TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
CORTE DE APELACIONES

Macuto, 06 de febrero de 2012
201º y 152º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ARELIS NAVARRO, en su carácter de Defensora Pública Penal de los imputados HUSSEIN DANIEL DAVILA CISNEROS, de nacionalidad venezolana, nacido en fecha 16-01-1991, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Ayudante de Albañil, hijo de Orlando Dávila (f) y de Gloria Cisneros (v), titular de la Cédula de Identidad Nº 28.184.750 y residenciado en: Barrio Marboro, callejón 29, casa s/n al lado de la Bodega de Armando, estado Vargas, EDINSON JOSE HENRIQUEZ HENRIQUEZ, de nacionalidad venezolana, nacido en fecha 15-01-1982, de 30 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Ayudante de Albañil, hijo de Luis Henríquez (v) y de Blanca de Henríquez (v), titular de la Cédula de Identidad Nº 17.483.524 y residenciado en: carretera vieja Caracas La Guaira, casa Nº 15, donde dan la vuelta los autobuses, estado Vargas; EDINSON PAUL SERRANO PADILLA, de nacionalidad venezolana, nacido en fecha 10-05-1971, de 40 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de Antonia Padilla (v) y de Luis Serrano (v), titular de la Cédula de Identidad Nº 10.581.174 y residenciado en: carretera vieja Caracas La Guaira, sector Marlboro, casa Nº 42, donde dan la vuelta los autobuses, estado Vargas e IVIS MANUEL SALAZAR, de nacionalidad venezolana, nacido en fecha 29-06-1977, de 33 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de Migdalia Salazar (v), titular de la Cédula de Identidad Nº 13.572.744 y residenciado en: carretera vieja Caracas La Guaira, sector Marlboro casa Nº 54, donde dan la vuelta los autobuses, estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó a los mencionados ciudadanos la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el articulo 149 segundo aparte del la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 277 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y, además para los tres últimos mencionados el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE GUERRA, tipificado en el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivo.

La Defensa Pública Penal en su escrito, fundamenta su recurso de apelación alegando que:
“…Ciudadanos Magistrados, de la revisión de las actas que bien segura la defensa, ustedes analizaran; se desprende, que a los fines de la decisión pronunciada, el Juez A-quo, no tomo en cuenta que el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales del Estado Vargas, en principio se encuentra viciado de nulidad por violación de dos garantías constitucionales como son la inviolabilidad del domicilio y la garantía constitucional ante el arresto y la detención; aunado a ello, el procedimiento policial por si solo, no explica el porque estamos en presencia del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ILÍCITAS, PORTE ILÍCITO DE ARMAS, OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que según la narrativa de la Fiscal del Ministerio Público no determina a quien le imputa cada uno de los delitos sino, de manera generalizada realiza una imputación, obviando que la responsabilidad penal es personal; debiendo destacar esta defensa, que cada uno de los delitos requiere para su configuración, determinado comportamiento de la conducta por parte del sujeto activo, por lo que no basta señalar el tipo penal sino que el Ministerio Público debe hacer mención de cual fue la conducta de cada uno de los imputados para considerarlos incursos o autores de dichos tipos penales. Resultando de tal manera, excesivamente gravosa para los imputados, la medida privativa de libertad que les fuera impuesta a los fines de la investigación; siendo que las medidas privativas carentes de fundados elementos de convicción, lo único que trae como consecuencia es el hacinamiento de los recintos carcelarios amen del gravamen irreparable de los privados de libertad..En vista de lo antes expuesto, considera la Defensa que el Juzgado de control no realizó un análisis de las actuaciones presentadas por la Representación Fiscal, cuyo procedimiento policial no se encontraba determinado por un acto flagrante, ya que mis representados no fueron sorprendidos en principio, en acto alguno de distribución de alguna sustancia ilícita, fueron objeto según señala el acta policial de un allanamiento violatorio de las normas procesales y constitucionales, se desconoce a quien pertenece la vivienda objeto del allanamiento; lo que a todas luces aunado al hecho cierto de la actuación policial viciada, no se constituyen en las actas los suficientes elementos de convicción requeridos para decretar la medida coercitiva solicitada por la representación fiscal; por lo no debió (sic) el Tribunal de Control, decretar la Medida Privativa de libertad como en efecto lo hizo. Es por ello ciudadanos Magistrados que esta Defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4° y 5° (sic), apela de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto admitió la solicitud Fiscal, decretando Medida Privativa de Libertad a HUSEIN DANIEL DAVILA CISNEROS, EDIDON (sic) JOSE ENRIQUEZ ENRIQUEZ,(sic) EDISON PAUL SERRANO PADILLA e IVIS MANUEL SALAZAR. Causando con su decisión un gravamen irreparable a mis representados…”

