TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZA PONENTE: LADYSABEL PEREZ RON

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADOS

GIBSON GERARDO GARCIA PEÑUELA, venezolano, titular de la cédula de identidad número V- 17.206.478 y residenciado en la Unidad Vecinal, vereda 7, casa N° 8, La Concordia, estado Táchira.

DEFENSA

Abogada Nidia Maribel Moreno Contreras, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el número 116.486.

NESTOR OCTAVIO CARDENAS MORENO, venezolano, titular de la cédula de identidad número V- 15.029.904 y residenciado en Urbanización Villa Clara, casa número 0-88, Las vegas de Táriba, Municipio Cárdenas, estado Táchira.

DEFENSA

Abogados José Enrique Pernia Sánchez, Jorge Ochoa Arroyave y Joel Oswaldo Angarita, inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo los números 81.981, 58.125 y 123.223, respectivamente.

CARLOS JOSE CARRERO GUERRERO, venezolano, titular de la cédula de identidad número V- 15.231.592 y residenciado al final de la séptima avenida, calle 2, casa N° 2-5, Barrio Guzmán Blanco, San Cristóbal, estado Táchira.

DEFENSA

Abogados Jorge Ochoa Arroyave, Joel Oswaldo Angarita y Juan Carlos Chona Silva, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el número 122.841.

JOSE FUENTES VARGAS, venezolano, titular de la cédula de identidad número V- 15.027.861 y residenciado al final de la séptima avenida, calle 2, casa N° 2-5, Barrio Guzmán Blanco, San Cristóbal, estado Táchira.

DEFENSA

Abogados Jorge Ochoa Arroyave y Joel Oswaldo Angarita

FISCALES ACTUANTES

Abogado Jeam Carlos Castillo Girón y abogada Yuly Jemaive Osorio Andara, Fiscal Provisorio Vigésimo Tercero y Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, respectivamente, con competencia en materia de anticorrupción, bancos, seguro y mercado de capitales.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la abogada Nidia Maribel Moreno Contreras y los abogados José Enrique Pernia Sánchez, Jorge Ochoa Arroyave y Joel Oswaldo Angarita, defensores de los imputados de autos GIBSON GERARDO GARCIA PEÑUELA, NESTOR OCTAVIO CARDENAS MORENO, CARLOS JOSE CARRERO GUERRERO y JOSE FUENTES VARGAS, contra las decisiones dictadas en fecha 28 de noviembre y 02 de diciembre del años 2011, por el abogado José Mauricio Muñoz Montilva, Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante las cuales, en primer lugar, fue ordenada la aprehensión de los mencionados ciudadanos, conforme al último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de peculado doloso propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción; asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y fraude informático continuado, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos; y, en segundo lugar, ratificó dicha medida de privación judicial preventiva de libertad.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el 17 de enero de 2012, designándose ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el 20 de enero de 2012, de conformidad con lo pautado en el artículo 450 eiusdem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Mediante auto dictado en fecha 28 de noviembre de 2011, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, ordena la aprehensión judicial ordenada por vía excepcional a solicitud fiscal de los ciudadanos GIBSON GERARDO GARCIA PEÑUELA, NESTOR OCTAVIO CARDENAS MORENO, CARLOS JOSE CARRERO GUERRERO y JOSE FUENTES VARGAS, en los siguientes términos:

“(Omissis)

Este Tribunal aprecia que estamos en presencia de un hecho punible que merecen pena privativa de libertad, cuya acción no está evidentemente prescrita, ante la existencia de fundados elementos de convicción para presumir la autoría o participación de los imputados en tales tipos penales, tomando en cuenta la denuncia hecha po el representante legal del Banco Bicentenario, informe de seguridad bancaria, mediamte el (sic) analizaron las claves de usuarios dadas a: José Agustín Fuentes Vargas, signada con el numero (sic) BANJSU00; clave de usuario BANCCA49 dada al ciudadano CARLOS JOSE CARRERO GUERRERO; CLAVE DE USUARIO BANGGA35 dada a GIPSON GERARDO GARCXIA (sic) PEÑUELA y la clave de usuario BANNCA77 dada a NESTOR OCTAVIO CARDENAS MORENO, con las cuales tramitaron dólares asignados por CADIVI para cupos de Internet de personas sin su consentimiento, utilizando información confidencial de los clientes del banco para realizar el fraude y utilizar los mismos para compras.

Constan igualmente los reclamos de los clientes del banco, ahora bien, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, ya que es un delito que atenta contra los bienes de las personas y contra el patrimonio del Estado quien es el órgano que asigna los dólares en el país, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 250 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la aprehensión de los ciudadanos JOSE AGUSTIN FUENTES VARGAS…CARLOS JOSE CARRERO GUERRERO…NESTOR OCTAVIO CARDENAS MORENO…y GIBSON GERARDO GARCIA PEÑUELA…, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y FRAUDE INFOMATICO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos, por lo que de manera excepcional, pues se observa que los señalados imputados presenta (sic) elementos que conllevan a presumir su participación u autoría en el hecho, es bien entendido que serán presentados ante este Tribual en un lapso no mayor de doce (12) horas contados a partir de la aprehensión, a los fines de celebrar la respectiva audiencia. Y así se decide.

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Décimo del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, resuelve: Unico: ORDENA LA APREHENSIÓN JOSE AGUSTIN FUENTES VARGAS…CARLOS JOSE CARRERO GUERRERO…NESTOR OCTAVIO CARDENAS MORENO…y GIBSON GERARDO GARCIA PEÑUELA…”

Asimismo, en decisión de la misma fecha, vale decir, 28 de noviembre de 2011, el mencionado Tribunal acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los señalados imputados, argumentando lo siguiente:

“ (Omissis)

Este Tribuna verificado el lapso legal para su presentación ante este Juzgado el cual se encuentra dentro de las doce horas establecidas por nuestra legislación se encuentra dentro de las doce horas establecidas por nuestra legislación y verificada las condiciones físicas de los mismos donde manifestaron encontrase en buenas condiciones y no haber sido maltratado por los funcionarios aprehensores entra a valorar los presentados, tomando los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:
Como son en principio los elementos de convicción que nacen de la denuncia hecha por el representante legal del Banco Bicentenario; el informe de seguridad bancaria mediante el (sic) analizaron las claves de usuarios dadas a: José Agustín Fuentes Vargas signada con el numero (sic) BANJSU00; clave de usuario BANCCA49 dada al ciudadano CARLOS JOSE CARRERO GUERRERO; clave de usuario BANGGA35 dada a GIPSON GERARDO GARCXIA (sic) PEÑUELA y la clave de usuario BANNCA77 dada a NESTOR OCTAVIO CARDENAS MOENO, con las cuales tramitaron dólares asignados por CADIVI para cupos de Internet de personas sin su consentimiento, utilizando información confidencial de los clientes del banco para realizar el fraude y utilizar los mismos para compras y los reclamos hechos por los clientes del banco.

Una presunción razonable de peligro de fuga, lo cual se puede constatar vista la pena que pudiera llegar a imponerse ya que la misma supera los cinco años, aunado al hecho del daño causado ya que se atenta contra los bienes de las personas y el patrimonio público, ya que dicha entidad bancaria pertenece al Estado Venezolano, por lo cual visto los elementos presentados y tomando en cuenta su presentación física al juzgado dentro de las doce horas establecidas resuelve:

PRIMERO: MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que le fuere decretada por este despacho, el día de hoy a los ciudadanos JOSE AGUSTIN FUENTES VARGAS…CARLOS JOSE CARRERO GUERRERO…NESTOR OCTAVIO CARDENAS MORENO…y GIBSON GERARDO GARCIA PEÑUELA…

SEGUNDO: En segundo lugar s acuerda realizar auto ratificando o no la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad una vez se 8sic) oído los aprehendidos y sean escuchados los alegatos presentados por la defensa y así se decide…”

En fecha 29 de noviembre de 2011, tuvo lugar la audiencia a los fines del mantenimiento o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, informando a las partes que el íntegro de la decisión sería publicado a los tres (03) días hábiles siguientes.

