TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
CORTE DE APELACIONES

Macuto, 28 de febrero de 2012
201º y 152º

Corresponde a esta Corte conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YURIMA VASQUEZ VASQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Penal del imputado WILBER ANTONIO MALPICA GUTIERREZ, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 14/09/1986, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio tramitador aduanero, hijo de Diuransi Gutiérrez (v) y Edgar Malpica, portador de la cédula de identidad Nº V- 18.329.482, residenciado en: barrio Ezequiel Zamora, Valle La Cruz, La Redoma, casa Nº 18, Catia La Mar, Estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de enero de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del mencionado imputado, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

La Defensa Pública Penal en su escrito, fundamenta su recurso de apelación alegando que:
“…Efectivamente Señores Magistrados a mi defendido lo detuvieron el 04 de Enero del presente año, por funcionarios adscritos a la GUARDIA DEL PUEBLO del estado Vargas, de manera arbitraria, es evidente que no existen suficientes elementos que pudieran determinar que mi defendido sea autor de dicho delito por el cual le fue decretado una medida Privativa y mucho menos existe evidencia o testigo útil, que pueda determinar la responsabilidad de mi patrocinado, pero aun así, a mi defendido lo privaron de libertad, claro que de las actas se desprende un procedimiento viciado, no ajustado a derecho, lo que violenta lo que violenta (sic) el Debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación a lo establecido en los artículos 8, 9, 243, 248, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es por esa razón que esta defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta de acuerdo con que el presente proceso se ventile por la vía del procedimiento ordinario y siendo Inconstitucional la Aprehensión de mi defendido y por tal motivo solicito sea revocada la Media Privativa de libertad decretada por el Tribunal y en consecuencia sea decretada una libertad sin restricciones, por considerar que no están llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano WILBER ANTONIO MALPICA GUTIERREZ, fue precalificado por el Juzgado A quo como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 05/01/2012. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

Al folio 04 de la incidencia, cursa Acta Policial levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional del Pueblo Regimiento Vargas, Destacamento Oeste, Catia La Mar, en fecha 05-01-2012, en la que entre otras cosas se lee:
“…Siendo aproximadamente la 01:10 horas de la madrugada del día 05 de Enero del 2012, y encontrándose en la avenida principal del sector Zamora, justo al frente del vehiculo tipo motocicleta cuyo conductor al percatarse de nuestra presencia tomo una actitud sospechosa, y justo antes de detenerse aprovechando la oscuridad que presentaba el sitio antes de llegar al punto de control, arrojó un paquete al suelo, por lo que le dimos la voz de alto inmediatamente intento dar la vuelta para emprender la huida…procedimos a buscar el objeto lanzado por el ciudadano hallando en el piso una bolsa de empaque de galletas de la marca comercial Gaufy, de color amarillo, la cual contenía en su interior cinco envoltorios de papel de aluminio y uno de papel marrón, los cuales contenían en su interior restos vegetales de olor fuerte y penetrante, de color verdoso, presuntamente droga de la denominación marihuana, en acto seguido procedimos a identificar legalmente al ciudadano mediante la solicitud de su cedula de identidad, el cual resulto ser y llamarse como queda escrito: Wilber Malpica Gutiérrez, titular de la cedula de identidad Nro. V-18.329.482, de veinticinco (25) años de edad y quien presenta las siguientes características fisonómicas: aproximadamente 1,69 metros de estatura, contextura delgada, tez blanca, cabello de color blanco (teñido), y quien vestía con un pantalón blue jeans de color azul, swueter (sic) rosado con el logotipo de moto taxi “los ilegales de Vargas” y zapatos deportivos de color negro. Así mismo se procedió a solicitar la colaboración de dos (02) ciudadanos que se desplazaban al mismo tiempo que ocurría el hecho por el sitio, para que sirvieran de testigos presénciales y oculares de la presente actuación policial…y se procedió a la verificación de las características de la motocicleta en la que se trasladaba el ciudadano lo cual arrojo lo siguiente: marca Keeway, modelo Horse Kw-150, placas AB9C35V, color negro, serial de carrocería 812Ma1K60AM006276, de un (01) teléfono celular que portaba en el momento de la detención…y al pesaje de la presunta droga del tipo denominado marihuana, lo cual se efectuó en una balanza electrónica… y arrojo el siguientes resultado: cincuenta gramos (50 grs.); de igual modo se procedió a verificar al ciudadano a través del SICODA, registrando el mismo antecedentes por el delito de violación, por la sub-delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, fecha 29-09-2010…”

