TSJ Regiones - Decisión

Asunto: VP01-L-2011-000605.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
El TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO
DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA,
CON SEDE EN MARACAIBO
201º y 152º

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: Ciudadanos JESÚS GREGORIO FUENMAYOR BERMÚDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 7.713.255, con domicilio en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Demandada: La Sociedad mercantil DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE INGENIERÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA, (DICICA), domiciliada en Maracaibo, estado Zulia, cuya Acta Constitutiva Estatutaria se inscribió por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 18 de agosto de 2003, bajo el n.25, Tomo 33-A.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Una vez celebrada la Audiencia de Juicio, Pública y Contradictoria en la presente causa en fecha 16 de diciembre de 2011 y dictada la sentencia oral en la misma fecha, este Juzgado, pasado el receso judicial, en tiempo hábil, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, pasa a reproducir el fallo escrito, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, redactando estos en términos claros, precisos y lacónicos.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al libelo de la demanda, presentado por la parte actora, ciudadano JESÚS GREGORIO FUENMAYOR BERMÚDEZ, asistido por el profesional del Derecho JAIRO DELGADO PRIETO, así como de lo explanado en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, se concluye que aquel fundamenta la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

En primer término, señaló que el demandante ingresó a prestar servicios laborales para con la demandada DICICA en fecha 2/3/2009, con el cargo de SUPERVISOR, trabajo que manifiesta, no era de confianza ni de dirección. Que el horario de trabajo era rotativo, pero generalmente era de de lunes a domingo, de 7:00am a 6:00pm. Esto hasta el 22 de marzo de 2010, fecha en la que fue despedido injustificadamente.

Que fue liquidado por la cantidad de Bs.F.10.532 pero que sólo le han cancelado Bs.F.3.500 a pesar de los diversos intentos de cobrar la diferencia. Indica que está amparado por el Contrato Colectivo de la Construcción, en base a la cláusula 2da de la(s) misma(s), que ampara a trabadores sin necesidad de que aparezcan en el tabulador de cargos, y por ello la liquidación que ofreció la empresa no es acorde con el instrumento legal señalado.

Hace indicación de los salarios devengados a lo largo de la relación laboral, señalando un salario básico diario de Bs.83,33, así como el integral final de Bs.F.165,02, en el cual incluye entre otros conceptos horas extras y trabajos en días de descanso, domingos y feriados.

Señalado lo anterior, pasa en segundo término a indicar que Demanda por lo tanto:

1. Prestación de Antigüedad: Con base en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Construcción (CCC), indican que la demandada en total la cantidad de Bs.F.9.901,2. 2. Prestación de Antigüedad: Con base en el artículo 108 Parágrafo primero LOT y cláusula 45 literal “C” CCC, indican que la demandada en total la cantidad de Bs.F.9.901,2. 3. Por intereses de prestación de antigüedad: Igualmente, con indicación del artículo 108 LOT, señalan que la demandada le adeuda la cantidad de Bs.F.3.132,54. 4. Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la LOT: Que de acuerdo al numeral ‘2’ y el literal ‘b’, se le adeudan 75 días a un salario integral de Bs.F.165,02, lo que da la cantidad de Bs.F.9.750. 5. Vacaciones: Bs.F.8.450; 6. Vacaciones fraccionadas no disfrutadas ni pagadas: en base a la cláusula 42, los artículos 219 y 225 de la LOT, señala le adeudan 5,41días multiplicados por salario normal de Bs.F.130: Bs.F.704,16. 7. Bono Vacacional: Bs.713.43. 8. Diferencia del Utilidades: Le corresponden 90 días de salario a razón de Bs.F.130 lo que es igual a Bs. 11.700; y hay que restarle un pago que recibió por Bs.F.5.000,00. Es por ello que reclama la cantidad de: Bs.F.6.700. 7. Utilidades fraccionadas: 7,5 días a razón del salario normal de Bs.F.130 lo que da la cantidad de Bs.975. 8. Asistencia perfecta: Cláusula 36 CCC. 52 días a Bs.F 83,33 es igual a Bs.F. 4.333,16; 9. Horas extras: Cláusula 37, una hora extra diaria a Bs.F.18,22 durante 13 meses es igual Bs.F. 5.213,33; 10. Diferencia en el pago de Sábados y Domingos: Bs.F.3.716,3 ; 11. Cesta ticket: Cláusula 15 CCC. 0,35 Unidad Tributaria (Bs.F. 22,75) multiplicadas por cada día trabajado (30 días por 12 meses) es igual a: Bs.F. 8.190. Todo lo que hace un TOTAL de Bs.F. 71.680,71 menos Bs.F.3.500 por adelanto de prestaciones sociales, siendo la acreencia total de: Bs.F.68.180,16

Que demanda a la sociedad mercantil DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE INGENIERÍA, C.A., (DICICA), para que convenga en pagar la cantidad de Bs.F.68.180,16. De igual manera, demanda los intereses de mora causados. La indexación por las variaciones del índice inflacionario durante el litigio. Y finalmente, el pago de honorarios profesionales de los abogados y las costas procesales.

Indica los datos para la notificación, y el domicilio procesal de la parte actora.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE INGENIERÍA, C.A., (DICICA)

En la presente causa se tiene que la demandada Sociedad Mercantil DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE INGENIERÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA, (DICICA), se presentó a la Audiencia Preliminar y consignó promoción de medios de pruebas, empero, no presentó escrito de contestación, y tampoco compareció a la celebración de la Audiencia Oral, Publica y contradictoria de Juicio.