En fecha 02 de diciembre de 2011, fue publicada la decisión en los siguientes términos:

“Omissis)

Tal como lo señala el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida por necesidad y urgencia debe se decretada por cualquier medio idóneo, en el presente caso se realizo (sic) a través de una llamada telefónica realizada por el Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público Abg. Jean Carlos Castillo a las diez y cincuenta horas de la mañana, donde señalo (sic) el hecho bajo el cual presuntamente se encontraban incursos los ciudadanos. Así mismo este juzgador en aras de proceder de acuerdo a nuestra jurisprudencia patria a ordenar la privación de libertad de los mismos bajo los elementos del artículo 250 de la norma adjetiva penal, pregunta al Ministerio Público en dicha llamada telefónica realizada el día 28 de noviembre de 2011, a las diez y cincuenta horas de la mañana, sobre los elementos que llevan a presumir la conducta delictiva y el delito presuntamente infringido, señalando el representante fiscal los delitos bajo los cuales pide la privación judicial de libertad y los elementos de convicción que fueron plasmados en el auto que ordeno (sic) la privación de libertad.
(Omissis)
En el mismo orden de ideas se tiene que la privación decretada por vía excepcional como fue la llamada telefónica del Ministerio Público a los ciudadanos JOSE AGUSTIN FUENTES VARGAS, CARLOS JOSE CARRERO GUERRERO, NESTOR OCTAVIO CARDENAS MORENO y GIBSON GERARDO GARCIA PEÑUELA, fue debidamente fundamentada bajo los elementos de convicción señalados por el representante del Ministerio (sic) quien como parte de buena fe se (sic) la credibilidad en dicha etapa del proceso y será en el momento de escuchar tanto a los ciudadanos aprehendidos, como al escuchar los alegatos de la defensa cuando se decida sobre la ratificación o sustitución de dicha medida de privación judicial preventiva de libertad, al respecto este juzgador dejando constancia el día 28 de noviembre de 2011 las07:25, que los mismos fueron presentados a sólo cinco horas de la aprehensión ante este Juzgado por parte del Ministerio Público, pero siendo más de las siete horas de la noche por lo que se debía respetar el derecho que tienen los mismo (sic) a ser escuchados y a defenderse junto a sus abogados dentro de lo establecido en el artículo 135 de la norma adjetiva penal, es decir, en un horario entre las siete de la mañana y las siete horas de la noche, siendo necesario fijar la audiencia para escucharlos para el día 29 de noviembre de 2011, pero dejando constancia en el acta luego de explicarle el motivo de su detención el mantenimiento de la medida de privación judicial de libertad en razón de la ratificación de la misma dentro del lapso de las doce horas posteriores a su aprehensión.
Este juzgador en aras de garantizar el debido proceso siendo las ocho horas de la noche, es decir, a seis (sic) de la aprehensión de los mismos, realizo (sic) un auto que consta en las actuaciones donde mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad bajo los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público, vía telefónica y donde hace un razonamiento de los establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se señala realizar audiencia el día siguiente 29 de noviembre de 2011 con el fin de ratificar o sustituirla medida de privación acordada de forma excepcional por llamada telefónica.
De lo anteriormente expuesto se observa que no existe violación al debido proceso, por el contrario se salvaguardo (sic) los derechos y garantías de los aprehendidos, quienes conocían desde el inicio desde su presentación donde fueron impuestos del auto de aprehensión, las razones que llevaron a ordenar la privación de forma excepcional, garantizándoles el derecho a ser oídos dentro de los parámetros de la ley y dejando en actas un auto que mantenía la privación hasta el momento de la audiencia donde serían escuchados junto con sus defensores.
En consecuencia, mal puede este juzgador violar el derecho que tienen los ciudadanos y sus defensores de ser escuchados dentro de lo establecido en el artículo 135 de la norma adjetiva penal, para proceder a escucharlos dentro de las doce horas y proceder a ratificarla taxativamente dentro de las mismas, aunado al hecho de que nuestra legislación establece que los detenidos deben ser presentados dentro del lapso de doce horas posterior a su aprehensión y luego se sigue lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidades plantada por la defensa.

DE LA RATIFICACION DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
“(Omisiss)

Seguidamente se valora las circunstancias sobre las cuales se ratifica la privación judicial preventiva de libertad, tomando los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:
PRIMERO: Un hecho punible que merece pena privativa de libertad como es el delito de PECULADO (sic) DOLOSO (sic) PROPIO (sic), previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, ASOCIACION (sic) PARA (sic) DELINQUIR (sic), previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y FRAUDE (sic) INFORMATICO (sic) CONTINUADO (sic), previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos, calificación que nace en razón de (sic) que los ciudadanos son empleados del Banco Bicentenario, banco del Estad Venezolano y los cuales presuntamente bajo la clave entregada para su único uso, ingresaba a la información confidencial de los clientes del banco y vendían los cupos de dólares asignados para compras informativamente, obteniendo un ingreso personal por dichas transacciones.
SEGUNDO: Fundados elementos de convicción como son:
.- Acta de denuncia realizada por LERWYS J. RUIZ, actuando como apoderado del Banco Bicentenario, banco universal quien señala de acuerdo al informe realizado, la presunta participación de los aprehendidos en la apropiación de un beneficio propio producto de la información obtenida a través de la contraseña asignada.
.- Informe de seguridad bancaria del Banco Bicentenario donde señala un total de 125 reclamos remitidos a la vice-presidencia de canales electrónicos, donde observaron un fraude de 399 dólares a cada uno, adquiriendo con los mismo (sic) una tarjeta virtual de Amazon.com llamada Gift Card, por medio del (sic) cual se realizan pagos online, afectando la línea de crédito de los clientes; dicho informe se realizo (sic) mediante pista dada por el consorcio Credicard de todos los usuarios que realizaron consultas de las tarjetas afectadas, donde se obtuvo que cuatro usuarios realizaban consultas de manera irregular a 27 tarjetas de crédito de las 127 señaladas, igualmente se verifico (sic) que dichos usuarios pertenecen a empleados de la ciudad de San Cristóbal, correspondiente a Juan (sic) José Fuentes Vargas; Carlos José Carrero Guerrero; Nestor Octavio Cárdenas Moreno y Gibson Gerardo García Peñuela. Así mismo se realizaron entrevistas con los clientes afectados.
.- De las conclusiones del informe se seguridad bancaria de la institución se tiene que los cuatro aprehendidos realizan consultas reiteradas e irregulares de los tarjetahabientes involucrados.
.- Consta en actas a los folios 32 al 36 relación de las consultas de los ciudadanos aprehendidos a través (sic) de su contraseña a los tajetahabientes.
.- Al folio 150 consta el acta de inicio de la investigación por parte del Ministerio Público de fecha 10 de noviembre de 2011.
.- Acta de denuncia ante el Banco Bicentenario en la cual señalan los siguientes ciudadanos que se habían realizado los consumos correspondientes a cupos de Internet que se habían realizado los consumos correspondientes a cupos de Internet sin tener conocimiento: MARIA BARBARA CASTELLANOS ARIAS ANA CECILIA MOLINA MOLINA; CARLOS ENIQUE SANTAELLA BARRETO; JHONER ORLANDO SANTAMARIA RENDON; BENJAMINA CLART BENITEZ ROMERO; BELKIS XIOMARA DURAN; ELISA MALENE SUAREZ GUTIERREZ; ALBA MARGARITA PERNIA VIVAS; HUGO RAFAEL SUAREZ REYES; JACONO QUESADA SOJO; WILLIAM WALTER FROMM BORGS; EIDYS MARGARITA ACURERO ATENCIO; MARIANELA SALAS VISO ELIZABETH SOTO RIVERA; ALEJANDRA CAROLINA LOPEZ GONZALEZ; NANCY ANZOLA; DANIELA MARIANA ACEVEDO VALERIO; HEBR ALI YAGUA MONTERO; LEON LARRY ESAYAG CORIAT; BELKIS ZAMBRANO.

