación, para los actos civiles, mercantiles, administrativos, judiciales y para todos aquellos casos en los cuales su presentación sea exigida.

Dada la incertidumbre que se verifica en las actas de investigación, resulta imposible conocer la identificación plena del testigo, por cuanto tal como lo indica el artículo 17 de la referida Ley Orgánica, en cada cédula de identidad que se expida se le asignara un número a la persona de por vida; numeración esta llevada en serie que constituye el único dato inherente a la identificación de la persona titular del mismo, por cuanto tal como lo indica el artículo 2 de la ley en comento “Se entiende por identificación, el conjunto de datos básicos que individualizan y diferencian a una persona con respecto a otros individuos y que sirve de fuente de información para su reconocimiento”.

Tal análisis obedece a que ha sido experiencia en este Circuito Judicial Penal, que al ingresar el número de cédula del testigo asentada en el acta policial, en los mencionados sistemas automatizados no se corresponden, lo que evidencia a todas luces irregularidades en el procedimiento policial, cuya consecuencia jurídica, en el mejor de los casos ha sido REVOCAR las medidas privativas de libertad.

En este sentido, es preciso dejar claro que entendemos perfectamente la protección que se le debe garantizar, tanto al testigo como a la víctima, tal como expresan los funcionarios al justificar la reserva de sus datos, pero ésta protección bajo ninguna circunstancia justifica que se omita el número de la cédula de identidad u otros datos que permitan individualizarlo a sabiendas que es a través de su introducción en el sistema automatizado que se logra verificar su existencia cierta como ciudadano; es decir, que no se debe confundir protección con identificación, ya que las medidas de protección van más allá de proporcionar los datos fundamentales que permitan la individualización de todo ciudadano, mucho más cuando se pretende que funja como testigo en un procedimiento policial.

A consecuencia de lo anteriormente expresado y al no corroborarse la veracidad de los datos suministrados en el acta policial del presunto testigo, ya que en la misma los funcionarios actuantes solo se limitaron a colocar el nombre y apellido al igual que en la supuesta acta de entrevista, así como tampoco se observa que la representación fiscal indicara al Tribunal la reserva de datos, en efecto queda desvirtuada hasta este momento procesal la existencia de testigo alguno en el procedimiento mediante el cual resultaran detenidos los imputados de autos; y que haga verosímil el estado probatorio de la detención in fraganti razón por la que, conforme lo ha sostenido nuestro máximo Tribunal de Justicia en situaciones similares “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:
“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).

Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que el ciudadano JOSE MIGUEL URBINA cuando se encontraba junto al ciudadano OMAR ALBERTO URBINA al percatarse de la presencia policial emprendieron la huida y se introdujeron en un inmueble ubicado en el sector Las Casitas, calle San Francisco, parroquia Naiguata, estado Vargas, por lo que los funcionarios persiguieron a los ciudadanos y los detuvieron en el interior de la vivienda, siendo que luego de ello se ordenó localizar a una persona que fungiera como testigo del procedimiento, llegando éste posteriormente, el cual no presenció, tal y como se lee en el acta policial la supuesta persecución y la aprehensión de los detenidos, así como también es importante destacar que el nombre del supuesto testigo no concuerda entre el acta policial y el acta de entrevista que cursan en la presente causa, razones por las cuales considera la Alzada que al no estar satisfechos los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho será CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de diciembre de 2012, mediante la cual le decretó la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano JOSE MIGUEL URBINA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se declara.

Por otra parte, advierte esta Alzada que el imputado OMAR ALBERTO URBINA APONTE, venezolano, titular de la cedula de Identidad N° V-13.375.896, en la audiencia para oír al imputado, manifestó: “Me estaba levantando de mi cama cuando llegaron los funcionarios ellos tocaron y tumbaron la puerta sin orden de allanamiento y sin testigos me esposaron dentro de la casa y me sacaron, un funcionario me golpeo en la cara, a la niña también me le pego y la esposo. Es todo.” Seguidamente la ciudadana Juez le cede la palabra a la Fiscal a los fines que formule las preguntas al imputado, imputado a preguntas formuladas respondió: Mi esposa Soila Ocando Martínez mis hijos Jesús Miguel Urbina y mi hija Bárbara y Carolai; imputado a preguntas formuladas respondió: vivo en la calle San fráncico vereda 2 Naiquatá; imputado a preguntas formuladas respondió: si hay vecinos que vieron lo que pasaba ellos se llaman Gabriela, Diana y Héctor Javier Domínguez y viven detrás y al frente de mi casa en la dirección calle San Francisco Vereda 2; imputado a preguntas formuladas respondió: los funcionarios no llegaron ningún testigo...”

De lo trascrito en el presente fallo, se advierte que el imputado OMAR ALBERTO URBINA se encuentra en la misma situación que el imputado JOSE MIGUEL URBINA, ya que el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional con los mismos elementos que decretó la Libertad sin Restricciones del último de los mencionados, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por los mismos hechos y circunstancias, por lo que aplican los mismos motivos que conllevaron a estos Juzgadores a confirmar el decreto de Libertad Sin Restricciones al ciudadano José Miguel Urbina y, en razón del efecto extensivo previsto en el artículo 438 del texto adjetivo penal, lo procedente es REVOCAR la decisión pronunciada por el Juzgado A quo en relación al ciudadano OMAR ALBERTO URBINA y, en consecuencia se ORDENA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del prenombrado ciudadano. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: CONFIRMA la decisión de fecha 07/12/2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en que decretó la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano JOSE MIGUEL URBINA, titular de la cédula de identidad número V-13.375.897, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: REVOCA en aplicación del efecto extensivo, previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión pronunciada por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional de fecha 07/12/2012, en la que decretó al ciudadano OMAR ALBERTO URBINA, titular de la cédula de identidad Nº 13.375.896 Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y, en su lugar se decreta la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del prenombrado ciudadano, por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público en efecto suspensivo.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación, dirigida al Director del Reten Policial de Macuto. Remítase la presente causa al Juzgado A-quo a los fines de la ejecución de la presente decisión.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE

LA JUEZ, LA JUEZ

ROSA CADIZ RONDON NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS