TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 18 de diciembre de 2012
202º y 153°

Asunto Principal: WP01-P-2012-002435
Recurso: WP01-R-2012-000743

Corresponde a esta Corte conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JUAN CARLOS GOYO, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Ordinario en Fase de Proceso de los ciudadanos GIMMY GESSEN GONZALEZ, titular de la cédula de identidad número V-11.064.343 y ERICK JOSE DIAZ ALVAREZ, titular de la cédula de identidad número V-16.429.766, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de noviembre de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los referidos ciudadanos, por la comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 en su tercer aparte del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en tal sentido se observa:

DE EL ESCRITO DE APELACIÓN
En su escrito recursivo el Defensor Público Séptimo Penal Ordinario en Fase de Proceso Abogado JUAN CARLOS GOYO alegó, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados…mis defendidos fueron puestos a la orden de este (sic) Tribunal, en fecha 14 de Noviembre del año en curso, por el Representante de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público, Abg. Nayliz Guzmán en virtud de haber sido aprehendidos, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal, quienes actuaron en virtud de una denuncia de los Ciudadanos JHANNARES ARMAS, DAVID MARTÍNEZ NOGUERA, MORENO MALDONADO EIKER y NATERA TORRES MANUEL, quien (sic) manifestaron que fueron víctima de un robo por parte de dos sujetos quienes vestían, uno camisa de color amarillo y otro de color vinotinto (sic), abordaron una unidad de transporte público girándole instrucciones a todos los pasajeros que tuvieran en sus mano carteas (sic) y celulares por cuanto su compañero iba a pasar por todos sus asientos a afines (sic) de que hicieran entrega de sus bienes. Una vez que se apoderaron de los objetos y el dinero, decidieron bajarse de la unidad colectiva, seguidamente los funcionarios decidieron realizar un dispositivo de búsqueda, logrando aprehensión (sic) de los imputados, GESSEN GONZÁLEZ GIMMY y DÍAZ ALVAREZ ERICK JOSÉ, plenamente identificados en autos. Una vez que se realiza la revisión de acuerdo a lo establecido en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, verifican que las billeteras y celulares encontrados en su posesión pertenecen a mis defendidos, sin hallar pertenencias u objetos de ninguno de los testigos u otros de los pasajeros, ni armas de ningún tipo, según lo declarado en el acta policial por los testigos. Asimismo su declaración indica que mis defendidos solicitaron una colaboración y en ningún momento mostraron ningún tipo de arma; tampoco consta en las actas de entrevista de los testigos que ellos hayan estado presente al momento que se realizó la revisión corporal de mis defendidos, cabe destacar que a la defensa le parece muy curioso que siendo los testigos quienes abordaron a los funcionarios policiales, no hayan presenciado la revisión para identificar a mis defendidos como autores del hecho y a los objetos como pertenencias de ellos o de los otros pasajeros…Es por lo que considera esta defensa que las argumentaciones arriba explanadas por la defensa la juez debió tomarlas en cuenta al momento de tomar su decisión, por el contrario, considero la juez que existían suficientes elementos de convicción para responsabilizar a mis patrocinados del hecho en (sic) marras, a opinión de esta representación no podía el Tribunal de Control considerar que se daba por cumplida la exigencia del ordinal 2° (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…Es evidente Ciudadanos Magistrados que han de conocer del presente recurso que una vez analizados cada uno de los elementos en los cuales fundamento la Medida Privativa de Libertad el Tribunal de Control, las mismas no son suficientes para dar certeza al Juez, sino todo lo contrario, que los testigos no pudieron reconocer a los sujetos que cometieron el hecho punible, y que los funcionarios policiales aprehenden a mis defendidos sin estar presente testigo alguno, no pudiendo dar fe de de (sic) lo incautado a mis defendidos, esto se desprende de las actas de entrevistas realizada por los testigos…Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que les correspondan conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y COMO CONSECUENCIA DE ELLO ANULEN LA DECISIÓN DICTADA en fecha 14 de Noviembre de 2012, mediante la cual decretó Medida Privativa de Libertad en contra de mis defendidos…” Cursante a los folios 2 al 10 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 64 al 67 de las actuaciones, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 14 de noviembre de 2012, en donde se evidencia que el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Decreta la aprehensión de los ciudadanos GIMMY GESSEN GONZALEZ Y ERICK JOSE DIAZ ALVEREZ, de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en los artículos 44 Nº 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 248 y 373 de la Norma Adjetiva Penal. SEGUNDO: Se Admite la solicitud de la Defensa a que la presente causa se (sic) ventilada por la vía del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se NIEGA la solicitud DEL (sic) Ministerio Público de continuar el procedimiento por la vía abreviado. TERCERO: SE ACOGE la precalificación dada por el Fiscal del Ministerio Público, como lo son los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 en su tercer aparte del Código Penal Vigente y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Vigente, lo que hace presumir el peligro de su fuga, tomando en cuenta especialmente, la magnitud del daño causado, así como la sanción que eventualmente podría imponérsele. CUARTO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los ciudadanos GIMMY GESSEN GONZALEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.064.343 y ERICK JOSE DIAZ ALVAREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.429.766, respectivamente, plenamente identificado (sic) al inicio de la presente acta, por considerar este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 y 252 Código Organice Procesal Penal, en consecuencia, Declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la Defensa, en el sentido que se le Decrete una medida menos gravosa a sus defendidos, considera aquí quien decide, con base a los argumentos arriba expuestos, que la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa, por cuanto las resultas del proceso no puede ser garantizadas con la imposición de tal medida…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación del defensor para atacar el fallo aquí impugnado se sustenta en el hecho de considerar que no existente suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación de sus defendidos en los delitos precalificados en el presente caso, por lo que al no configurarse el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó en consecuencia que se ANULE la decisión dictada en fecha 14/11/2012, mediante la cual decretó Medida Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos GIMMY GESSEN GONZALEZ y ERICK JOSE DIAZ ALVAREZ.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:
“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 250 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

En este sentido tenemos, que los hechos ilícitos imputados a los ciudadanos GIMMY GESSEN GONZALEZ y ERICK JOSE DIAZ ALVAREZ, fueron precalificados como ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 en su tercer aparte del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, siendo que el primero de los delitos mencionados es el más grave y prevé una pena de DIEZ (10) A DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISION, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 1211/2012. Ahora bien, en el caso de marra cursan las siguientes actuaciones de investigación:

1.- ACTA POLCIAL de fecha 12 de noviembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada de Patrullaje Motorizado Dirección de Operaciones del Instituto Autónomo de Policía Municipal del estado Vargas, en la se deja constancia de lo siguiente:

“…siendo aproximadamente la 01:00 horas de la tarde, compareció por ante este Centro de Coordinación Policial el Oficial jefe ANTÓN HARRINSON, Credencial número 5-005, adscrito a la Brigada de patrullaje Motorizado de este Cuerpo Policial, estando debidamente juramentado…deja constancia de la siguiente diligencia policial: "En esta misma fecha siendo aproximadamente las 12:15 horas de la tarde de hoy, encontrándome en labores inherentes al servicio, adyacente al distribuidor vial del sector el trébol (sic) en la parroquia Carlos Soublette, a bordo de la unidad tipo moto, en compañía de los oficiales MORENO WILLIAM, credenciales número 0-115 y oficial TORRES MAIKEL, credencial número 0-118 respectivamente, fuimos abordados por varios ciudadanos, indicándonos que dos sujetos uno que vestía para el momento camisa de color amarillo y el otro vestía una camisa de color vinotinto (sic) abordaron una unidad de transporte público de color blanco tipo Iveco y de manera amenazante el ciudadano que vestía camisa amarilla le índico a todos los pasajeros que tuvieran cartera en mano y teléfonos celulares con el fin de que su compañero iba a pasar por cada uno de sus asientos solicitando los mismo ya que requería dinero para resolver un problema familiar, despojando de dinero en efectivo a varias personas y desembarcando dicha unidad colectiva a la altura de la pasarela del mismo sector, procedimos a efectuar un recorrido y nos desplegamos en el sector logrando avistar a dos sujetos con la vestimenta antes aportadas por los ciudadanos, realizando un recorrido por el lugar en procura de alguna persona que nos pudiera servir como testigo para el procedimiento que pretendíamos realizar, ubicamos a cuatro (04) ciudadanos, quienes después de identificarnos como funcionarios de este cuerpo policial y de exponerle el motivo de nuestra presencia, se identificaron de la siguiente manera Jhannarez Isabel Del Valle Armas Díaz, titular de la cédula de identidad numero V-21.192.469, ciudadano David José Martínez Noguera, titular de la cédula de identidad numero V-19.994.25 (sic), ciudadano Moreno Maldonado Eiker Andrés titular de la cédula de identidad numero \/- 19.272.980 conductor de la unidad de transporte publica y el ciudadano Natera Torres Manuel José, titular de la cédula de identidad numero V-21.632.143 (los datos completos de los testigos se encuentran almacenados en el libro de testigos de la sede de esta oficina, amparados en el artículo 25 de la ley del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas (sic) y artículos 3,4,7,9 y 21 numeral 09 de la ley para La Protección a Víctimas y Testigos y demás Sujetos Procesales), los mismos manifestaron no tener inconveniente alguno en prestarnos la colaboración. Una vez en el lugar avistamos a los ciudadanos que concordaba con las características aportadas por la fuente viva de información (la víctima), logrando las victimas reconocer a los ciudadanos que efectuaron el robo, al lograr practicar la detención de las personas, quien después de identificarnos como funcionarios policiales de acuerdo a lo establecido en el artículo 117° (sic) de Código Orgánico Procesal Penal y exponerle el motivo de nuestra presencia, quedando (sic) identificado como: GIMMY GESSEN GONZÁLEZ…titular de la cédula de identidad número, V.-11.064.343…y el ciudadano ERICK JOSÉ DÍAZ ALVAREZ…titular de la cédula de identidad número, V.