TERCERO: Una presunción legal razonable de peligro de fuga, lo cual se puede constatar vista la pena que pudiera llegar a imponerse ya que la pena llega incluso a los diez años, aunado al hecho de que se trata de la sustracción de 135.000 mil dólares propiedad de los usuarios y en la cual el Estado venezolano debe responder por los mismos ante los clientes, tomando así mismo en cuenta que lo ciudadanos son empleados activos del banco y podrían influir sobre las víctimas y sobre la investigación llevada, todo ello aunado al daño causado ya que se atenta contra bienes del pueblo que depositan la confianza en una institución del Estado, por lo que se ve afectado el patrimonio del país, por lo cual visto los elementos presentados y tomando en cuenta su presentación física al juzgado dentro de las doce horas establecidas, resuelve:

PRIMERO: RATIFICAR (sic) LA (sic) MEDIDA (sic) DE (sic) PRIVACIÓN (sic) JUDICIAL (sic) PREVENTIVA (sic) DE (sic) LIBERTAD (sic), que le fuere decretada por este despacho, a los ciudadanos JOSE AGUSTIN FUENTES VARGAS…, CARLOS JOSE CARRERO GUERRERO…, NESTOR OCTAVIO CARDENAS MORENO… y GIBSON GERARDO GARCIA PEÑUELA…, a quienes se les decretó de forma excepcional por necesidad y urgencia la privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión de los delitos de PECULADO (sic) DOLOSO (sic) PROPIO (sic), previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, ASOCIACION (sic) PARA (sic) DELINQUIR (sic), previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y FRAUDE (sic) INFORMATICO (sic) CONTINUADO (sic), previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se mantiene la privación judicial preventiva de libertad.
SEGUNDO: Se acuerda la prosecución de la presente causa por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, quien es la fiscalía que lleva la investigación y así se decide…”

RECURSOS DE APELACION PRESENTADOS POR LOS ABOGADOS DEFENSORES
Mediante escrito consignado ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de diciembre de 2011, la abogada Nidia Maribel Moreno Contreras, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2011, mediante la cual, ordenó la aprehensión del ciudadano GIBSON GERARDO GARCIA PEÑUELA, conforme al último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando entre otras cosas, que la decisión proferida por el Juez Décimo de Control, vulneró a su entender, al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado con la libertad personal; que su defendido fue aprehendido sobre la base de una llamada telefónica realizada por la representación fiscal; que el Ministerio Público tiene como prueba fundamental una denuncia hecha por el representante legal de la entidad financiera Banco Bicentenario; que el Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público sólo recurrió por vía telefónica a solicitar la aprehensión de su defendido sin el debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que su representado nunca fue citado por ante el despacho fiscal, obviando lo establecido en el artículo 125 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, estar asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor (folios 1 al 5 pieza I).

En escrito consignado ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de diciembre de 2011, el abogado José Enrique Pernia Sánchez, con el carácter de defensor del ciudadano NESTOR OCTAVIO CARDENAS MORENO, interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida en fecha 29 de noviembre de 2011, publicada el 02 de diciembre del mismo año, por el Tribunal Décimo de Control, mediante la cual, declaró sin lugar la nulidad de la decisión que privó de libertad a su representado por necesidad y urgencia, al considerar que las pruebas, no eran suficientes; que la representación fiscal consignó el mismo día 28 de noviembre de 2011, las actas que conforman la causa, lo cual responde a una situación totalmente diferente del estado de emergencia; que la representación fiscal entre otras diligencias ordena que se practique una experticia contable ante los técnicos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que a su entender no existen fundados elementos de convicción que determinen el estado de necesidad y urgencia para la aprehensión de su representado (folios 8 al 11 de la pieza I).
Por su parte, los abogados Jorge Ochoa Arroyave y Joel Oswaldo Angarita, con el carácter de defensores de los ciudadanos CARLOS JOSE CARRERO GUERRERO, JOSE FUENTES VARGAS y NESTOR CARDENAS MORENO, interponen en fecha 05 de diciembre de 2011, escrito contentivo apelación contra la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2011, por el Tribunal Décimo de Control, mediante la cual, mantuvo la aprehensión judicial por necesidad y urgencia de los mencionados imputados, alegando entre otras cosas, que en el caso de autos, ante la solicitud vía telefónica del Ministerio Público de privación judicial preventiva de libertad en el caso excepcional de extrema necesidad y urgencia de los investigados, el tribunal de control, autoriza verbalmente la aprehensión de los mismos, subrogándose en los motivos expuestos por el Fiscal del Ministerio Público, en la solicitud verbal de aprehensión y la acuerda; que a su entender, la naturaleza de la orden de aprehensión es distinta al auto fundado, atendiendo a que en dicha orden de aprehensión el Juez de Control, debe subrogarse a los motivos expuestos por el tribunal de la acción penal en la solicitud presentada excepcionalmente en forma oral; que al auto fundado de ratificación de la aprensión, es dictado dentro de las doce (12) horas siguientes a la aprehensión, mediante resolución fundada, que contenga las razones que asisten al juzgador para estimar que concurren los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; que la convocatoria a dicha audiencia especial para dilucidar aspectos y argumentos sobre necesidad de la aprehensión, constituye la creación por decreto judicial de un acto no previsto en la ley, que subvierte a su entender, el debido proceso que pauta el artículo 49 constitucional e infringe el principio de legalidad adjetiva, previsto en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal; que en el presente caso existe causal de nulidad absoluta que no puede ser saneada o convalidada.

Igualmente señalan los abogados recurrentes, que al haber dictado el Juez Décimo de Control un auto que ordenó la privación judicial de libertad el cual no está fundado en elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, por cuanto el fiscal no consignó las actuaciones dentro de las doce (12) horas siguientes a la aprehensión excepcional por necesidad y urgencia, constituyendo a su entender, una flagrante violación de los trámites de procedimiento que infringe el debido proceso, acarrea la nulidad absoluta del auto que ratifica la autorización de aprehensión en el caso excepcional de extrema necesidad y urgencia (folios 14 al 19 de la pieza I).

En fecha 12 de diciembre de 2011, el abogado José Enrique Pernia Sánchez, con el carácter de defensor del ciudadano NESTOR OCTAVIO CARDENAS MORENO, consigna ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito de apelación, contra la decisión proferida en fecha 29 de noviembre de 2011, publicada el 02 de diciembre de 2011, mediante la cual, declaró sin lugar la nulidad del auto que ordena mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, alegando entre otras cosas, que el tribunal décimo de control, fundamenta el auto recurrido sin contar en el momento con los soportes referidos en horas de la mañana por el representante de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, para mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que fue hasta el día viernes 29 de noviembre de 2011, en horas de la tarde, que la representación fiscal, consigna durante el desarrollo de la audiencia, 247 folios útiles, correspondientes a la totalidad de la actuaciones de la causa investigativa; que el a quo una vez consignadas las actuaciones de la investigación por parte del despacho fiscal, debió verificar la existencia de los argumentos que fueron esgrimidos para la aprehensión por vía excepcional (folios 28 al 31 de la pieza I).