Al folio 7 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano JOSE GREGORIO MAYORA MAYORA, quien entre otras cosas manifestó:
“…Comparezco por ante este Despacho con la finalidad de declarar que el día 05-01-2012, me encontraba subiendo a pie por la avenida Zamora justo donde estaba el antiguo modulo, cuando veo a un individuo que suelta algo de una moto ya que mas adelante se encontraba una alcabala de la guardia, donde los guardia observaron lo que el hizo y rápidamente reaccionaron y él intenta irse cuando el guardia dice no lo dejen ir y él se va a ver que era lo que el ciudadano había tirado y lo recoge y cuando lo ve que era droga el cual iba envuelto en un paquete de galleta marca gaufy con cinco (05) envoltorios en papel de aluminio y uno (01) en papel marrón...Diga usted, la hora aproximada que se realizo (sic) los hechos? Contesto: eran como las (sic) 01:10 de la madrugada aproximadamente...Diga usted, si conoce al ciudadano que había tirado el paquete? Contesto: no, nunca lo había visto...Diga usted, como era el paquete que tiro el ciudadano? Contesto: un paquete de galleta de color amarillo...Diga usted si observó cuantos envoltorios habían? Contesto: cinco (05) envoltorios en papel aluminio y uno en papel marrón...diga usted, como se encontraba vestido el ciudadano? Contesto: un pantalón azul y un sueter rosado y una gorra como negra...”

Al folio 8 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano GOMEZ GARCIA ALEXANDER JOSE, quien entre otras cosas manifestó:
“…Comparezco por ante este Despacho con la finalidad de declarar que el día 01-05-2012, me encontraba caminando por el sector Zamora en la avenida principal por el antiguo modulo policial camino a mi casa, ya que venía de mi trabajo, en este lugar había una alcabala de la guardia, justo en el momento que iva (sic) mas cerca vi que venia un motorizado que lanzo un paquete, y los guardias vieron eso y se le pegaron atrás agarrarlo, lo cual lo hicieron hay mismo, cuando agarraron el paquete que el motorizado había lanzado resulto ser un paquete, me pidieron el favor que me acercara aun mas para que viéramos lo que el motorizado había botado, hay logre (sic) ver una bolsa de color amarillo de galleta Gaufy y dentro tenia seis paquetes de aluminio y uno de papel, los guardia lo montaron en su patrulla y a su vez los guardias me llevaron para el comando a prestar la declaración como testigo del hecho...Diga usted, la hora y el lugar donde ocurrieron los hechos relatados en su entrevista? Contesto: eso justo en la subida de Zamora por la lavandería frente al antiguo módulo policial como a eso de la 01:10 de la madrugada más o menos...Diga usted, como era el paquete que lanzó el motorizado? Contesto: un paquete de galleta Gaufy de color amarillo...Diga usted, cuantos envoltorios logro ver? Contesto: cinco envoltorios de papel aluminio y uno de papel marrón...Diga usted, que característica física tiene el motorizado? Contesto: tiene un sueter rosado con pantalón azul de estatura baja de color blanco y delgado...Diga usted, que contenían los envoltorios? Contesto: tenían restos vegetales de olor fuerte y penetrante...”

A los folios 9 y 10 de la incidencia, cursa planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas y fotografías de lo señalado en dicha planilla de fecha 05-01-2012:
“…Cinco envoltorios de papel aluminio y uno de papel marrón contentivos en su interior restos vegetales de presunta droga denominada marihuana de cincuenta gramos…”

Posteriormente, en fecha 05/01/2012 el ciudadano WILBER ANTONIO MALPICA GUTIERREZ, rinde declaración ante el Juzgado Primero de Control Circunscripcional al momento de efectuarse la audiencia para oír al imputado, en la que entre otras cosas manifestó:
“...Eso no es mió, soy inocente. Era la 1 y 40 de la madrugada y no había testigo. Yo tenía un tabaquito en mi cartera. Era para mi consumo. Es todo…”