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados a los ciudadanos HUSSEIN DANIEL DAVILA CISNEROS, EDINSON JOSE HENRIQUEZ HENRIQUEZ, EDINSON PAUL SERRANO PADILLA e IVIS MANUEL SALAZAR, fueron precalificados por el Juzgado A quo como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, delito este previsto en el artículo 277 del Código Penal Vigente, el cual establece una pena de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION; ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, el cual establece una pena de CUATRO (4) A SEIS (6) AÑOS DE PRISION y además para los tres últimos mencionados el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE GUERRA, tipificado en el artículo 274 del Código Penal, en relación con el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos; el cual establece una pena de CINCO (5) A OCHO (8) AÑOS DE PRISION; ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 16/12/2011. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

A los folios 13 al 16 de la incidencia, cursa acta policial de fecha 16/12/2011, suscrita por los funcionarios actuantes, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:
“…siendo aproximadamente las 10:20 horas de la Noche del día de hoy Viernes 16-12-11, nos encontrábamos realizando labores de investigación, en el barrio Marlboro, donde se nos acerco un ciudadano residente del sector quien se negó a suministrar sus datos filiatorios por temor a represaría (sic), en contra de su núcleo familia (sic) quien nos indico que en la parte alta de referido (sic) sector se encontraban varios sujetos portando armas de fuego, procediendo a trasládanos (sic) al lugar con las precauciones del caso, haciéndonos acompañar primeramente por el ciudadano: HERNANDEZ HERNAN…quien previa entrevista con el OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-247 GARCIA HECTOR, este acepto a prestarnos la colaboración con el fin de que nos fungiera como testigo presencial de las actuaciones policiales, una vez en el lugar específicamente en las inmediaciones de la vuelta de los autobuses, logramos avistar a cuatro sujetos con las siguientes características: el primero estatura baja, contextura delgada, tez morena quien vestía para el momento una franela color negro, short tipo playero multicolor, quien portaba entre sus manos un objeto con similares características propias a las de un arma de fuego tipo escopeta, el segundo estatura media, contextura delgada, tez morena quien portaba adherido a su cuerpo una prenda similar a un chaleco, color negro, pantalón tipo blue jean, el tercero estatura baja, contextura delgada, tez clara quien tenía como única vestimenta un short color azul, quien llevaba terciado a su pecho un bolso color gris, el cuarto estatura baja, contextura delgada, tez morena quien vestía para el momento una franela color gris y pantalón tipo blue jean, dichos sujetos al notar la presencia policial emprendieron la huída hacía la parte alta, procediendo asegurar la integridad física del ciudadano testigo y con las precauciones del caso se procedió con la persecución de dichos sujetos logrando apreciar que dichos sujetos se introdujeron en UNA VIVIENDA DE DOS NIVELES EL PRIMER NIVEL ELABORADO EN BLOQUE FRISADO PINTADO COLOR AZUL, CON PUERTA ELABORADA EN METAL PINTADA COLOR BLANCO; dejando entre abierta la puerta principal del inmueble descrito y en compañía del ciudadano testigo y amparándonos en todo momento en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales (sic) uno y dos, procedieron a ingresar al interior de la residencia antes descrita, a través de la mencionada puerta donde logramos visualizar a tres de los sujetos antes descrito (sic) neutralizado a los mismo (sic) e indicándole al sujeto que portaba el objeto con características similares a la de un arma de fuego tipo escopeta entre sus manos que desistieran del uso de la misma así mismo en el interior de la residencia se encontraban en compañía de otro ciudadano con las (sic) siguiente descripción estatura baja, contextura delgada, tez clara, quien vestía para el momento una franelilla color blanco y short tipo playero multicolor, logrando el OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-247, GARCIA HECTOR, que al momento del ingreso de la comisión a la residencia se encontraba el último de los descrito (sic) tratando de esconder debajo del colchón de una cama un objeto de forma rectangular color azul, siendo neutralizado (sic) todas las personas que se encontraban en el interior de la residencia procediendo el OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-247 GARCIA HECTOR, en presencia del ciudadano testigos (sic) a verificar el objeto que éste trataba de ocultar tratándose de Un (01) envoltorio de tamaño regular, de forma rectangular, tipo panela, elaborado primeramente por una capa de material sintético color azul y este a su vez cubriendo una capa de material sintético color negro, cubriendo esta un manto de papel contentivo de restos de semillas y vegetales compactados, presunta droga de la denominada marihuana; prosiguiendo el mismo oficial a realizarle la inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 Código Orgánico Procesal Penal, en presencia del ciudadano testigo le indico al mismo que le mostrara los objetos que pudiera mantener oculto entre sus ropas o adheridos a su cuerpo indicando éste no ocultar nada prosiguiendo este con la verificación logrando localizarle asido a la pretina del short tipo playero que vestía para el momento Un (01) arma de fuego tipo revolver, marca TAURUS-BRASIL, modelo .38 especial, calibre .38mm, color plateado serial 0D56176, serial del tambor 6076, con empuñadura elaborada en madera color marrón, contentivo en uno de sus alvéolos de Una (01) bala del mismo calibre sin percutir; no logrando incautar otro objeto de interés criminalístico siendo identificado dicho ciudadano según datos aportados por el mismo como: DAVILA CISNERO HUSSEIN DANIEL, de 20 años de edad, cédula de identidad V.