De igual forma la abogada Nidia Maribel Moreno Contreras, defensora del ciudadano GIBSON GERARDO GARCIA PEÑUELA, consigna ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Pena, escrito de apelación contra la decisión de fecha 29 de noviembre de 2011, publicada el 02 de diciembre del mismo año, mediante la cual fue ratificada la medida de privación judicial preventiva de libertad, alegando entre otras cosas, que el Ministerio Público no realizó ninguna verificación que fue lo que el representante del Banco Bicentenario solicitó; que la representación fiscal hizo una solicitud ante el tribunal de control, sin la realización de las diligencias que exige el legislador para que exista una solicitud de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto la Gerencia General de Investigaciones del Banco Bicentenario, no es un órgano de investigación que supere la titularidad de la acción penal que tiene el Ministerio Público; que su representado, no conocía de la apertura de la investigación penal, vulnerándole sus derechos y garantías de orden constitucional y legal (folios 37 al 46 de la pieza I).
CONTESTACION A LOS RECURSOS DE APELACION POR PARTE DE LA REPRESENTACION FISCAL

En fechas 15 y 21 de diciembre del año 2011, los abogados Jeam Carlo Castillo Girón y Yuly Jemaive Osorio Andara, Fiscal Provisorio Vigésimo Tercero y Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Tercera de Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dieron contestación a los recursos de apelación interpuestos por la abogada Nidia Maribel Moreno Contreras y los abogados José Enrique Pernia Sánchez, Jorge Ochoa Arroyave y Joel Oswaldo Angarita, defensores de los imputados de autos, alegando en los distintos escritos que las apelaciones carecen de fundamento, toda vez que el despacho fiscal inició la investigación en fecha 11 de noviembre de 2011 y fueron practicadas todas las diligencias urgentes y necesarias, solicitando al tribunal de control el día 28 de noviembre de 2011, la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo acordada vía telefónica; que en la misma fecha se realizó la audiencia de presentación física de los aprehendidos por ante el Tribunal Décimo de Control; que tal audiencia fue suspendida para las dos (02:00) de la tarde del día siguiente en virtud que ya eran las siete (07:00) de la noche; que fijada la audiencia para decidir si se mantenía o no la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público; que dicha audiencia fue iniciada con las formalidades del caso, planteando el Ministerio Público los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales fue solicitada la privación judicial, consignando las actuaciones; que los abogados defensores fueron debidamente juramentados, teniendo acceso a las actuaciones a los fines de plantear sus alegatos, solicitando en sus deposiciones la nulidad del auto del tribunal que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo negada la misma y ratificando el juez de la causa tal medida.

Señala la representación fiscal, que de las actuaciones se desprende que el procedimiento procesal establecido por el legislador fue cumplido, siendo presentado los aprehendidos dentro del lapso de las 12 horas que establece la norma, teniendo el tribunal, los abogados y los imputados acceso a las actas procesales; que fue realizado el acto formal de imputación, donde se informó a las partes de manera circunstanciada los hechos y la adecuación típica a los mismos.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos establecidos por el juez a-quo, así como los alegatos de la partes recurrentes y los escritos de contestación de la representación fiscal, se observa lo siguiente:

Primero: La abogada Nidia Maribel Moreno Contreras y los abogados José Enrique Pernia Sánchez, Jorge Ochoa Arroyave y Joel Oswaldo Angarita, coinciden en señalar en los distintos recursos de apelación lo siguiente:

.- Que la decisión dictada por el a quo vulnera el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la libertad personal.

.- Que en el presente caso no existen pruebas suficientes para ordenar la aprehensión por vía excepcional de los imputados de autos, y mucho menos ratificar tal medida de privación judicial preventiva de libertad, lo cual acarrea la nulidad de tal decisión, pues a su entender, sólo existe la denuncia del representante del Banco Bicentenario.

.- Que dentro de las doce (12) horas de haberse ordenado la aprehensión por necesidad y urgencia, la representación fiscal no consignó las actuaciones relacionadas con la investigación previa, las cuales fueron presentadas el día 29 de noviembre de 2011, cuando se realizó la audiencia para mantenimiento o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Además, la abogada Nidia Maribel Moreno Contreras, defensora del imputado GIBSON GERARDO GARCIA PEÑUELA, alega en el escrito de apelación, que su representado nunca fue citado por la fiscalía, por lo tanto desconocía la apertura de la investigación en su contra, vulnerando los derechos y garantías de orden constitucional y legal, pues a su entender, se procedió a solicitar la aprehensión por necesidad y urgencia, sin previamente darle la condición de imputado, designar abogado defensor e imponerlo de los hechos investigados.

Asimismo, el abogado Jorge Ochoa Arroyave, alega además en su escrito de apelación, que el tribunal a quo en la audiencia de presentación de los imputados acordó “mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad”, (tal como se desprende de dicha acta), siendo lo correcto, “ratificar la aprehensión judicial ordenada por vía excepcional a solicitud fiscal”, constituyendo al entender de los recurrentes, la creación por decreto judicial de un acto no previsto en la ley, subvirtiendo el debido proceso, solicitando la nulidad de tal audiencia.

Segundo: Con el objeto de hacer más fácil la comprensión de la presente decisión, esta Corte de Apelaciones pasa a resolver en primer lugar, lo alegado por los abogados Jorge Ochoa Arroyave y Joel Angarita, y en tal sentido se pasa a efectuar una relación de la causa, observando lo siguiente:

.- En fecha 28 de noviembre de 2011, corre inserto auto mediante el cual, el abogado Mauricio Muñoz Montilva, Juez Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, ordena la aprehensión por vía excepcional de los ciudadanos JOSE AGUSTIN FUENTES VARGAS, CARLOS JOSE CARRERO GUERRERO, NESTOR OCTAVIO CARDENAS MORENO y GIBSON GERARDO GARCIA PEÑUELA, por la presunta comisión de los delitos de peculado doloso propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción; asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y fraude informático continuado, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 4 al 6 de la segunda pieza).

.- En la misma fecha señalada anteriormente, vale decir, 28 de noviembre de 2011, y ante el Tribunal Décimo de Control, fue realizada acta de presentación de los imputados de autos, en la cual, se dejó constancia que los mismos manifestaron no haber sido maltratados físicamente por parte de los funcionarios aprehensores; que desde el momento de la detención de los imputados transcurrieron cinco (05:00) horas, manteniendo la medida de privación judicial preventiva de libertad (según lo que se desprende de dicha acta de presentación del imputado) y fijando la audiencia para el mantenimiento o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad para el día martes 29 de noviembre de 2011, a las dos (02:00) de la tarde (folios 18 al 20 de la pieza II).

.- El mismo día 28 de noviembre de 2011 el Juez Décimo de Control, dictó auto motivado titulado “AUTO MANTENIENDO LA APREHENSION JUDICIAL ORDENADA POR VIA EXCEPCIONAL A SOLICITUD FISCAL) y donde acordó (según se desprende de dicho auto) mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, acordando realizar el auto ratificando o no la medida de privación judicial preventiva de libertad una vez oídos los aprehendidos y escuchados los alegatos de la defensa (folios 24 al 26 de la pieza II).

.- En fecha 29 de noviembre de 2011, fue realizada la audiencia a los fines de decidir el mantenimiento o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Una vez finalizada la misma, el tribunal a quo declaró sin lugar la nulidad absoluta de las actas procesales planteada por los abogados Jorge Ochoa Arroyave y José Enrique Pernia; ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, acordando el trámite de la causa por el procedimiento ordinario (folios 278 al 284 de la pieza II).

.- En fecha 02 de diciembre de 2011, fue dictado auto motivado de la ratificación de la medida de privación judicial preventiva a los imputados de autos, realizada en audiencia de fecha 29 de noviembre de 2011 (folios 320 al 334 de la pieza II).