Así, en virtud de la no presentación de escrito de contestación de la demanda, se tiene que conforme a las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es menester verificar la consumación o no de la confesión ficta, de modo que el efecto derivado de la no presentación de la contestación de la demanda es como si hubiese la referida demandada convenido en la demanda, esto claro está, supeditado en cuanto sea procedente en Derecho la pretensión demandada. De igual manera, al concatenar la señalada falta de contestación con la no comparecencia a la Audiencia de Juicio, se observa que conforme a las previsiones del artículo 151 en su segundo aparte, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tendrá por confesa con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición de los Demandante.

En todo caso, corresponde al ciudadano Juez analizar el efecto definitivo en la presente causa, frente a la actitud procesal de la demandada in comento a pesar de tener conocimiento de la causa.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

“Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente derogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

“Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)
En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador, es por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación.

Aparte de lo antes expuesto, tomando en cuenta que en la presente causa, como se ha indicado ut supra, la parte demandada DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE INGENIERÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA, (DICICA). no dio contestación ni compareció a la Audiencia de Juicio, en consecuencia, se activa el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo, vale decir, se tendrá por confesa a la parte contumaz, si nada se probare en su favor contra la admisión de hechos, y no sea contraria a Derecho la pretensión accionada. Aquí no está de más puntualizar que el Juez en función de una tutela judicial efectiva, que no es otra que dictar decisiones sobre la base de la primacía de la realidad, esto es, en ejercicio de una justicia material y no formal, debe resolver conforme a lo alegado y probado en autos. De allí que las partes procesales como carga no sólo soportan la actividad probatoria, sino que además tienen la carga de la alegación, pues no se concibe una petición procesal que sea virtuosa para ser tutelada sin la alegación de los presupuestos fácticos que la soportan o sustentan; y parafraseando al jurista alemán Leo Rosenberg , “la carga subjetiva de la afirmación se manifiesta en el hecho de que el demandante sólo consigue sentencia por contumacia contra el demandado no comparecido, si se ha afirmado todos los hechos necesarios para fundar la demanda…”, y que no basta “para obtener una sentencia por rebeldía contra un demandado no comparecido, con que se supla en la propia audiencia la falta de elementos de hechos”, y este Jurisdicente agregaría al comentario del ilustre procesalista, que en tal circunstancia de deficiencias o ausencia de alegatos no le es dable al Sentenciador presumirlos o peor aun suplirlos, pues ello constituye una violación al Derecho a la Defensa y al Principio de Igualdad de las partes.

De otro lado, para darle una mejor pedagogía al presente fallo, y a los fines de que sirva de orientación filosófica a la presente decisión, se transcribe la doctrina emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en decisión Nº 1300, de fecha 15 de octubre de 2004, donde se flexibilizó el carácter absoluto que reviste la admisión de los hechos cuando la misma ocurre en una prolongación de audiencia preliminar (que no es el caso presente), afirmando más allá de la redacción del texto de la ley, lo congruente con el carácter lógico del derecho, y en especial resguardo a una tutela judicial efectiva, la posibilidad de que surja prueba en contrario que libere a la parte perdidosa de una condena parcial o total, y la misma es del tenor siguiente:

“Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

Así las cosas, este Sentenciador, respecto a la demandada DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE INGENIERÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA, (DICICA). debe proceder a la aplicación de la admisión de hechos relativa, por tanto desvirtuable por prueba en contrario, verificándose el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificar si la petición de la parte demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. Así se establece.

Todos y cada uno de los criterios jurisprudenciales antes explanados, forman parte integrante de las motivaciones de la presente sentencia. Así se establece.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en general la actitud procesal de las partes en el proceso, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio en la que se dejó constancia de la incomparecencia de la demandada Sociedad Mercantil DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE INGENIERÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA, (DICICA); este Juzgador, se reitera, al observar la actitud desplegada por las partes, procede a determinar los hechos y fundamentos discutidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

En el caso sub examine se tiene que, la parte demandada no presentó escrito de contestación ni compareció a la celebración de la Audiencia Oral, Publica y Contradictoria de Juicio, de modo que se entiende que admite el contenido fáctico de lo demandado, y se he de verificar la conformidad en derecho y las resultas del análisis probatorio para ver que le pueda favorecer, en virtud de la aplicación de los principios de comunidad de la prueba así como de adquisición procesal. En ese sentido, ad initio, no hay controversia respecto a la fecha de ingreso y egreso, el cargo y funciones, el salario, el despido como causa de culminación de la prestación de servicios.

Empero, es carga de la parte accionante lo correspondiente a las horas extras y labores los días domingos, toda vez que encuadra en la categoría de circunstancias exorbitantes a las legales, y ello es así tanteen los casos de contestación exigua, carente de fundamentos, carente de rechazo, así como de ausencia de contestación.

Corresponde al Sentenciador, la conformidad en derecho de lo pretendido, así como las probanzas para precisar la confesión presunta, y así las eventuales responsabilidades de la demandada, y consecuencialmente, la procedencia o no de los conceptos reclamados. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1.- Documentales:
1.1. Promovió, recibo de pago de prestaciones, marcado con el número “1”, a fin de demostrar la relación laboral y su duración. Dichos puntos no fueron controvertidos. En todo caso, se destaca el hecho del pago de prestaciones, de dicho recibo de pago efectuado a favor del actor. La documental en referencia posee valor probatorio, y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de lo controvertido. Así se establece.