-28.184.750 (NO LA PORTA); acto seguido procedí a comisionar al OFICIAL AGREGADO (PEV) 8-044 LEIBA YENSY, a fin que le realizara la inspección corporal a los ciudadanos retenidos preventivamente solicitándoles a los mismos que les mostraran todos los objetos que éstos pudieran mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a sus cuerpos indicándoles los mismo (sic) no ocultar nada procediendo el mencionado funcionario en presencia constante del ciudadano testigo a realizarle la inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 Código Orgánico Procesal Penal, logrando localizarle al primero estatura baja, contextura delgada, tez morena quien vestía para el momento una franela color negro, short tipo playero multicolor, quien portaba entre sus manos Un (01) arma de fuego, tipo escopeta, sin marca ni modelo visible, serial S816862, color negro, calibre 12 gauge, con empuñadura y guardamano elaborado en madera color marrón, contentiva en la recamara de Un (01) cartucho del mismo calibre sin percutir; continuando con la verificación de este ciudadano se le incauto entre sus partes íntimas Un (01) bolso pequeño elaborado en material sintético color azul y rojo con su respectivo cierre elaborado en el mismo material en el interior del mismo la cantidad de Setenta (70) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado contentivos cada uno de estos de un trozo de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita de la denominada crack; prosiguiendo con la verificación de éste no se le logro incautar ningún otro objeto de interés criminalístico siendo identificado dicho ciudadano según datos aportados por el mismo como: ENRIQUEZ ENRIQUEZ (sic) EDINSON JOSE, de 20 años titular de la cédula de identidad V.-17.483.524 (NO LA PORTA); al segundo estatura media, contextura delgada, tez morena quien portaba adherido a su cuerpo una prenda similar a un chaleco, color negro, pantalón tipo blue jean, incautándole Un (01) chaleco antibalas, con su respectivo forro confeccionado en tela, color negro, serial B0260, modelo policial, talla M, lote 185, fecha de fabricación 16/12/2005, nivel de protección SBAIIIA; logrando localizarle en el bolsillo izquierdo del pantalón blue jean que vestía para el momento Un (01) agente militar irritante, tipo granada de discos continuos, elaborado en metal color plateado con letras identificativos color azul (bomba lacrimógenas); así mismo se le localizo entre sus partes íntimas Un (01) envoltorio elaborado en material sintético multicolor azul y blanco atado a uno de sus extremos con un trozo del mismo material en el interior del mismo la cantidad de Ciento Cincuenta y Cinco (155) envoltorios elaborados en material sintético color azul y blanco atado a uno de sus extremos con un trozo de hilo blanco contentivo cada uno de estos de un polvo color blanco, presunta sustancia ilícita de la denominada cocaína; prosiguiendo con la verificación de éste no se le logro incautar ningún otro objeto de interés criminalístico siendo identificado dicho ciudadano según datos filiatorios aportados por el mismo como: SERRANO PADILLA EDINSON PAUL, de 40 años titular de la cédula de identidad V.-10.581.174; al tercero estatura baja, contextura delgada, tez clara quien tenía como única vestimenta un short color azul, quien llevaba terciado a su pecho un bolso color gris, se le incauto Un (01) bolso confeccionado en tela color gris, en la parte frontal inferior una figura alusiva a una estrella color rojo, con su respectiva tira elaborada en material sintético color negro, en el interior de uno de sus compartimientos Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color blanco atado a uno de sus extremos con un trozo del mismo material en el interior del mismo la cantidad de Treinta y Seis (36) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado contentivos cada uno de restos de semillas y vegetales compactados, presunta droga de la denominada marihuana; no se logro incautar ningún otro objeto de interés criminalístico, siendo identificado dicho ciudadano según datos aportados por el mismo como: SALAZAR IVIS MANUEL, de 33 años, titular de la cédula de identidad V.-13.572.744 (NO LA PORTA); se deja constancia que se indico vía radiofónica la descripción del cuarto sujeto al que se hizo referencia a fin que los funcionarios que acudieron al apoyo efectuaran el rastreo y localización del mismo la cual fue infructuosa. Así mismo me indico el OFICIAL AGREGADO (PEV) 8-044 LEIBA YENSY, haber incautado sobre un mueble tipo mesa detrás del televisor Un (01) agente militar irritante, tipo granada de discos continuos, elaborado en metal color plateado con letras identificadas color azul (bomba lacrimógenas). En tal sentido, siendo ya aproximadamente las 10:35 horas de la noche de hoy 16-12-11, le practicamos la aprehensión a estos ciudadanos retenidos preventivamente, imponiéndolos de sus derechos constitucionales…Posteriormente se procede en presencia del testigo a pesar el total de la sustancias incautadas Un (01) envoltorio de tamaño regular, de forma rectangular, tipo panela, elaborado primeramente por una capa de material sintético color azul y este a su vez cubriendo una capa de material sintético color negro, cubriendo esta un manto de papel contentivo de restos de semillas y vegetales compactados, presunta droga de la denominada marihuana; arrojando un peso bruto de Novecientos Setenta y Un 971 gramos; Un (01) bolso pequeño elaborado en material sintético color azul y rojo con su respectivo cierre elaborado en el mismo material en el interior del mismo la cantidad de Setenta (70) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado contentivos cada uno de estos de un trozo de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita de la denominada crack; arrojando un peso bruto de Once 11 gramos; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético multicolor azul y blanco atado a uno de sus extremos con un trozo del mismo material en el interior del mismo la cantidad de Ciento Cincuenta y Cinco (155) envoltorios elaborados en material sintético color azul y blanco atado a uno de sus extremos con un trozo de hilo blanco contentivo cada uno de estos de un polvo color blanco, presunta sustancia ilícita de la denominada cocaína; arrojando un peso bruto de Setenta 70 gramos; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color blanco atado a uno de sus extremos con un trozo del mismo material en el interior del mismo la cantidad de Treinta y Seis (36) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado contentivos cada uno de restos de semillas y vegetales compactados, presunta droga de la denominada marihuana; arrojando un peso bruto de Ciento Treinta y Nueve 139 gramos…”