Tercero: Infiere esta Corte, que lo que pretende denunciar los abogados Jorge Ochoa Arroyave y Joel Angarita en su escrito de apelación, es que el tribunal a quo en la audiencia de presentación de los imputados acordó “mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad”, (tal como se desprende de dicha acta), siendo lo correcto, “ratificar la aprehensión judicial ordenada por vía excepcional a solicitud fiscal”, constituyendo al entender de los recurrentes, la creación por decreto judicial de un acto no previsto en la ley, subvirtiendo el debido proceso, solicitando la nulidad de tal audiencia, por cuanto fueron dilucidados aspectos y argumentos sobre la necesidad de dicha aprehensión.

Una vez revisadas las actuaciones se evidencia que el Tribunal Décimo de Control, siendo las 10:50 de la mañana, recibió llamada telefónica por parte del abogado Jean Carlo Castillo, Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, solicitando conforme al último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión de los ciudadanos JOSE AGUSTIN FUENTES VARGAS, CARLOS JOSE CARRERO GUERRERO, NESTOR OCTAVIO CARDENAS MORENO y GIBSON GERARDO GARCIA PEÑUELA, quienes presuntamente guardan relación con el hecho punible investigado por tal fiscalía.

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Articulo 250. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las victimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa…

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.” (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

De lo anterior, se desprende que una vez presentada por el Ministerio Público la solicitud de aprehensión por vía excepcional, el Tribunal de Control, siempre que concurran los supuestos previstos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, autorizará la aprehensión del o los investigado(s). Tal autorización será ratificada por auto fundado dentro de las doce (12) horas siguientes a la aprehensión y el Juez o Jueza en la audiencia de presentación con la presencia de todas las partes, resolverá sobre el mantenimiento de la medida impuesta.

En efecto, como señalan los abogados Jorge Ochoa Arroyave y Joel Angarita, el Juez Décimo de Control, realizó audiencia de presentación de los imputados en fecha 28 de noviembre de 2011, acordando “mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad” (según se desprende del acta), analizando algunos elementos relacionados con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, muy específicamente la presunción razonable de peligro de fuga.

Ahora bien, como los recurrentes solicitan la declaratoria de nulidad de tal audiencia, esta Alzada considera pertinente indicar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su Capítulo II del Título VI, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso.

El sistema de las nulidades, se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley adjetiva penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o se convalide.

Sin embargo, pacíficamente se ha aceptado que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia N° 1044/2000 del 25 de julio de 2000, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.”

Así mismo, simultáneamente se establece también un criterio de distinción atendiendo a su origen, por el cual se distinguen entre textuales, por estar explícitamente establecidas en la ley – verbigracia artículos 69, 79, 167, 169, 173 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales o deducibles por el juzgador – verbigracia artículos 190 eiusdem –. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal, ha señalado que:

“Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales”.

Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, en razón a la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y la consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 194 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 191 ibidem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

La nulidad absoluta es un mecanismo previsto por el legislador, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de los imputados, víctimas y demás partes involucradas.

Pero debe tenerse en cuenta, además de lo señalado en los artículos 190 y 191, lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (de redacción posterior al proyecto original del Código Orgánico Procesal Penal) en virtud de los cuales “[e]l Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”, así como que “[e]l proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…” y “[n]o se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”

En virtud de lo anterior, se ha señalado que las nulidades, entre otros principios, se rigen por el de trascendencia y gravedad del vicio denunciado, cuya valoración indicará la procedencia o no de la declaratoria de nulidad, como único mecanismo para remediar la afectación que han sufrido los intervinientes como consecuencia del acto írrito.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 205, de fecha 14/05/2009, señaló:

“... las solicitudes relativas a una nulidad no convalidable (...) pueden ser planteadas en cualquier oportunidad, por ser denunciables en cualquier estado y grado del proceso y en virtud de la gravedad, así como la trascendencia del defecto que vicia el acto.” (Subrayado y negrillas de esta Corte)

Así mismo, en sentencia N° 611, emanada de la misma Sala en fecha 03/12/2009, señaló:

“... encontrándose los supra citados ciudadanos privados de libertad (lo que fue debidamente acordado por el Tribunal de Control, en su oportunidad correspondiente) el Ministerio Público tenía la obligación de realizar el acto formal de imputación, antes de la culminación de la etapa de investigación, que para este caso, fue con la presentación de la acusación fiscal. Tal omisión vulneró los derechos fundamentales de los encausados, por cuanto el referido acto fiscal, cumple una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso (…) encontrándose en una situación de desigualdad que vulneró flagrantemente principios de orden constitucional y legal. Convirtiéndose la referida omisión Fiscal, en un requisito de improcedibilidad de la acción penal, que en este caso también fue inobservado por el Tribunal de Control (como órgano regulador del proceso) en su oportunidad procesal correspondiente (audiencia preliminar), lo que vició de nulidad, todos los actos procesales posteriores a estos. (Subrayado y negrillas de esta Corte).

De lo anterior, observa la Alzada que efectivamente la declaratoria de las nulidades debe obedecer a la real afectación de derechos y garantías fundamentales del imputado(a) o cualquiera de los intervinientes en el proceso, cuya reparación sea sólo posible por conducto de la declaratoria de nulidad del acto viciado.

En tal sentido, esta Corte de Apelaciones ha señalado que la nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; siendo necesario para que proceda la declaración de nulidad, que exista un perjuicio sólo reparable por esta vía, así como el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad sólo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio que sólo pueda ser reparable con la declaratoria de nulidad.

Tal y como se indicó ut supra, los recurrentes abogados Jorge Ochoa Arroyave y Joe Angarita, centran sus peticiones en la inexistencia en el marco legal de la audiencia celebrada en fecha 28 de noviembre de 2011 (acta de presentación del imputado), mediante la cual, el tribunal décimo de control, acordó “mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad”; evidenciando esta Alzada, que existe error material en la resolución que indicó “mantener medida de privación judicial preventiva de libertad”, pues debió reflejarse en tal motiva el “mantenimiento de la aprehensión judicial”, tal y como quedó plasmado en el “título” del auto que corre inserto a los folios 24 al 26 de la segunda pieza.

Tan es así el error material en que incurrió el a quo, que al finalizar la audiencia de presentación, una vez ratificada la aprehensión judicial por vía excepcional, y en virtud de lo avanzado de la hora (07:00) de la noche, fijó para el día siguiente, vale decir, 29 de noviembre de 2011, la realización de la audiencia, a los fines de oír a los imputados y a la defensa, para luego resolver sobre la ratificación o no de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En relación a lo alegado por los recurrentes, que en dicha audiencia de fecha 28 de noviembre de 2011 (audiencia para mantener la aprehensión por vía excepcional), fueron dilucidados erróneamente elementos y argumentos sobre la necesidad de tal aprehensión; este tribunal colegiado infiere, que lo que pretende denunciar la defensa, es que el a quo valoró el peligro de fuga, uno de los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de mantener la aprehensión; en tal sentido, esta Alzada ha sostenido en otras decisiones, que existe un procedimiento especial para decretar la medida de privación de libertad en el último aparte del referido artículo, es decir, en caso de extrema necesidad y urgencia podrá el Juez autorizar por cualquier medio idóneo la aprehensión del investigado. Tal norma contempla claramente los parámetros, a saber: a) necesidad extrema y urgente, por ejemplo, que tenga preparativos de fuga (…), y que sean concurrentes los elementos generales como la existencia del hecho punible y la vinculación de la personas al hecho punible y que haya una investigación previa sobre la persona.

Señalado lo anterior, esta Corte de Apelaciones considera que la misma norma legal establece que el Juez de Control debe ratificar mediante auto fundado la orden de aprehensión, y en el caso que nos ocupa, fue lo que el a quo dejó plasmado en la decisión recurrida, considerando la presunción razonable de peligro de fuga, por lo que a criterio de este tribunal colegiado, los aspectos dilucidados en la audiencia de fecha 28 de noviembre de 2011 (para ratificar la orden de aprehensión por vía excepcional), no constituye la creación de un acto no previsto en la ley, que subvierte el proceso, como lo pretende hacer ver la defensa, ni mucho menos fueron infringidos derechos y garantías fundamentales de los imputados, cuya reparación sólo sea posible mediante la declaratoria de la nulidad y así se decide.