1.2. Pide la valoración de información contenida en la página web: www.snc.gov.ve en relación a la demandada para determinar la naturaleza de sus obrar y su objeto de comercio. El medio de prueba en referencia se trata de las denominadas pruebas libres, frente a la cual se ha de observar, de una parte que lo que se pretende demostrar no forma parte de controversia, y de otro lado, que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la parte promovente no insistió en la evacuación del medio in comento. Así las cosas no hay prueba que analizar. Así se establece.

2.- Exhibición de documentos:

2.1. Por lo que respecta a la Exhibición de Documentos solicitada, es decir, los recibos de pago de salario recibidos desde el inicio de la relación laboral hasta el alegado despido, así como el recibo de pago de prestaciones sociales, el cual fue signado con el número “1”. Se observa que la parte demandada en sus promociones consigna ejemplar de liquidación o pago de prestaciones sociales, con lo que se satisface la finalidad de la exhibición en este particular. En cuanto al resto de peticiones, se observa de una parte que no se expresó en la promoción cual era el contenido de las documentales, ni se anexan copias, de modo que pueda desprenderse como cierto contenido alguno por efecto de la no exhibición. Consecuencia de esto no se puede deriva prueba alguna. De otra parte, ello no obsta para que se den los efectos de la confesión de la demandada que no dio contestación ni compareció a la Audiencia de Juicio. Así se establece.

2.2. Solicita exhibición de Autorización emanada de la Inspectoría del Trabajo para laborar horas extras, así como el respectivo libro de horas extras durante la relación de trabajo. 2.3. Exhibición de Nómina de personal y nóminas de pago del personal de la demandada durante el periodo de duración de la relación laboral. En cuanto a las peticiones, se observa de una parte que no se expresó en la promoción cual era el contenido de las documentales, ni se anexan copias, de modo que pueda desprenderse como cierto contenido alguno por efecto de la no exhibición. Consecuencia de esto no se puede deriva prueba alguna. De otra parte, ello no obsta para que se den los efectos de la confesión de la demandada que no dio contestación ni compareció a la Audiencia de Juicio, dejando a salvo claro está lo pertinente a las cargas probatorias. Así se establece.

2.4. Exhibición de Ejemplar de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012. También recomienda e indica la página web: www.minstra.gov.ve. en el link: “direcciones\dirección del trabajo\convenciones colectivas del sector privado”. De la promoción en referencia, más allá de la fallida exhibición, bajo los mismo parámetros de las indicadas en los puntos “2-2” y “2.3”, y de la recomendación o indicación para consulta, se observa que la convención en referencia no constituye propiamente una prueba, sino que forma parte del derecho mismo, y en tal sentido, del conocimiento del Sentenciador, conforme con el Principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el Derecho). Así se establece.

3. Informes o Informativa:

Solicitó informativa de: 1.- Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia, 2.- A la Cámara Venezolana de la Construcción Regional y a la Cámara Bolivariana de la Construcción 3.- Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), 4.- Alcaldía del Municipio Maracaibo, a la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia y 5.- A la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR PLANTA MARACAIBO. “la Planta Modelo”, este Tribunal las admite cuanto ha lugar en derecho, en consecuencia ordenó oficiar y se ofició a dichos organismos y empresa en el sentido de que informen a este Juzgado sobre los particulares que expresa la parte promovente en su escrito, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 81 de la Ley Orgánica. En concreto de la forma siguiente: 3.1. A la Inspectoría del Trabajo, con sede en Maracaibo del Estado Zulia para que informe lo que contenga sus archivos en relación a la demandada en todo lo referente a las Inspecciones y procesos administrativos relacionados con horarios de trabajo, condiciones de trabajo, nómina y número de empleados, permiso y cancelación de horas extras. 3.2. Se oficiara a la Cámara Venezolana de la Construcción Regional y a la Cámara Bolivariana de la Construcción a fin de que informen al Tribunal si la demandada está inscrita y agremiada en esas Instituciones. 3.3. Oficiar al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), Alcaldía del Municipio Maracaibo para que remita toda la información que reposa de la demandada, especialmente respecto a su objeto de comercio y la naturaleza de sus obras. 3.4. Pedir información a la Alcaldía de San Francisco, en relación con DICICA y las obras “Consejo Comunal Monseñor Romero” y la obra Remodelación de la plaza Bolívar”. Además de la naturaleza de las obras de la demandada y su objeto de comercio y sobre las últimas obras ejecutadas a favor de la Alcaldía. 3.5. Información a la Sociedad Mercantil Alimentos Polar, planta Maracaibo: La planta Modelo, respeto a DICICA, en relación a las obras “Consejo Comunal Monseñor Romero”

De las informativas en referencia no constan resultas a la fecha de la toma de la decisión, de modo que siendo insuficiente la sola promoción, evidente es que no hay prueba que analizar y valorar. Así se establece.

4. Testimoniales:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos ARÓN RAMÓN BAPTISTA, LISANDRO ACACIO, ARVIS HERNÁNDEZ, HENRRY SOTO, RICHARD RIVERO, JOAN CASTELLANO y ÁLVARO BONELL, y se observa que los ciudadanos en referencia no asistieron a la Audiencia Oral y Pública de Juicio para la evacuación de la testimonial, siendo carga de la parte promovente presentar los testigos para su evacuación de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia no se produjeron las promovidas testimoniales, y no en cuanto a ellas no hay prueba que analizar. Así se establece.