A los folios 17 y 18 de la incidencia, cursa acta de Verificación de Sustancia, donde se deja constancia de lo siguiente:
“…Un (01) envoltorio de tamaño regular, de forma rectangular, tipo panela, elaborado primeramente por una capa de material sintético color azul y este a su vez cubriendo una capa de material sintético color negro, cubriendo esta un manto de papel contentivo de restos de semillas y vegetales compactados, presunta droga de la denominada marihuana; arrojando un peso bruto de Novecientos Setenta y Un 971 gramos; Un (01) bolso pequeño elaborado en material sintético color azul y rojo con su respectivo cierre elaborado en el mismo material en el interior del mismo la cantidad de Setenta (70) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado contentivos cada uno de estos de un trozo de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita de la denominada crack; arrojando un peso bruto de Once 11 gramos; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético multicolor azul y blanco atado a uno de sus extremos con un trozo del mismo material en el interior del mismo la cantidad de Ciento Cincuenta y Cinco (155) envoltorios elaborados en material sintético color azul y blanco atado a uno de sus extremos con un trozo de hilo blanco contentivo cada uno de estos de un polvo color blanco, presunta sustancia ilícita de la denominada cocaína; arrojando un peso bruto de Setenta 70 gramos; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color blanco atado a uno de sus extremos con un trozo del mismo material en el interior del mismo la cantidad de Treinta y Seis (36) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado contentivos cada uno de restos de semillas y vegetales compactados, presunta droga de la denominada marihuana; arrojando un peso bruto de Ciento Treinta y Nueve 139 gramos…”