Cuarto: En cuanto a lo señalado por la abogada Nidia Maribel Moreno Contreras, defensora del imputado GIBSON GERARDO GARCIA PEÑUELA, quien alega además en el escrito de apelación, que su representado nunca fue citado por la fiscalía, por lo tanto desconocía la apertura de la investigación en su contra, vulnerando los derechos y garantías de orden constitucional y legal, pues a su entender, se procedió a solicitar la aprehensión por necesidad y urgencia, sin previamente darle la condición de imputado, designar abogado defensor e imponerlo de los hechos investigados.

Sobre este particular, esta Alzada ha señalado en reiteradas decisiones que la cualidad de imputado o imputada la adquiere toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible; en el caso subjúdice, una vez que el apoderado judicial del Banco Bicentenario, denuncia ante la representación fiscal las irregularidades que se venían suscitando en dicha entidad financiera, relacionada con la movilización de los cupos en dólares de los clientes, sin previa autorización de éstos, fue ordenado el inicio de la investigación y allí se menciona que GIBSON GERARDO GARCIA PEÑUELA, aparece como denunciado, lo que significa que desde ese momento se le atribuyó la comisión de un hecho delictivo.

Cabe toda posibilidad que el Ministerio Público, en la orden de inicio a la investigación, en forma genérica, señale la comisión de uno o varios delitos sin concretar de cual se trate, porque incluso el imputado o imputada puede que aún no esté identificado, y esta circunstancia no atenta contra el debido proceso. Lo importante es que una vez iniciada la investigación por orden expresa, exista un acto formal de imputación para las personas que resulten involucradas en el hecho delictivo, mediante el cual se particularice el punible imputado.

En ese acto de imputación formal, el Ministerio Público, debe imponerle formalmente al imputado o imputada del precepto constitucional que lo exime de declarar; le señalará los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar; y, le informará la adecuación al tipo penal, junto con lo elementos de convicción que lo relacionan con la investigación. Esta imputación también puede ocurrir ante el Tribunal de Control, cuando el imputado o imputada sea aprehendido(a) en flagrancia, debiendo ser puesto a disposición del Tribunal en un plazo de 48 horas, o cuando se ejecute una orden judicial de aprehensión, como en el presente caso que se ordenó la aprehensión vía excepcional por necesidad y urgencia, por lo que en el caso de marras, el procedimiento realizado por la representación fiscal fue realizado en el marco de las facultades que le son conferidas; en consecuencia, están revestidos dentro del marco de legalidad y son válidas.

Como corolario de lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión número 1381, de fecha 30 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, dejo establecido lo siguiente:

En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye.

A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación.

Ahora bien, ese acto de comunicación que efectúa el Ministerio Público (generalmente, previa citación de la persona investigada) no niega ni excluye cualquier otra modalidad de imputación posible durante la investigación. Sostener lo contrario podría conllevar a prácticas deleznables y perjudiciales para la persona contra la cual se ha motorizado la persecución penal.

Claro está, no toda persona que aparezca en una investigación penal, con ocasión de una denuncia formulada por la comisión de uno o varios hechos punibles, será considerada como imputada (sentencia n. 2.921/2002, del 20 de noviembre).

Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, la adquisición de la cualidad de imputado genera los siguientes efectos procesales: a) determina el elemento subjetivo del proceso; b) determina el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no tiene la cualidad de imputada; y c) habilita automáticamente para el ejercicio de cualesquiera de los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y concretamente, posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa, así como también de los demás derechos y garantías que integran el debido proceso.

Excepcionalmente, el nacimiento de tales derechos y garantías en cabeza del encartado puede darse antes de que le sea comunicado formalmente el hecho que se le atribuye, ya que es plausible que aquél pueda enterarse de la existencia del procedimiento penal que se ha instaurado en su contra, antes de que se produzca tal comunicación formal, resultando obvio que, en ese supuesto, también tiene el derecho a oponerse a la persecución penal (es el caso, por ejemplo, del artículo 125.8 del Código Orgánico Procesal Penal), tal como ocurrió en el caso de autos.

El artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

El contenido de este derecho, se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.

Como un claro desarrollo del contenido de este último -y por ende del debido proceso-, se perfila el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual articula el catálogo de derechos que nacen en cabeza de quien ha adquirido la cualidad de imputado en los términos expuestos supra. Así, dicha norma reza del siguiente modo:

“Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;
2. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención;
3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;
4. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano;
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;
6. Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración;
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue;
8. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad;
9. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;
10. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal;
11. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;
12. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República”

Dicho lo anterior, debe señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:

1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.

2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye.

Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo).

Advierte esta Sala que el presente análisis se articulará únicamente de cara al procedimiento ordinario, ya que fueron las normas de éste las aplicadas en la causa penal que originó la presente acción de amparo, no así las del procedimiento abreviado para delitos flagrantes, previsto en los artículos 373 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso sub lite, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el proceso penal se inició el 14 de junio de 2007, mediante orden de apertura de investigación dictada por el Ministerio Público, con ocasión de la denuncia formulada por el ciudadano Juan Carlos Rafael Mendoza, por la presunta comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal.

Posteriormente, el Ministerio Público solicitó una orden de aprehensión contra el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, el 25 de septiembre de 2007, siendo que aquélla fue acordada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante decisión del día 3 de octubre de 2007, en la cual se ordenó la privación de libertad de dicho ciudadano.

Luego, mediante dos (2) escritos presentados en fechas 4 y 16 de octubre de 2007, respectivamente, mediante los cuales el hoy quejoso se puso a disposición del referido Juzgado de Control, solicitó una audiencia de presentación “voluntaria”, así como también peticionó que se declarara la nulidad de la antedicha decisión judicial.

Es el caso, que el 17 de octubre de 2007, se llevó a cabo la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de debatir los fundamentos de la privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público contra el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño. En esa oportunidad, el mencionado ciudadano prestó declaración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, previo cumplimiento de los requisitos de forma previstos en el artículo 131 eiusdem. En efecto, se observa que el Juez de Control impuso al hoy quejoso del precepto constitucional, de conformidad con el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, se observa que en dicha audiencia de presentación, el Ministerio Público comunicó al ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño el hecho que se le atribuye, indicándole las circunstancias de tiempo, lugar y modo de este último, así como también los preceptos jurídicos aplicables, a saber, el artículo 460 del Código Penal, y los datos que para el momento había arrojado la investigación, los cuales fueron presentados como fundamentos de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada.

Del análisis detenido de estos hechos, a la luz de las normas y los criterios jurisprudenciales antes reseñados, se evidencia que el acto de imputación fue satisfecho en la referida audiencia de presentación del 17 de octubre de 2007, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente al encartado el hecho que motorizó la persecución penal, y otorgó a tal hecho la correspondiente precalificación jurídica, cumpliendo a cabalidad los requisitos previstos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en presencia del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal.

Siendo así, en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó al hoy accionante el hecho objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autor del referido hecho y, por ende, de imputado, generando los mismos efectos procesales de la imputación realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hizo- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público.

Tal como se señaló supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible, y dentro de tal actividad está comprendida la comunicación del hecho al encartado en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual encuadra, por ende, en la hipótesis descrita en el texto del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aceptar la postura reduccionista sostenida por la parte actora, a saber, que la condición de imputado se adquiere única y exclusivamente cuando el hecho punible es comunicado a la persona mediante un acto formal practicado ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la imputación “formal” en la sede del Ministerio Público), implicaría una errónea interpretación del primer párrafo del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la tutela constitucional, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido realizado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público y, posteriormente, efectivamente imputarlo. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño se consolidó en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, siendo que a partir de ese momento se perfeccionaron las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa (el cual, en este caso, fue ejercido hasta de forma anticipada), lo cual torna en innecesario que se celebre un nuevo acto de imputación en la sede del Ministerio Público, tal como lo pretende el hoy quejoso.

Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Birceño ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).

Por otra parte, esta Sala debe recalcar que al hoy accionante en ningún momento se le siguió una investigación a sus espaldas y, por tanto, tampoco se vulneró su derecho a la defensa, ya que éste tuvo conocimiento de la existencia de dicha investigación antes de que le fuera comunicado formalmente el hecho, y aun así pudo ejercer sus facultades defensivas, es decir, hubo un ejercicio mucho más extendido de ese derecho. En tal sentido, el hoy quejoso, pidió, en los escritos presentados el 4 y el 16 de octubre de 2007, que se declarara anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad (de conformidad con el artículo 125.8 del Código Orgánico Procesal Penal), así como también la nulidad de la decisión del 3 de octubre de 2007, emitida por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo. Posteriormente a la presentación de los señalados escritos, el imputado nuevamente hizo uso de su derecho a la defensa, en la audiencia de presentación del 17 de octubre de 2007, en la cual, como se indicó en líneas anteriores, hizo uso una vez más de los derechos previstos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, esta Sala comparte, en este primer aspecto, la argumentación que utilizó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en su sentencia del 19 de noviembre de 2007, para declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, estando dicho acto jurisdiccional ajustado derecho en cuanto a ese particular. Siendo así, se desecha este primer argumento esgrimido por la parte actora, y así se declara…”

Quinto: En cuanto a lo señalado por todos los abogados integrantes de la defensa, en relación a que dentro de las doce (12) horas de haberse ordenado la aprehensión por necesidad y urgencia, la representación fiscal no consignó las actuaciones relacionadas con la investigación previa, las cuales fueron consignadas el día 29 de noviembre de 2011, cuando se realizó la audiencia para mantenimiento o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Esta Alzada, previa revisión de las actuaciones evidencia, que efectivamente, tal y como lo señalan todos los abogados que conforman la defensa en la presente causa, en fecha 29 de noviembre de 2011, fue celebrada la audiencia a los fines del mantenimiento o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y en el acta levantada por el a quo fue señalado expresamente lo siguiente “…seguidamente el Juez declaró abierto el acto y le cedió el derecho de palabra al representante del Ministerio Público, quien consigno (sic) las actuaciones en este acto e hizo una exposición sucinta de las circunstancias, tiempo, modo y lugar en la que ocurrieron los hechos y señala los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales basa su solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos…”.

De lo antes transcrito, se desprende que efectivamente la representación fiscal, en fecha 28 de noviembre de 2011, a las siete (07:00) horas de la noche, (dentro de las doce (12) horas previstas en la norma adjetiva penal), presentó ante el Tribunal Décimo de Control, a los imputados de autos, sin consignar para ese momento las actuaciones relacionadas con la investigación previa, pues tal y como el mismo a quo lo señaló en el acta de fecha 29 de noviembre de 2011, fue en dicha audiencia cuando las recibió; sin embargo, a criterio de este tribunal colegiado, tal omisión por parte de la representación fiscal, no vulnera los derechos de los imputados, pues en el presente caso, no existe diferencia alguna en que tales actuaciones hubieren sido consignadas en la audiencia de presentación del día 28 de noviembre de 2011, ó en la audiencia de fecha 29 del mismo mes y año, cuando fue ratificada la medida de privación judicial preventiva de libertad, pues tal ratificación obedeció a que los elementos presentados por la representación fiscal, resultaron convincentes y fehacientes para la misma.

En el mismo orden de ideas, se desprende del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el derecho a la defensa y a ser oído por el Tribunal, para desvirtuar los elementos de convicción presentados como fundamento de la solicitud de medida de privación ante el juzgador, a fin de que el Tribunal decida entre ésta o su sustitución, habiendo oído previamente al solicitante, a la defensa y al propio imputado.

En el caso bajo estudio, tal y como se indicó ut supra, si bien es cierto, la representación fiscal no consignó las actuaciones el día de la presentación de los imputados (28-11-2012), no es menos cierto, que el a quo acordó realizar la audiencia para ratificar o no la medida privativa de libertad una vez fueran escuchados, lo cual no hizo en tal audiencia de presentación, por tratarse de la hora – siete (07:00) de la noche, dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo lo propio en la audiencia de fecha 29 del mismo mes y año.

A criterio de la Alzada, la actuación del Tribunal resultó ser más garantista a los derechos de los imputados, quien lejos de vulnerar el debido proceso como señalan los recurrentes, o violar derechos y garantías constitucionales de los imputados, antes de resolver lo concerniente a ratificar o no la medida privativa de libertad, decidió oír a las partes el día 29 de noviembre de 2011, con el objeto de no vulnerar el derecho más importante que tiene el ser humano después del derecho a la vida, como lo es el derecho a la libertad, y el principio de que toda persona debe ser juzgada en tal estado, dándoles la oportunidad de presentar los alegatos para desvirtuar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público. Así se decide.

Sin embargo, se insta al representante de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, a ser más diligente en el cumplimiento de lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar dentro del lapso legal, los fundamentos o elementos de convicción que tomó en cuenta para solicitar la medida de detención.

Sexto: En cuanto a lo señalado por todos los abogados recurrentes, en relación a que en el presente caso no existen pruebas suficientes para ordenar la aprehensión por vía excepcional de los imputados de autos, y mucho menos ratificar tal medida de privación judicial preventiva de libertad; considera esta Alzada que la aprehensión por necesidad y urgencia es la que permite al Juez ordenar, incluso por teléfono, fax o recado oral, la detención de una o varias personas a solicitud del Ministerio Público. La aprehensión por vía excepcional, es aquella, donde no existiendo flagrancia, los órganos de policía y la fiscalía reciben información súbita y confiable de que uno o varios ciudadanos están incursos en un delito grave y existe palpable peligro de fuga, solicitando el Ministerio Público por tal motivo, la orden de aprehensión por cualquiera de las vías antes señaladas.
En el presente caso, observa esta Alzada que el a quo a los fines de ordenar la aprehensión por necesidad y urgencia dejó establecido lo siguiente:

“ (Omissis)

Este Tribunal aprecia que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción no está evidentemente prescrita, ante la existencia de fundados elementos de convicción para presumir la autoría o participación de los imputados en tales tipos penales, tomando en cuenta la denuncia hecha por el representante legal del Banco Bicentenario, informe de seguridad bancaria mediante el cual analizaron las claves de usuarios dadas a: José Agustín Fuentes Vargas, signada con el número BANJSU00; clave de usuario BANCCA49 dada al ciudadano CARLOS JOSE CARRERO GUERERO; clave de usuario BANGGA35 dada a GIBSON GERARDO GARCXIA PEÑUELA y la clave de usuario BANNCA77 dada a NESTOR OCTAVIO CARDENAS MORENO, con las cuales tramitaron dólares asignados por CADIVI para cupos de Internet de personas sin su consentimiento, utilizando información confidencial de los clientes del banco para realiza el fraude y utilizar los mismos para compras.
Constan igualmente los reclamos de los clientes del banco. Ahora bien, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, ya que es un delito que atenta contra los bienes de las personas y contra el patrimonio del Estado quien es el órgano que asigna los dólares en el país, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 250 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la aprehensión de los ciudadanos…, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO…ASOCIACION PARA DELINQUIR…y FRAUDE INFORMATICO CONTINUADO…por lo que de manera excepcional, se observa que los señalados imputados presentan elementos que conllevan a presumir su participación u autoría en el hecho…”

Precisado lo anterior, observa esta Corte de Apelaciones, que la decisión recurrida señaló los diferentes elementos considerados a los fines de acordar la solicitud fiscal, es decir, la aprehensión por vía excepcional y así se decide.