5. Declaración de Parte:

Pide la comparecencia de los ciudadanos, empleados de la demandada: José Molero: Gerente de operaciones; María Montero: Presidente; y César Leal: Vicepresidente. La misma aun cuando fue peticionada, es de una parte potestativa del Juzgador, y en todo caso, en la presente causa ante la incomparecencia de la demandada a la Audiencia de juicio, y la no insistencia probatoria de la parte demandante, evidente es que no se efectuó, de modo que no hay prueba que analizar y valorar. Así se establece.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA LA DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE INGENIERÍA, C.A. (DICICA).

1. Testimoniales:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos: CIRO GONZÁLEZ, JOSÉ GRATEROL, ENDE MOGOLLÓN y FREDDY LANDAETA, y se observa que los ciudadanos en referencia no asistieron a la Audiencia Oral y Pública de Juicio para la evacuación de la testimonial, siendo carga de la parte promovente presentar los testigos para su evacuación de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia no se produjeron las promovidas testimoniales, y no en cuanto a ellas no hay prueba que analizar. Así se establece.

2. Documentales:

2.1. Constancia de pago de abono de liquidación de la parte demandada a favor del ciudadano actor por el monto de Bs.3.500, en fecha 3/8/2.010. 2.2. Recibo de pago de utilidades o aguinaldos a favor de la parte actora por parte de la demandada. Las mismas no fueron atacadas por la parte contraria, antes por el contrario reconocidas, de modo que poseen valor probatorio. Así se establece.

2.3. Factura de pago a favor de DICICA con control 27018742 por orden y cuenta de la Alcaldía de San Francisco de fecha 22/5/2.009, en la que se especifica que la contratación es para labores de barrido manual y bote de escombros, según orden de servicios 0026. 2.4. Factura de pago a favor de DICICA con control 45369477 por orden y cuenta de la Alcaldía de San Francisco de fecha 9/7/2.009, según orden 776-2.009,contratación realizada para: barrido manual y bote de escombros.

De estas la parte demandante las cuestionó y atacó, conforme se dejó constancia en actas, es decir, la representación de la parte actora, señaló que las documentales contenidas en los folios 69 y 70 del expediente, no estaban relacionadas con su representado, y que debieron en todo caso haber sido ratificadas. Verificado lo anterior, se concluye que las mismas carecen de valor probatorio a los efectos de la presente causa. Así se establece.

CONCLUSIONES.-

Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes, en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, procede ahora este Juzgador a efectuar las siguientes consideraciones:

Se trata de demanda por cobro de diferencia de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano JESÚS GREGORIO FUENMAYOR BERMÚDEZ, en contra de la demandada sociedad mercantil DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE INGENIERÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA, (DICICA)

Como se indicó ut supra en el punto relativo a la delimitación de la controversia, en el caso sub examine se tiene que, la parte demandada no presentó escrito de contestación ni compareció a la celebración de la Audiencia Oral, Publica y Contradictoria de Juicio, de modo que se entiende que admite el contenido fáctico de lo demandado, y se he de verificar la conformidad en derecho y las resultas del análisis probatorio para ver que le pueda favorecer, en virtud de la aplicación de los principios de comunidad de la prueba así como de adquisición procesal. En ese sentido, ad initio, no hay controversia respecto a la fecha de ingreso y egreso, el cargo y funciones, el salario, el despido como causa de culminación de la prestación de servicios.

Empero, es carga de la parte accionante lo correspondiente a las horas extras y labores los días domingos, toda vez que encuadra en la categoría de circunstancias exorbitantes a las legales, y ello es así tanteen los casos de contestación exigua, carente de fundamentos, carente de rechazo, así como de ausencia de contestación.

Corresponde al Sentenciador, la conformidad en derecho de lo pretendido, así como las probanzas para precisar la confesión presunta, y así las eventuales responsabilidades de la demandada, y consecuencialmente, la procedencia o no de los conceptos reclamados.

En tal sentido, ciertamente se la admisión de los hechos de la DEMANDADA DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE INGENIERÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA, (DICICA), derivada de la no contestación y la incomparecencia a la Audiencia Oral y Pública de Juicio, sumado al hecho de que las pretensiones no son contrarias a derecho, y en cuanto a las probanzas no hay prueba que le favorezca en contra de la confesión, lo que no va en detrimento de la carga probatoria del accionante en aquellos conceptos que sean o representen circunstancias exorbitantes a las legales. Así se decide.

En este contexto, la fecha de inicio es el 02 de marzo de 2009, y la fecha de egreso el 22 de marzo de 2010, para una duración total de un (1) año y veinte (20) días. El cargo desempeñado por el demandante era de “Supervisor”, laborando para la demandada, la cual se dedica al ramo de la construcción. La cusa de culminación de la relación laboral fue por despido. Todo lo anterior en base a la confesión en referencia, y en cuanto a la fecha de inicio, coincide con planilla de liquidación (F.65), no así la fecha de terminación que en la señalada documental se indica fue el 15/03/2010, empero, ello no es suficiente prueba o prueba plena que desvirtúe la fecha de culminación expresada en el libelo de demanda, toda vez que por una parte, la documental es traída ala causa por el propio demandante, y al lado de esto, es verosímil que la relación se haya extendido en realidad hasta el 22/03/2010, además de ser ello cónsono con los principios laborales, conforme a los cuales en caso de duda en los hechos, el derecho y las pruebas, se beneficia al trabajador (artículo 9 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Así se establece.