-16.429.766…de seguido, amparados en el artículo 205° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal y en presencia de los testigos, le solicite al ciudadanos que exhibiera y entregara a mi persona cualquier objeto de interés criminalístico que tuviera adherido a su cuerpo o entre sus vestimenta, no mostrando nada, por lo que proseguí a realizar la inspección corporal de los ciudadanos, realizando la aprensión (sic) del mismo (sic), haciéndole lectura de sus derechos constitucionales…ya que fueron reconocidos por los testigos de haber practicado el robo y quien presentaba las siguientes características fisonómicas: primer ciudadano detenido prenombrado, Tez Blanca, de un metro noventa centímetros (1,90) de altura aproximadamente, ojos de color claro, cabello de color claro, con las siguientes prendas de vestir: camisa de color amarilla de vestir manga larga, pantalón Blue Jeans, zapatos de color blanco y gorra de colores las cuales vestía para el momento de la detención, así mismo se le incauto un bolso de material sintético de color negro, con un logo en la parte frontal que dice Adidas y contentiva dentro de su interior, la cantidad de ciento noventa y seis bolívares (196,00Bs) desglosados en billetes de la siguiente denominación: un (01) billete denominación diez (10) bolívares, serial numero: E86345139; Dieciséis (16) billetes denominación cinco (05) bolívares, seriales números: F43525047, J89387942, G18138056, G02775954, J89164838, L45701746, L18555694, J75165772, G23794094, F51035789, F78830388, F38011753, K48126637, L49763755, J89202767, L51945923; cincuenta y tres (53), billetes denominación dos (02) bolívares, seriales números: G11805180, E67665863, F67743826, F43762179, D37521666, G71110280, F52793794, F59411065, G12189178, F34715482, F39723649, G38267012, G87483278, F78082527, G66555503, F69846598, F23465589, F78048481, F49010220, F16967859, G73950584, F775238867, F53041726, G51143449, G14901196, F44626041, F27735384, G52791848, G73491252, G04124888, F65563748, E28572036, D74051422, F31020670, F73749223, F65362498, E81371485, E42716602, D20758417, G06058118, G51102655, G30640470, E46868211, G30388933, F52503908, G47964912, F84704323, E29539351, C24766148, F51764331, F43057901, G38274040, F52964457; un teléfono celular de color blanco, marca vuelca, modelo: s265 (sic), serial número 122210802945, una (01) batería serial: 40041111121681652 y un chip de tecnología movilnet y el segundo ciudadano detenido y prenombrado; Tez morena, de un metro setenta centímetros (1.70) de estatura aproximadamente, ojos color negro, cabello negro, con las siguientes prendas de vestir: camisa de vestir color vinotinto (sic) Manga corta, pantalón blue Jean, zapatos de color negro y una gorra de color azul marina las cuales vestía para el momento de la detención, en la parte posterior de bolsillo trasero derecho una cartera de bolsillo de material sintético de color negro con su respectiva cédula de identidad y en el bolsillo delantero izquierdo un teléfono celular de color negro, serial H31NJSNHBH, modelo Motorola W180, un chip de tecnología digitel y una batería de serial: 16586413, acto seguido se procedió a trasladar toda la actuación junto con los testigos a fin de que los mismos rindieran las respectivas entrevistas, al centro de Coordinación Policial Macuto, ubicado en la bajada del Playón, Parroquia Macuto, Municipio Vargas del Estado Vargas, una vez en el despacho, los mismos fueron verificados por el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) en el instituto autónomo de policía y circulación (sic) del Estado Vargas, a cargo del oficial de guardia Dennys Enrique Amas (sic) Pulido, quien indico luego de la verificación de los mismos que se encuentran solicitados, posterior se efectuó llama telefónica a la Doctora NAYLIS GUZMAN, Fiscal Sala de Flagrancia, de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, con la finalidad de notifícale sobre la actuación policial realizada, quien indico que se realizaran las diligencias urgentes, útiles y necesarias al procedimiento y le Fuesen presentadas junto con los ciudadanos aprendidos (sic) en el circuito (sic) Judicial penal (sic) del Estado Vargas, el día martes 12 de noviembre del corriente año, en horas de la mañana. Es todo…" Cursante a los folios 15 al 18 de la incidencia.

2. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de noviembre de 2012, rendida por el ciudadano MANUEL JOSE NATERA TORRES ante la Dirección de Inteligencia Estrategia Preventiva Departamento de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía Municipal del estado Vargas, en la cual expuso:

"…Se montaron en la unidad autobusera a la altura de la pasarela del trébol (sic) y pidiendo permiso para vender algo, en ese momento le indico a los pasajeros que él está pidiendo dinero para la operación de un sobrino que le habían piropeado (sic) y le indicó a los pasajeros que si le daban la cartera y los celulares lo iban a ayudar más rápido de igual forma indico, que en la gobernación le habían dado un cheque sin fondo y que él era un guardia retirado y que por eso él tenía esa arma indicándole a los pasajeros que no tuvieran miedo los mis (sic) procedieron a recoger el dinero de los pasajeros y se bajaron a la altura de la entrada de la aduana aérea". Es todo" SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA, PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos ocurridos? CONTESTO: "en la avenida Soublette a la altura de la nueva aduana aérea, eso fue como 12:20 de la tarde en el día de hoy". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, porque motivo se encontraba en ese lugar? CONTESTO: "porque soy el colector del autobús". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características fisionómicas de los ciudadanos que intentaban robar el autobús? CONTESTO: "uno era flaco alto de cabello color amarillo, de tez blanco y vestía camisa amarilla y un pantalón de color azul y el otro de tez morena de estatura media de cabello color negro y vestía una camisa vino tinto y no pude ver qué tipo de pantalón llevaba". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de que (sic) si la persona estaba bajo los efectos del alcohol o (sic) otra sustancia? CONTESTO: "No". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato o comunicación a las personas involucradas en los hechos que narra? CONTESTO: ''No, primera vez que los veo". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, como llego a este despacho policial (sic) CONTESTO: "en el autobús". SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, en algún momento vio que el ciudadano estaba armado? CONTESTO: (sic) no en ningún momento llegue a ver el arma". OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, de que fue despojado? CONTESTO: "yo le di diez bolívares (10 bsf) nada más". NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de las pertenencias que les fueron sustraídas a los demás pasajeros? CONTESTO: "no, sé qué cantidad le dieron". DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: "No". Es todo…" Cursante a los folios 19 y 20 de la incidencia.

3. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de noviembre de 2012, rendida por el ciudadano EIKEL ANDRES MORENO MALDONADO ante la Dirección de Inteligencia Estrategia Preventiva Departamento de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía Municipal del estado Vargas, en la cual expuso:

“…Ellos se montaron en la pasarela de trébol (sic) permiso (sic) para hablar chofer para pedir algo entonces él agarro y dijo que le habían tiroteado a un sobrino él dijo que era un guardia retirado y que estaba armado pero yo no vi el arma dijo que estaba buscando a los ciudadanos que le habían tiroteao (sic) a su sobrino y que él necesitaba la colaboración que sacaran los reales de la cartera y los blackberry entonces hay (sic) todos le dieron la plata ya que el gobernador le había dado un cheque sin fondo y de allí se bajaron dónde está la cancha del trébol.” SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos Narrados? Contesto: "lugar el trébol (sic) eran las 12:25 horas de la tarde el día de hoy 12 de noviembre del año 2012”. SEGUNDA PREGUNTA ¿Diga usted, porque se encontraba en ese lugar? CONTESTO: “trabajando ya que me encontraba conduciendo el autobús". TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted, las características fisonómicas de los ciudadanos narrados en el hecho? CONTESTO: "uno era uno flaco el alto blanco, y el otro creo que era un moreno no lo aviste bien porque se montó por la parte de atrás". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, el color de la unidad autobusera que usted conducía? CONTESTO: "blanco". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si conoce de vista, trato o comunicación a las personas involucradas en Ios hechos que narra? CONTESTO: "no". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, como llegó a este despacho policial? CONTESTO: "en el autobús conduciéndolo". SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si logro avistar un arma de fuego? CONTESTO: "no vi nada más solo escuche lo que él dijo nada más”. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, fue despojado de sus pertenencias? CONTESTO: "SI". NOVENA PREGUNTA ¿Diga usted, de que fue despojado? CONTESTO: "quince bolívares fuertes (15 Bsf) DÉCIMA PREGUNTA ¿Diga usted, tiene conocimiento de las pertenencias que les fueron sustraídas a los demás pasajeros? CONTESTO: “Si, pero no se la cantidad de dinero u otros objetos que le quitaron”. DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA ¿Diga usted desea agregar algo más a la entrevista? CONTESTO: "no", es todo…" Cursante a los folios 21 y 22 de la incidencia.

4. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de noviembre de 2012, rendida por el ciudadano DAVID JOSE MARTÍNEZ NOGUERA ante la Dirección de Inteligencia Estrategia Preventiva Departamento de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía Municipal del estado Vargas, en la cual expuso:

"…estaba en una unidad autobusera cuando unos ciudadanos abordaron la misma pidiendo una colaboración después tomaron una altitud astil (sic) indicando que cartera en mano (sic) y teléfonos en mano para que se lo entregáramos y que el ciudadano necesitaba nueve millones (9000) de bolívares y que él iba a voltear a la guaira (sic) y que los iba a conseguir como sea ese dinero a su vez simulaba como si tuviera un arma debajo de su camisa y algunas personas le dieron algunos dinero y otras pertenecías. Es todo". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA, PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar y hora de los hechos ocurridos? CONTESTO: "en la avenida Soublette a la altura de la nueva aduana aérea, eso fue como 12:30 de la tarde". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, porque motivo se encontraba en ese lugar? CONTESTO "me estaba trasladando así (sic) la oficina donde trabajo". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características físicas de la ciudadana (sic) y sí está acompañada (sic)? CONTESTO: "solo de uno, ciudadano de color blanco, tenía una camisa de color amarilla y un pantalón jean azul, no le pude ver los zapatos aproximadamente de (1,78) de cabello corto de color amarillo". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de que si la persona estaba bajo los efectos del alcohol o (sic) otra sustancia? CONTESTO: "No". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato o comunicación a las personas involucradas en los hechos que narra? CONTESTO: "No. primera vez que los veo". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, en algún momento vio que el ciudadano estaba armado? CONTESTO: "No, simulaba que tenía un arma pero no se la llegue a ver". SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: "No". Es todo…" Cursante a los folios 23 y 24 de la incidencia.

5. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de noviembre de 2012, rendida por la ciudadana JHANNAREZ ISABEL ARMAS DIAZ ante la Dirección de Inteligencia Estrategia Preventiva Departamento de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía Municipal del estado Vargas, en la cual expuso:

"…Estaba en el autobús de la ruta CATIA LA MAR - CARIBE, cuando se montaron dos señores en actitud sospechosa saludando al chofer, después se dirigieron hacia nosotros los pasajeros de manera de amedrentarnos diciéndonos que necesitaba reunir nueve mil bolívares fuertes (9.000 Bs) y lo (sic) tenía que conseguir esa cantidad de dinero a como de lugar así mismo saquen sus carteras y teléfonos celulares que su compañero pasara por los puesto a recoger todas sus pertenencia en el bolso de tela color blue jeans y se bajaron del autobús se fueron para la parada de 10 de marzo y se fueron corriendo. Es todo". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA, PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos ocurridos? CONTESTO: "Eso fue hoy como a las 12:30 horas de la tarde, en el sector 10 de marzo 12 de noviembre de este mismo año". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, porque motivo se encontraba en ese lugar? CONTESTO: "Voy hacia el seguro de LA GUAIRA, Tengo mi papá hospitalizado". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características fisonómicas de los ciudadanos narrados en el hecho? CONTESTO: "Uno era un viejo flaco de estatura alta de color blanco, cabello pincho color castaño vestía una camisa amarilla estilo de botones y un pantalón blue jeans, y el otro señor tenía una camisa color vinotinto (sic) pantalón blue jeans, color de piel moreno cabello color negro corte militar". CUARTA PREGUNTA; ¿Diga usted, el color del (sic) la unidad autobusera donde viajaba? CONTESTO: "Un iveco color blanco". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si conoce de vista, trato o comunicación a las personas involucradas en los hechos que narra? CONTESTO: "No, primera vez que los veo". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, como llego a este Despacho Policial? CONTESTO: "Llegaron los funcionarios de la policías y me trasladaron como testigo de lo que había pasado en el autobús". SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si logro avistar un arma de fuego? CONTESTO: "Yo no llegue a ver si tenían pero si hablaron que no se vayan asustar con lo q (sic) tengo en el bolso". OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, fue despojada de alguna de sus pertenencias? CONTESTO: “Si dinero en efectivo”. NOVENA PREGUNTA ¿Diga usted, de que cantidad de dinero fue despojada? CONTESTO "No me fije que cantidad le di, por que (sic) por los nervios no vi cuanto me saque del bolsillo". DÉCIMA PREGUNTA ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: "No". Es todo…" Cursante a los folios 25 y 26 de la incidencia.

6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 12 de noviembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Operaciones del Instituto Autónomo de Policía Municipal del estado Vargas, en la cual dejan constancia de las evidencias colectadas:

“…la cantidad de ciento noventa y seis bolívares (196,00Bs) desglosados en billetes de la siguiente denominación: un (01) billete denominación diez (10) bolívares, serial numero: E86345139; Dieciséis (16) billetes denominación cinco (05) bolívares, seriales números: F43525047, J89387942, G18138056, G02775954, J89164838, L45701746, L18555694, J75165772, G23794094, F51035789, F78830388, F38011753, K48126637, L49763755, J89202767, L51945923; cincuenta y tres (53), billetes denominación dos (02) bolívares, seriales números: G11805180, E67665863, F67743826, F43762179, D37521666, G71110280, F52793794, F59411065, G12189178, F34715482, F39723649, G38267012, G87483278, F78082527, G66555503, F69846598, F23465589, F78048481, F49010220, F16967859, G73950584, F775238867, F53041726, G51143449, G14901196, F44626041, F27735384, G52791848, G73491252, G04124888, F65563748, E28572036, D74051422, F31020670, F73749223, F65362498, E81371485, E42716602, D20758417, G06058118, G51102655, G30640470, E46868211, G30388933, F52503908, G47964912, F84704323, E29539351, C24766148, F51764331, F43057901, G38274040, F52964457…” Cursante al folio 29 de la incidencia.