Al folio 27 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano HERNANDEZ MONTES HERNAN ALBERTO, quien entre otras cosas expuso:
“…Aproximadamente a las 10:30 de la noche, me encontraba con unos amigos tomándome unas cervezas cuando de repente se me acerco un señor que dijo que era policía y me pidió la colaboración para que le sirviera de testigo en un procedimiento policial yo le dije que sí me montaron en una camioneta y nos fuimos para el sector Marlboro donde estaban 4 muchachos había uno que tenía una escopeta cuando los policías se bajaron de la camioneta los muchachos empezaron a correr por unas escaleras y tres de esos muchachos se metieron en una casa azul cuando entramos había uno que estaba escondiendo un paquete azul debajo de un colchón lo revisaron y le consiguieron un revolver el que arranco a correr que tenía la escopeta cuando lo revisaron tenía un bolsito monedero color azul que tenía un viaje de peloticas (sic) de aluminio, después revisaron a uno que tenía un chaleco como los de los policías color negro también tenía una bomba lacrimógena y una bolsa azul con un poco de bolsitas con un polvo blanco adentro la bolsa la tenía entre el interior en la parte de adelante, después revisaron a uno que estaba también sin camisa y tenía un bolso mapire guindado y adentro del bolso el policía le encontró unos cuadros de papel aluminio con un monte adentro y después llego uno de los policías y encontró otra bomba lacrimógena detrás de un televisor los bajaron de la casa y los montaron en la parte de atrás de la camioneta cuando llegamos aquí el policía contó las peloticas (sic) habían 70 y cuando la peso tenía 11 gramos, después contó los cuadritos de de (sic) aluminio que tenían el monte adentro y habían 36 y cuando lo pesaron había 139 gramos también pesaron la panela azul que estaba escondiendo el que tenía el revólver y peso 971 gramos después por último contaron las bolsitas y habían 155 bolsitas chiquitas y peso 70 gramos luego el policía le echo una gotica (sic) roja a una de las bolsitas y a una de las peloticas (sic) y la gota roja se puso azul y el policía dijo que era cocaína después me dijeron que pasara hablar con usted y le dijera lo que paso…”