De igual manera, en cuanto a los salarios en la demanda se indican y no aparecen desvirtuados en actas, de modo que estos ad initio son los que se tienen como ciertos, más sin embargo, ello aplica en concreto el salario de Bs.F.83,33 que el demandante afirma ser el básico, que además aparece en planilla de liquidación (F.65) pero como salario normal; en tal sentido, siendo que lo pertinente a las incidencias de horas extras, trabajos en días de descanso, domingos y feriados, ello es carga del accionante, y no apareciendo prueba de pagos que conviertan el salario normal en Bs.F.130,00 o un salario integral de Bs.F.165,02, es por lo que se emplea el salario de Bs.F.83,33 a los efectos de los cálculos, salvo para conceptos que ameriten un salario integral como la antigüedad y las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en los que se emplea el salario de Bs.F.126,38 o de Bs.F.135,41, según la fecha y concepto como se observará ut infra. Así se decide.

En cuanto al régimen laboral a aplicar, teniéndose como cierto que como su nombre lo indica, la demandada Sociedad mercantil DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE INGENIERÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA, (DICICA) se dedica el área de la construcción, iniciándose la prestación de servicio del actor bajo la vigencia de la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, y culminado bajo la vigencia de la convención del periodo 2010-2012. Las convenciones en referencia se aplican al demandante en virtud de la confesión y de conformidad con las previsiones de la Cláusula 2 de las Convenciones de la Construcción aplicables, que amparan a trabajadores que incluso no aparezcan en el tabulador de cargos, ello concordado con los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondientes al concepto de obrero y obrero calificado, respectivamente, y así se incluye un supervisor.

Ahora bien, determinada como ha sido la existencia de una sola prestación del servicio a tiempo indeterminado, el tiempo de duración y los salarios, y el régimen aplicable, corresponde en consecuencia determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados en el libelo de la demanda:

1.- ANTIGÜEDAD:

En lo que respecta a la ANTIGÜEDAD, se ha de tener presente que en virtud de la confesión de la demandada DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE INGENIERÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA, (DICICA), se tiene como que la parte demandada no negó deberle el concepto en referencia, de modo que ello de por sí hace procedente el concepto en cuestión.

En lo que respecta a la antigüedad, ad initio, conforme a la cláusula 45 de la Convención 2007-2009, igual que como se estipula en al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de inicio de la prestación de servicios, se computa a razón de 5 días por mes pasado el primer mes ininterrumpido de prestación de servicios, pagaderos a salario integral, en tal sentido en el siguiente cuadro se indica la antigüedad acumulada durante toda la vigencia de la prestación de servicios, computado. Al lado de esto, conforme a la cláusula 46 de la Convención 2010-2012, se computa a razón de 6 días por mes pasado el primer mes ininterrumpido de prestación de servicios, pagaderos a salario integral.

Así para el año 2009, corresponde antigüedad, tomando como base una utilidad anual de 90 días, y un bono vacacional de 48 días conforme a las previsiones de las cláusulas 43 y 42 de la Convención Colectiva de la Construcción 2007-2009, y bonificación por asistencia puntual y perfecta de 4 días de salario básico por mes, conforme a la cláusula 36 eiusdem. Y de acuerdo a la Convención Colectiva de la Construcción 2010-2012, en aplicación de la cláusula 45 del mismo cuerpo normativo: y para el año 2010, una base de utilidades de 95 días y 58 días de bono vacacional, conforme a las previsiones de las cláusulas 44 y 43, respectivamente, y bonificación por asistencia puntual y perfecta de 6 días de salario básico por mes, conforme a la cláusula 37 eiusdem.

Ahora bien, conforme al parágrafo Segundo, de la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Construcción 2010-2012, en los casos como el de autos en los que culminó la prestación de servicios antes de cumplir un año de vigencia la convención, todos los meses de antigüedad en cuanto el número de días se realiza en base a cinco (5) días, y sólo a partir de mayo de 2010 (que no es el caso pues la relación culminó en marzo) se le adicionaría un día.

En tal sentido en el siguiente cuadro se indica la antigüedad acumulada durante toda la vigencia de la prestación de servicios:

Periodo Salr Norm Día Alíc Bon Vac Alic Utilid Asist Punt y Perf Dalr Intgr Dias Antg Totales
02/03/2009 83,33 11,11 20,83 11,11 126,38 5,00 631,92
02/04/2009 83,33 11,11 20,83 11,11 126,38 5,00 631,92
02/05/2009 83,33 11,11 20,83 11,11 126,38 5,00 631,92
02/06/2009 83,33 11,11 20,83 11,11 126,38 5,00 631,92
02/07/2009 83,33 11,11 20,83 11,11 126,38 5,00 631,92
02/08/2009 83,33 11,11 20,83 11,11 126,38 5,00 631,92
02/09/2009 83,33 11,11 20,83 11,11 126,38 5,00 631,92
02/10/2009 83,33 11,11 20,83 11,11 126,38 5,00 631,92
02/11/2009 83,33 11,11 20,83 11,11 126,38 5,00 631,92
02/12/2009 83,33 11,11 20,83 11,11 126,38 5,00 631,92
02/01/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 5,00 677,06
02/02/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 5,00 677,06
02/03/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 5,00 677,06
22//03/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 5,00 677,06
Total 9027,42

Aparte de lo anterior, es de imperiosa necesidad expresar que no procede la pretendida aplicación de antigüedad adicional o denominada legal, por el demandante, del artículo 108 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que se aplica al caso bajo análisis, sólo la cláusula contractual, la cual ya establece las escalas de pago en cuatro (4) literales. Así se decide.