7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 12 de noviembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Operaciones del Instituto Autónomo de Policía Municipal del estado Vargas, en la cual dejan constancia de las evidencias colectadas:

“…UN BOLSO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, CON UN LOGO EN LA PARTE FRONTAL QUE DICE ADIDAS UN TELÉFONO CELULAR DE COLOR BLANCO, MARCA VUELCA, MODELO: 5265, SERIAL NUMERO 122210802945, UNA (01) BATERÍA SERIAL: 40041111121681652 Y UN CHIP DE TECNOLOGÍA MOVILNET UN TELÉFONO CELULAR DE COLOR NEGRO, SERIAL H31NJSNHBH, MODELO MOTOROLA W180, UN CHIP DE TECNOLOGÍA DIGITEL Y UNA BATERÍA DE SERIAL: 16586413…” Cursante al folio 31 de la incidencia.

Asimismo, durante el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 14 de noviembre de 2012 ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, los ciudadanos GIMMY GESSEN GONZALEZ, manifestó: “…No voy a declarar. Me acojo al precepto constitucional, es todo…” y ERICK JOSE DIAZ ALVAREZ, manifestó: “…No voy a declarar. Me acojo al precepto constitucional, es todo…”

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente incidencia, se evidencia que los hechos objetos de este proceso, se originaron el día 12/11/2012, en horas de la tarde, en el sector El Trébol, parroquia Carlos Soublette a la altura de la nueva aduana aérea, vía pública, Estado Vargas, cuando dos sujetos abordaron una unidad colectiva, solicitándole al chofer permiso para pedir una colaboración que tenía un familiar enfermo, posteriormente adoptaron una actitud hostil, indicándole a los pasajeros que tuvieran sus carteras y teléfonos celulares en las manos porque necesitaban reunir nueve mil bolívares, despojando de dinero en efectivo a los ciudadanos MANUEL JOSE NATERA TORRES, diez bolívares, EIKEL MORENO MALDONADO, quince bolívares y JHANNAREZ ISABEL DEL VALLE ARMAS DÍAZ, no sabe que cantidad; asimismo, consta de las actas de entrevista que ninguno de los declarantes observó a estos sujetos armados, sólo que uno de ellos simulaba tener algo debajo de su camisa, quedando así satisfecho el requisito exigido en los cardinales 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en lo que respecta al requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, advierten estos decisores que en el acta policial levantada como consecuencia del procedimiento policial llevado al efecto, se asentó que los ciudadanos que deponen en la presente causa fueron testigos de la aprehensión de los imputados de autos y que además de ello, reconocieron a dichos sujetos como las personas que momentos antes se habían subido a la unidad colectiva y los habían despojado de sus objetos personales, hechos estos que en ningún momento fueron corroborados por los declarantes, ya que éstos no manifiestan haber presenciado la detención de los imputados y haberlos reconocidos como autores de los hechos investigados, siendo ello así sólo cursa en actas, hasta este momento procesal, como elemento de convicción en contra de los imputados GIMMY GESSEN GONZALEZ y ERICK JOSE DIAZ ALVAREZ, el acta policial que corre inserta a los folios 15 al 18 del cuaderno de incidencia, razón por la que, conforme lo ha sostenido nuestro máximo Tribunal de Justicia en situaciones similares “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).
Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:
“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).

Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que los ciudadanos GIMMY GESSEN GONZALEZ y ERICK JOSE DIAZ ALVAREZ fueron aprehendidos en presencia de los declarantes en la presente investigación, que les fue decomisada una cantidad de dinero en efectivo y que fueron reconocidos por las víctimas del presente caso, razones por las cuales considera la Alzada que al no estar satisfecho el requisito exigido en el artículo 250 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho será REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de noviembre de 2012, mediante la cual le decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos GIMMY GESSEN GONZALEZ y ERICK JOSE DIAZ ALVAREZ y, en su lugar se ORDENA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los mencionados ciudadanos. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada en fecha 14 de noviembre de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos GIMMY GESSEN GONZALEZ, titular de la cédula de identidad número V-11.064.343 y ERICK JOSE DIAZ ALVAREZ, titular de la cédula de identidad número V-16.429.766, por la comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 en su tercer aparte del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem y, en su lugar se ORDENA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los mencionados ciudadanos, ello por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese, regístrese, déjese copia, líbrense las correspondientes boletas de excarcelación y remítase la incidencia es su oportunidad legal al Juez de la Causa. Cúmplase.
LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE

LA JUEZ, LA JUEZ,

ROSA CADIZ RONDON NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS
En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

RMG/NES/RCR/HD/Marinely