Al folio 29 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se deja constancia de lo siguiente:
“…Un (01) envoltorio de tamaño regular, de forma rectangular, tipo panela, elaborado primeramente por una capa de material sintético color azul y este a su vez cubriendo una capa de material sintético color negro, cubriendo esta un manto de papel contentivo de restos de semillas y vegetales compactados, presunta droga de la denominada marihuana; Un (01) bolso pequeño elaborado en material sintético color azul y rojo con su respectivo cierre elaborado en el mismo material en el interior del mismo la cantidad de Setenta (70) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado contentivos cada uno de estos de un trozo de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita de la denominada crack; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético multicolor azul y blanco atado a uno de sus extremos con un trozo del mismo material en el interior del mismo la cantidad de Ciento Cincuenta y Cinco (155) envoltorios elaborados en material sintético color azul y blanco atado a uno de sus extremos con un trozo de hilo blanco contentivo cada uno de estos de un polvo color blanco, presunta sustancia ilícita de la denominada cocaína; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color blanco atado a uno de sus extremos con un trozo del mismo material en el interior del mismo la cantidad de Treinta y Seis (36) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado contentivos cada uno de restos de semillas y vegetales compactados, presunta droga de la denominada marihuana…”

Al folio 31 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se deja constancia de lo siguiente:
“…Un (01) arma de fuego tipo revolver, marca TAURUS-BRASIL, modelo .38 especial, calibre .38mm, color plateado serial 0D56176, serial del tambor 6076, con empuñadura elaborada en madera color marrón, contentivo en uno de sus alvéolos de Una (01) bala del mismo calibre sin percutir, Un (01) arma de fuego, tipo escopeta, sin marca ni modelo visible, serial S816862, color negro, calibre 12 gauge, con empuñadura y guardamano elaborado en madera color marrón, contentiva en la recamara de Un (01) cartucho del mismo calibre sin percutir…”

Al folio 32 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se deja constancia de lo siguiente:
“…Un (01) chaleco antibalas, con su respectivo forro confeccionado en tela, color negro, serial B0260, modelo policial, talla M, lote 185, fecha de fabricación 16/12/2005, nivel de protección SBAIIIA…”

Al folio 33 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se deja constancia de lo siguiente:
“…Un (01) agente militar irritante, tipo granada de discos continuos, elaborado en metal color plateado con letras identificativos color azul (bomba lacrimógenas), Un (01) agente militar irritante, tipo granada de discos continuos, elaborado en metal color plateado con letras identificativos color azul (bomba lacrimógenas)…”

Al folio 34 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se deja constancia de lo siguiente:
“…Un (01) bolso confeccionado en tela color gris, en la parte frontal inferior una figura alusiva a, una estrella color rojo, con su respectiva tira elaborada en material sintético color negro…”

A los folios 37 al 45 de la incidencia, cursa acta levantada en fecha 17/12/2011, por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación de los imputados, en el cual los ciudadanos HUSSEIN DANIEL DAVILA CISNEROS, EDINSON JOSE HENRIQUEZ HENRIQUEZ, EDINSON PAUL SERRANO PADILLA e IVIS MANUEL SALAZAR, se acogieron al precepto constitucional.