De modo que el monto de la antigüedad es de Bs.F. 9.027,426, para el demandante JESÚS GREGORIO FUENMAYOR BERMÚDEZ, que en definitiva adeuda la Sociedad Mercantil DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE INGENIERÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA, (DICICA), por el concepto en referencia, sin obviar las resta por pago de parte de prestaciones sociales, resta que se hará ut infra. Así se decide.-

2. Vacaciones (descanso y bono):

En lo que respecta a las Vacaciones (descanso y bono) vencidas y fraccionadas del periodo 2009-2010 y 2010-2011, de acuerdo a la cláusula 43 de la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012, y ya que hay confesión de la parte demandada, y no hay constancia de pago, ello de por sí hace procedente el concepto en cuestión.

De tal manera que, procede el pago de lo que correspondía por vacaciones (descanso y bono), lo cual se rige por la cláusula respectiva, es decir, la cláusula la cláusula 43 de la Convención 2010-2012, la cual establece los números de días a pagar, y es del siguiente contenido:

“CLÁUSULA 43”
VACACIONES Y BONO VACACIONAL
A. Vacaciones Anuales: Los trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles, con pago de setenta y cinco (75) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de ochenta (80) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención (…) Esto ya se incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional.

(Omissis)

B. Vacaciones fraccionadas: Se pagarán, al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de catorce (14) días, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal A de esta cláusula.

Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley orgánica del Trabajo.”

En tal sentido, conforme a la cláusula 43 de la Convención 2010-2012, referente a vacaciones (descanso y bono), siendo que en el periodo 2009-2010, se laboró el año completo le corresponden 75 días, empero en el caso del periodo 2010-2011, sólo se laboraron 20 días, pero siendo una fracción superior a 14 días se toma como un mes completo y en consecuencia, le corresponden 6,25 días, esto último conforme a la referida cláusula en su literal “B”. Todos los días señalados, a cancelar al salario normal de 83.33, conforme se indica en el cuadro siguiente:

Fecha Concepto Días Año Días Fracción Salario Bás Totales
2009 Vacac y Bono Frac 75 75,00 83,33 6249,75
2010 Vacac y Bono Frac 75 6,25 83,33 520,81
Total 6770,56

Así la fracción de vacaciones 2009-2010 y 2010-2011 (81,25), por el último salario básico de Bs.F.83,33 arroja la cantidad de Bs.F. 6.770,56, para el demandante JESÚS GREGORIO FUENMAYOR BERMÚDEZ, que en definitiva adeuda la Sociedad Mercantil DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE INGENIERÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA, (DICICA), por el concepto en referencia. Así se decide.-

3. Utilidades 2009 y 2010:

A diferencia de lo que ocurre con las vacaciones, las utilidades se cancelan por año de ejercicio económico, el cual como regla coincide con el calendario civil es decir, de enero a diciembre de cada año, y en la presente causa no hay nada que contraria eso.

En consecuencia, las utilidades 2009 se rigen por de la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007 – 2009 en su cláusula 43, que prevé 90 día por año para el 2009; mientras que para el caso de las utilidades del año 2010, por la cláusula 44 de la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012, que prevé 95 días por año.

No está de más señalar que el concepto en referencia procede en virtud de la confesión de la demandada, empero, se ha de restar la cantidad de Bs.F.5.000,00, ya cancelados por el concepto de utilidades 2009, conforme a recibo que aparece en el folio 68.

De las utilidades fraccionadas del año 2009, se estima prudente establecer es el contenido de la Cláusula 43 de la Convención Colectiva 2007-2009, la cual rige lo pertinente a las utilidades a los efectos de la presente causa, en efecto establece:

“CLÁUSULA 43
UTILIDADES
Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de salarios para las utilidades que se causen en el año 2007; ochenta y ocho (88) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2008, y noventa (90) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2009. Si no hubiere trabajado el año completo el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en duración de los meses laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo.” (Subrayado y negrillas agregadas)

(OMISSIS)

Así, con fundamento en la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Construcción (2007-2009), corresponde el concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS del periodo anual 2009, en concreto abarcando desde el 02 de marzo de 2009 al 31 de marzo del mismo año, 67,50 días a razón del salario del demandante (Bs.F.5624,78).

De las utilidades fraccionadas del año 2010, se observa de una parte, que lo primero a establecer es el contenido de la Cláusula 44 de la Convención Colectiva 2010-2012, la cual rige lo pertinente a las utilidades a los efectos de la presente causa, en efecto establece:

CLÁUSULA 44
UTILIDADES
Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a noventa y cinco (95) días de salarios para las utilidades que se causen en el año 2010 y cien (100) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2011. Si no hubiere trabajado el año completo el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en duración de los meses laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. (Subrayado y negrillas agregadas)

(OMISSIS)