De todo lo antes trascrito, se evidencia que en el acta policial se asentó que en fecha 05 de enero de 2012, siendo aproximadamente las 01:10 de la madrugada, en el sector Zamora, Estado Vargas, frente al módulo policial, fue observado por funcionarios de la Guardia Nacional, un sujeto que se transportaba en un vehículo tipo moto, el cual antes de llegar al punto de control supuestamente arrojó algo, por lo que los funcionarios lo detuvieron preventivamente identificándolo como Wilber Malpica Gutierrez, colectando de seguida lo que supuestamente éste había arrojado, resultando ser una bolsa de galletas de color amarillo, la cual a su vez contenía cinco (5) envoltorios de papel aluminio y uno (1) de papel marrón, los cuales tenían en su interior restos vegetales de la presunta droga denominada Marihuana, los cuales arrojaron un peso bruto de cincuenta gramos (50gr.); en consecuencia, con los elementos anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que se demuestra la existencia de la sustancia ilícita estupefaciente denominada Marihuana.

Ahora bien, en relación a la autoría o participación del ciudadano WILBER ANTONIO MALPICA GUTIERREZ en el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, atribuido por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo, este Órgano Colegiado advierte que el hoy imputado manifestó en la audiencia de presentación que él para el momento de su detención tenía un tabaquito, que era para su consumo y que en ese instante no existieron testigo, lo cual aparece corroborado por el acta policial que cursa a los folios 4 y 5 de la incidencia, en la cual sólo se deja constancia que se solicitó la colaboración de dos ciudadanos que pasaban por el lugar, sin dejar asentado en la referida acta la identificación de éstos, circunstancias que le dan validez a lo manifestado por el imputado ante el Juez de Control; aunado a ello, se advierte que al revisar la causa original consta a los folios 30 al 43, escrito de acusación por parte del Ministerio Público, en la que promueve como prueba la experticia botánica, pero no se indica el peso neto arrojado por la sustancia incautada, igualmente a los folios 48 al 50 de la misma causa, cursan copias de actas levantadas en la Fiscalía Décimo Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en fecha 20 y 12 de enero del año en curso, en las que dejan constancia que los testigos no comparecieron ante ese organismo a rendir declaración y, en la última de las mencionadas, se asentó que no pudieron localizar al ciudadano Alexander Gómez, quien es una de las personas que supuestamente funge como testigo en el presente procedimiento.

En este orden de ideas, aplicando las máximas de experiencias, así como el contenido del artículo169 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que en las actas debe dejarse constancia de las personas que intervinieron y, siendo que en el caso de autos en el acta policial levantada en fecha 05/01/2012, no se dejó constancia de la identificación de los testigos, lo cual aunado a lo manifestado por el imputado, en el sentido que no habían testigos y que él sólo poseía un tabaquito para su consumo, este Tribunal considera procedente y ajustado a derecho precalificar los hechos como POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, con lo cual quedan satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en lo que respecta al requisito previsto en el numeral 3 del artículo 250 del texto adjetivo penal, es importante destacar el contenido del artículo 253 ejusdem, el cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que en el caso del ciudadano WILBER ANTONIO MALPICA GUTIERREZ sólo se puede imponer Medidas Cautelares Sustitutivas, ya que la pena del delito atribuido en el presente fallo, es de UNO (1) A DOS (2) AÑOS DE PRISION; es decir, en su límite máximo no supera los tres (3) años, razón por la cual consideran quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es IMPONER la Medida Cautelar Sustitutiva contemplada en el artículo 256 numeral 3, por lo que deberá presentarse ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional en fecha 05/01/2012. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión pronunciada y publicada en fecha 05/01/2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad en contra del imputado WILBER ANTONIO MALPICA GUTIERREZ y, en su lugar se IMPONE la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el imputado presentarse ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial cada treinta (30) días, ello por precalificarse en este fallo la acción del referido imputado en el delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, encontrándose satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara PARCIAL CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación dirigida al Director del Internado Judicial de La Planta. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial, en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE

LA JUEZ, LA JUEZ,

ROSA CADIZ RONDÓN NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. MARINELY MARTINEZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. MARINELY MARTINEZ

Causa N° WP01-R-2012-000016