En primer lugar, esta Corte de Apelaciones debe entrar a resolver el alegato de la recurrente en relación a la nulidad del procedimiento por cuanto los funcionarios policiales incurrieron en violación de domicilio. En este sentido, observa la Alzada que tanto en el acta policial que corre inserta a los autos de la incidencia, como de la deposición del testigo presencial de los hechos, se deja constancia que observaron a cuatro sujetos, uno de los cuales portaba entre sus manos un arma de fuego tipo escopeta, que éstos al percatarse de la presencia policial emprendieron veloz carrera y tres de ellos se introdujeron en una vivienda, a la cual ingresaron posteriormente los funcionarios policiales junto al testigo, circunstancias estas que encuadran en la excepción contemplada en el artículo 210 numeral 1 del texto adjetivo penal; es decir, para impedir la perpetración de un delito, que en el caso de marras sería el porte ilícito de arma de fuego, por lo que se desecha el alegato de la recurrente.

Por otra parte, con los elementos anteriormente trascritos quedó evidenciado que el día 16 de diciembre de 2011, siendo aproximadamente las 10:20 horas de la noche, en el sector Marboro, Estado Vargas, funcionarios policiales junto con una persona que fungió como testigo, observaron a cuatro sujetos, uno de los cuales portaba un arma de fuego tipo escopeta, quienes al notar la presencia policial optaron por huir del lugar y tres de ellos se introdujeron en una vivienda, a la cual posteriormente ingresaron los funcionarios policiales y el testigo, indicándole al que portaba el arma de fuego tipo escopeta que no hiciera uso de esta, logrando incautar la misma y al momento de su revisión personal, en sus partes íntimas se le localizó un bolso tipo monedero dentro del cual habían setenta (70) envoltorios contentivos de la presunta droga denominada crack con un peso de 11 gramos, quedando identificado dicho sujeto como Edinson Henriquez.

Asimismo, se asienta en el acta policial y así lo ratifica el testigo presencial, que observaron cuando uno de los sujetos intentó esconder debajo de un colchón un paquete azul, el cual al ser revisado resultó ser una panela contentiva de la presunta droga conocida como Marihuana, la cual arrojó un peso de 971 gramos y al revisarlo que incautaron de la pretina del short que vestía, un arma de fuego tipo revólver, calibre .38, quedando identificado dicho sujeto como Hussein Davila.

Igualmente, consta en actas que al imputado Edinson Serrano se le incautó un chaleco antibala, del bolsillo izquierdo del pantalón que vestía se le incautó un agente militar irritante (bomba lacrimógena) y de sus partes íntimas un envoltorio elaborado en material sintético multicolor, contentivo de 155 envoltorios, contentivos a su vez de un polvo color blanco de la presunta droga denominada Cocaína, la cual arrojó un peso de 70 gramos y, al imputado Ivis Salazar dentro de un bolso que éste llevaba terciado en el pecho, fue localizada la cantidad 36 envoltorios contentivos de semillas y vegetales compactados de la presunta droga denominada Marihuana, por lo que se desecha el alegato de la defensa en relación a que no fueron detenidos en flagrancia, por cuanto como se evidencia a cada uno de los imputados le fue encontrada de manera oculta sustancia ilícita estupefaciente y a tres de ellos se les decomisaron armas de fuego y de guerra.

Con todo lo antes referidos, se puede afirmar que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal; es decir, la participación de los ciudadanos EDINSON JOSE HENRIQUEZ HENRIQUEZ, pero en la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ILICITA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal; HUSSEIN DANIEL DAVILA CISNEROS, pero en la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ILICITA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA, previsto en el primer aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal; EDINSON PAUL SERRANO PADILLA, pero en la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ILICITA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto en el artículo 274 del Código Penal e IVIS MANUEL SALAZAR, pero en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ILICITA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta:
Que el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales atribuidos a los imputados de autos es considerado como delito grave y de lesa humanidad.
Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito mas grave es el de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual contempla una pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.
En este sentido ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal al dictar la Sentencia N° 293 del 24-8-2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en la cual se indica:
“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

Asimismo, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión del Juzgado A-quo, en los términos aquí expuestos. Y así se decide.