Así en lo que atañe a las utilidades fraccionadas del año 2010, se observa que conforme al contenido de la Cláusula 44 (antes 43 en la Convención 2007-2009) de la Convención Colectiva 2010-2012, la cual rige lo pertinente a las utilidades 2010, a los efectos de la presente causa, y que antes se transcribió parcialmente, las utilidades fraccionadas se calculan a razón de 95 días por año, en base al los meses completos en el respectivo periodo, y la fracción de 14 días se entiende como un mes completo a los efectos del computo de las mismas. Corresponde el concepto de utilidades fraccionadas del periodo anual 2010, en concreto abarcando desde el 01 de enero de 2010 al 22 de marzo del mismo año, unos 23,75 días a razón del salario del demandante (Bs.F.83,33), todo lo que da la cantidad de Bs.F.7603,86., pero al restar los Bs.F. pagados por utilidades del 2009, se logra el monto definitivo de Bs.F.2603,86, esto como se aprecia en el cuadro siguiente:

Fecha Concepto Días
Año Días
Fracción Salario
Bás Sub
totales Pagado Diferencias
2009 Utilid Fracc 90 67,50 83,33 5624,78 5000,00 624,78
2010 Utilid Fracc 95 23,75 83,33 1979,09 0 1979,09
Total 2603,86

Así la fracción de utilidades 2009 (90 días entre 12 meses y el resultado por 9 meses), y 2010 2009 (95 días entre 12 meses y el resultado por 3 meses) por el correspondiente salario del demandante arroja la cantidad de Bs.F. 7603,86, para el demandante JESÚS GREGORIO FUENMAYOR BERMÚDEZ, que en definitiva adeuda la Sociedad Mercantil DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE INGENIERÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA, (DICICA), por el concepto en referencia. Así se decide.-

4.- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO e INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO:

La parte demandante peticiona la indemnización por despido injustificado así como la indemnización sustitutiva del preaviso, que es la que aplica a los trabajadores con estabilidad. Estas indemnizaciones con fundamento en el artículo 125 en referencia, los cuales necesariamente, requieren de la existencia de un despido injustificado o en todo caso su equivalente como lo es un retiro justificado. Al respecto, se ha de tener presente que en virtud de la confesión de la demandada DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE INGENIERÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA, (DICICA), se tiene que –como antes se precisó- que la causa de culminación fue el despido, a parte de ello, como que la parte demandada no negó deberle el concepto en referencia, de modo que ello de por sí hace procedente el concepto en cuestión.

a) Indemnización por despido injustificado:
De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo les corresponde la cantidad de 30 días por una antigüedad por cada año de antigüedad o fracción superior a seis meses; en este sentido, se tomará en cuenta 30 días, a razón de su último salario integral diario devengado por el trabajador como se observa en el punto de la antigüedad (Bs.F.135,41), lo que arroja un monto de Bs.F. 4062,34, para el demandante JESÚS GREGORIO FUENMAYOR BERMÚDEZ, que en definitiva adeuda la Sociedad Mercantil DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE INGENIERÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA, (DICICA), por el concepto en referencia. Así se decide.-

b) Indemnización Sustitutiva de Preaviso:
Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, por tener más de 1 año y menos de 2, le corresponde la cantidad de 45 días de salario a razón del último salario diario integral devengado por el trabajador como se observa en el punto de la antigüedad (Bs.F.135,41), lo que arroja un monto de Bs.F. 6093,51, para el demandante JESÚS GREGORIO FUENMAYOR BERMÚDEZ, que en definitiva adeuda la Sociedad Mercantil DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE INGENIERÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA, (DICICA), por el concepto en referencia. Así se decide.-

Lo anterior se grafica en el cuadro siguiente:
Concepto Días Salario Integr Totales
Indmn Desp Injust 30 135,41 4062,34
Indemn Sust de Preaviso 45 135,41 6093,51
Total 10155,84

5. BONO POR ASISTENCIA (Convenc 2007-2010 CLÁUSULA 36 y Cláusula 37 de la Convención 2010-2012):

Para el año 2009 (cláusula 36) se prevén 4 días por mes completo de asistencia puntual, y para el año 2010 (cláusula 36) 6 días, y al respecto se ha de tener presente que en virtud de la confesión de la demandada DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE INGENIERÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA, (DICICA), se tiene como que la parte demandada no negó deberle el concepto en referencia, de modo que ello de por sí hace procedente el concepto en cuestión.

Así para el año 2009, el concepto aparecen estipulado en la cláusula 36 del contrato colectivo de la construcción 2007-2009, y prevé 4 días por mes, y siendo que sólo se laboraron 9 meses completos, ello traduce en 36 días, a salario normal para el demandante (Bs.F.83,33), lo que arroja un monto de Bs.F. 2999,88. Y para el año 2010, se rige por la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012, y prevé 6 días por mes, y siendo que sólo se laboraron 3 meses completos, ello traduce en 12 días, a salario normal para el demandante (Bs.F.83,33), lo que arroja un monto de Bs.F. 999,96. Todo lo que da el monto de Bs.F.3.999,84 para el demandante JESÚS GREGORIO FUENMAYOR BERMÚDEZ, que en definitiva adeuda la Sociedad Mercantil DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE INGENIERÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA, (DICICA), por el concepto en referencia. Así se decide.

Lo anterior se grafica en el cuadro siguiente:

Fecha Concepto Días Salario Totales
2009 Asist Punt y Perf 36 83,33 2999,88
2010 Asist Punt y Perf 12 83,33 999,96
Total 3999,84

6. Horas Extras, Sábados, Domingos y feriados:

De los señalados conceptos, ellos como se ha indicada ut supra, forman parte o encuadra en la categoría de circunstancias exorbitantes a las legales, de modo que era carga de la parta demandante la existencia de las horas extras reclamadas, y de la realización de labores sin día de descanso y el trabajo incluso los domingos y feriados, y siendo que no hay prueba de tales hechos, impretermitible es declarar, como en efecto se declaran improcedentes. Así se decide.