Por otra parte, en cuanto al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA por los cuales se decretó la Medida de Privación Judicial de Libertad a los imputados EDINSON JOSE HENRIQUEZ HENRIQUEZ e IVIS MANUEL SALAZAR, esta Alzada advierte de las actas anteriormente trascrita, que cursan en la incidencia, que a los referidos ciudadanos no se les incautó ningún arma de guerra, ya que una de las bombas lacrimógenas le fue incautada al imputado Edinson Serrano y la otra fue localizada en la vivienda, en un mueble tipo mesa detrás de un televisor, sin constar en actas que estas personas residan en la vivienda allanada, razones por las cuales lo procedente es REVOCAR la medida decretada a los referidos ciudadano, en lo que respecta al citado ilícito. Y así se decide.

En lo que respecta al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, esta Alzada advierte que no existen hasta la presente fecha, elementos de convicción que permitan establecer la conformación, permanencia y asociación previa de los imputados a un grupo organizado o estructurado de delincuencia organizada con el objeto de cometer delitos, por lo que este ilícito precalificado por la Fiscalía y acogido por el Juez A quo, no se encuentra configurado en la fase actual del proceso, razón por la cual lo procedente es REVOCAR la decisión del Juzgado A quo en lo que respecta a este ilícito. Y así se decide.

OBSERVACION

Se le advierte a la Jueza Quinta de Control Circunscripcional, que en futuras oportunidades deberá tener mayor cuidado al momento de establecer el dispositivo de los fallos, ya que en la audiencia de presentación estableció que decretaba la Medida de Privación de Libertad de los ciudadanos HUSSEIN DANIEL DAVILA CISNEROS, EDINSON JOSE HENRIQUEZ HENRIQUEZ, EDINSON PAUL SERRANO PADILLA e IVIS MANUEL SALAZAR, por la comisión de los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el articulo 149 segundo aparte del la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 277 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE GUERRA, tipificado en el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivo y, posteriormente al publicar la motivación de sus pronunciamientos asentó que decretaba la Medida de Privación de Libertad de HUSSEIN DANIEL DAVILA CISNEROS, EDINSON JOSE HENRIQUEZ HENRIQUEZ, EDINSON PAUL SERRANO PADILLA e IVIS MANUEL SALAZAR, por la comisión de los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el articulo 149 segundo aparte del la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 277 del Código Penal y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE GUERRA, tipificado en el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivo, para los ciudadanos EDINSON JOSE HENRIQUEZ HENRIQUEZ, EDINSON PAUL SERRANO PADILLA e IVIS MANUEL SALAZAR, sin mencionar en su dispositiva como si lo hizo en la motiva de su decisión que había desestimado el delito de Asociación; así como tampoco lo dejó asentado en el acta de presentación al igual que el delito de Ocultamiento de Arma de Guerra se lo imponía a los tres último nombrados. TOMESE DEBIDA NOTA.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- CONFIRMA la decisión pronunciada y publicada en fecha 17/12/2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos EDINSON JOSE HENRIQUEZ HENRIQUEZ, pero en la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ILICITA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal; HUSSEIN DANIEL DAVILA CISNEROS, pero en la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ILICITA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA, previsto en el primer aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal; EDINSON PAUL SERRANO PADILLA, pero en la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ILICITA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto en el artículo 274 del Código Penal e IVIS MANUEL SALAZAR, pero en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ILICITA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal.
2.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial de fecha 17/12/2011, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados EDINSON JOSE HENRIQUEZ HENRIQUEZ e IVIS MANUEL SALAZAR, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, ello en virtud de no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, de fecha 17/12/2011, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados HUSSEIN DANIEL DAVILA CISNEROS, EDINSON JOSE HENRIQUEZ HENRIQUEZ, EDINSON PAUL SERRANO PADILLA e IVIS MANUEL SALAZAR, por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por no estar satisfecho el numeral 1 del artículo 250 del texto adjetivo penal.

Se declaran PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. MARINELY MARTINEZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. MARINELY MARTINEZ

Causa N° WP01-R-2011-000532