7. Beneficio de Alimentación (Cesta ticket):

En referencia, a la reclamación del beneficio de alimentación, el mismo no procede toda vez que se afirma en la demanda que se disfrutó el concepto empero hay una diferencia reclamada en base a los sábados y domingos y feriados que se afirman fueron laborados. En tal sentido, siendo que no fue demostrada la ocurrencia de labores en días de descanso y domingos y feriados, es por lo que el concepto en referencia resulta improcedente. Así se decide.

Así de la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos y montos procedentes da el monto de Bs.F.43.723,75, a los que se restan Bs.F.3.500,00 ya cancelados (F.67), y ello arroja la cantidad de Bs. F. 40.223,75, los cuales deberá pagar la Sociedad Mercantil DISEÑO Y CONSTRUCCIONES DE INGENIERÍA, C.A. (DICICA), a la parte actora, ciudadanos JESÚS GREGORIO FUENMAYOR BERMÚDEZ. Así se decide.-

De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).

En lo que atañe a los intereses se ha de distinguir entre los intereses producidos durante la vigencia de la relación laboral y los que se desprenden de la existencia de acreencias una vez culminada la prestación de servicios y que no han sido debidamente canceladas terminada la relación laboral. En tal sentido los intereses producidos en vigencia de la prestación de servicios son los referentes a la antigüedad, los cuales conforme a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, son acreditados o depositados mensualmente y pagados de manera anual, al cumplirse cada año de servicio, salvo que el propio trabajador autorice capitalizarlos, mediante manifestación escrita, lo cual no aparece acreditado en las actas, y ni siquiera fue alegado. De modo que proceden los intereses generados durante la vigencia de la relación laboral.

En cuanto a los intereses generados por el no cumplimiento de pago oportuno de la antigüedad y demás conceptos laborales, una vez culminada la prestación laboral, vale decir, los llamados intereses de mora, lo que opera es la cláusula de mora de la contratación de la construcción, y así desde el 22/03/2010 a la fecha de pago de parte de las prestaciones sociales en fecha 03/08/2010, conforme a recibo de pago (F.67 y 65) han transcurrido 134 días, como se observa en el cuadro siguiente:

Concepto Días Salario Totales
Cláu Mora 134 83,33 11166,22

Empero una vez efectuado el pago de parte de las prestaciones sociales en fecha 03/08/2010, deja de operar la cláusula de mora y lo que se aplica es el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así de los intereses de antigüedad, vale decir, los generados durante la prestación de servicios, y los intereses de mora a partir del 03/08/2010, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual ad initio se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, pero que para el caso sub examine opera desde el 03/08/2010, fecha en que culminaron los efectos de la cláusula por retardo o mora, en virtud de pago efectuado en la señalada fecha. Así para la prestación de antigüedad se computa desde el 03/08/2010, mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación (13/05/2011, F.39) que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos especificado para los intereses de mora.

De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria e intereses moratorios dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenado a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de cobro de DIFERENCIA DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano JESÚS GREGORIO FUENMAYOR BERMÚDEZ BERMUDEZ, en contra de la sociedad mercantil DISEÑO Y CONSTRUCCIONES DE INGENIERÍA, C.A. (DICICA). En consecuencia:

PRIMERO: Se condena a la Sociedad Mercantil DISEÑO Y CONSTRUCCIONES DE INGENIERÍA, C.A. (DICICA), a pagar al ciudadano JESÚS GREGORIO FUENMAYOR BERMÚDEZ, la cantidad de cuarenta mil doscientos veintitrés bolívares fuertes con 75 céntimos (Bs. F. 40.223,75), por PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES; conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Se condena a la Sociedad Mercantil DISEÑO Y CONSTRUCCIONES DE INGENIERÍA, C.A. (DICICA), a pagar al ciudadano JESÚS GREGORIO FUENMAYOR BERMÚDEZ, la cantidad resultante de los INTERESES de antigüedad, y de mora en los mismos términos ya indicados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERECERO: Se condena a la Sociedad Mercantil DISEÑO Y CONSTRUCCIONES DE INGENIERÍA, C.A. (DICICA), a pagar al ciudadano JESÚS GREGORIO FUENMAYOR BERMÚDEZ, la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

CUARTO: En caso de que los demandadas Sociedad Mercantil DISEÑO Y CONSTRUCCIONES DE INGENIERÍA, C.A. (DICICA), no cumplan de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenado a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta.

No procede la condena en COSTAS toda vez que se produjo un vencimiento parcial y no total, esto conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que el accionante, ciudadano JESÚS GREGORIO FUENMAYOR BERMÚDEZ, estuvo representado por el profesional del Derecho JAIRO JOSÉ DELGADO PRIETO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro.25.310, en su condición de Apoderado judicial; y la demandada sociedad mercantil DISEÑO Y CONSTRUCCIONES DE INGENIERÍA, C.A. (DICICA), estuvo representado judicialmente por el profesional del Derecho, JEAN CARLOS MELÉNDEZ MÉNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 88.429.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los diez (10) días del mes de Enero del año dos mil doce (2012).- Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO FERRER GONZÁLEZ
La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las tres y once minutos de la tarde (03:11 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-2012-000005.-

La Secretaria

NFG.-