Séptimo: En cuanto a lo indicado por los abogados recurrentes, en relación a que la decisión dictada por el a quo vulnera el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la libertad personal; esta Alzada considera procedente precisar que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.

Junto a este sistema garantista, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no sólo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la víctima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general.

Las medidas cautelares, como bien lo ha expresado tanto la doctrina como la jurisprudencia, tienen dos finalidades básicas: 1) Asegurar la asistencia del imputado y que el proceso se desarrolle – por cuanto no puede juzgarse en ausencia - y 2) Garantizar las resultas del proceso por la eventual declaratoria de responsabilidad.

El artículo 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad personal, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario; es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una persona, hasta tanto haya sentencia condenatoria definitivamente firme, a dicha persona debe presumírsele inocente y tratársele como tal; y por otra parte, que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, afirmando el principio de juzgamiento en libertad, por lo que la medida privativa debe aplicarse sólo cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar las resultas del proceso.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso; esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a los señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, ha establecido la Sala que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y que cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no cumplidos los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, las cuales son reconocidas tanto por la propia Norma Fundamental, como por los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley.

Sobre este punto, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, lo siguiente:

“En este orden de ideas, el artículo 44, numeral 1, in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a ser juzgado en libertad, y remite, como excepción a tal regla, a “las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. En este sentido, entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 eiusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 eiusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem.”

Conforme a la normativa adjetiva penal, la aplicación de las medidas cautelares debe ser motivada; esto es, que debe llenar los requisitos exigidos por la legislación para su procedencia, siendo a) la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no se halle evidentemente prescrita, b) elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y c) presunción razonable, basada en elementos fácticos particulares del caso, de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación sobre un acto concreto de la misma. Por ello, el Juez debe verificar previamente al decreto de una medida cautelar privativa de libertad, que se encuentran llenos tales extremos.

En el caso que nos ocupa, de la revisión de la decisión recurrida – mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad-, se observa por una parte, la misma fue debidamente fundamentada conforme a lo que la doctrina denomina los presupuestos exigidos que son: En primer lugar, el fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho o presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real de que el imputado(a) o imputados(as) haya participado en la realización del tipo delictual cuya acción no está prescrita; que ello no resulte ilógico o inverosímil de los elementos recabados.

En relación con este requisito, se debe puntualizar que se habla de probabilidad y no de certeza, pues esta última es el resultado de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del proceso; lo que se establece en este estado, es la existencia de la probabilidad real o presunción grave por razón fundada.

Por otra parte, tenemos en segundo lugar el periculum in mora, el cual se traduce en el peligro de que se hagan ilusorias las resultas del proceso si se continúa el mismo en la forma como se viene desarrollando. Éste se explica como el presupuesto que justifica el imponer una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que la cosas sigan el curso actual del proceso, que no es otra cosa que los imputados evadan el proceso o lo obstaculicen.

En relación a este punto, los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen lo siguiente:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir acerca del peligro de fuga, el Juez debe considerar el arraigo del imputado en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, la voluntad de someterse al proceso determinada por el comportamiento del imputado durante el proceso o en proceso anterior y la conducta predelictual.

Por su parte, el referido artículo 251, en su parágrafo primero, establece que se presume el peligro de fuga en caso de delitos cuya pena sea igual o exceda de diez (10) años en su límite máximo, aun cuando ello puede ser desvirtuado de manera fundamentada por el Juez.

Así mismo, en base a lo señalado en el artículo 252 de la norma adjetiva penal, a los fines de decidir sobre el peligro de obstaculización, el Juez deberá atender a si existe la posibilidad de que el imputado afectará de alguna forma elementos de convicción, o si influirá sobre otros a efecto de falsear la verdad de los hechos.
En el caso sub iudice, el Ministerio Público solicitó la medida de aseguramiento contra los imputados de autos, por estimar que tenía suficientes elementos fácticos de convicción que determinaban que éstos podían escapar o que iban a entorpecer la investigación.

De la revisión de la recurrida, se observa que el a quo estableció en su decisión que los punibles por los cuales se sigue la presente causa, PECULADO DOLOSO POPIO, ASOCIACION PARA DELINQUIR y FRAUDE INFORMATICO CONTINUADO, son delitos que merecen pena privativa de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran prescritas.

Así mismo, señaló que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos hayan tenido participación en los punibles endilgados, lo cual basa en que los imputados de autos son empleados del Banco Bicentenario, Banco del Estado Venezolano y los cuales presuntamente bajo la clave entregada para su único uso, ingresaban a la información confidencial de los clientes del banco y vendían los cupos de dólares asignados para compras, obteniendo un ingreso personal por dichas transacciones.

En cuanto a los fundados elementos de convicción, el a quo señaló: acta de denuncia realizada por Lerwys J. Ruiz, apoderado judicial del Banco Bicentenario, quien señala en el informe la presunta participación de los aprehendidos en la apropiación de un beneficio propio; informe de seguridad bancaria del Banco Bicentenario donde señalan un total de 125 reclamos remitidos a la Vice-Presidencia de canales electrónicos, donde observaron un fraude de 399 dólares en cada uno, adquiriendo una tarjeta virtual de Amazón.com llamada Gift Card, por medio de la cual se realizan pagos online, afectando la línea de crédito de los clientes; conclusiones del informe de seguridad bancaria de la institución que indica que los cuatro aprehendidos realizan consultas reiteradas e irregulares de los tarjetahabientes involucrados; actas de denuncia ante el Banco Bicentenario de los ciudadanos quienes se vieron afectados por el consumo de los cupos de Internet.

En cuanto al tercer requisito exigido por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue acreditado por el a quo de manera objetiva, ya que el mismo se derivó de hechos razonablemente apreciados y sus posibles consecuencias, basándose en la pena que podría llegar a imponerse, presumiendo el peligro de fuga conforme a lo dispuesto en el artículo 251, parágrafo primero, de eiusdem; así como en el daño grave ocasionado, tratándose de la sustracción de 135.000 dólares propiedad de los usuarios, donde el Estado venezolano debe responder ante las víctimas; aunado al hecho que los ciudadanos imputados son empleados activos de la entidad financiera y podrían influir sobre las víctimas y sobre la investigación llevada. Concluyendo el Juez de Control, que existe presunción razonable que los imputados evadirán el proceso o podrían entorpecer el curso natural del mismo, por lo cual consideró procedente el mantenimiento de la medida cautelar extrema.

Para concluir este punto al analizar la decisión recurrida, se infiere que el a quo cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar debidamente los fundamentos fácticos y jurídicos que hacían procedente el mantenimiento de la privación judicial preventiva de libertad, estableciendo separadamente los fundados elementos de convicción y una presunción razonable, por la apreciación del caso en particular, para estimar que los imputados son los posibles autores o participes del hecho endilgado, ya que al examinar las actas que guardan estrecha relación con el recurso ejercido, la recurrida para decretar la privación judicial preventiva de libertad, fundamentó el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, derivado de la pena que podría llegar a imponerse, el daño causado y la posibilidad de influir en los actos de investigación, señalo además que de las actas presentadas por el Ministerio Público, se desprende la comisión de hechos punibles, los cuales ameritan pena privativa de libertad y cuyas acciones penales no se encuentran prescritas.

En consideración a lo analizado, a criterio de esta Alzada, la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho, habiéndose dado cumplimiento a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesa Penal. Y así se decide.

Con base a los razonamientos antes expuestos, esta Sala única de la Corte de Apelaciones, arriba a la conclusión, que no le asiste la razón a los recurrentes, debiendo declararse sin lugar los recursos de apelación interpuestos y consecuencialmente confirmar las decisiones impugnadas y así se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

Primero: Sin lugar los recursos de apelación interpuestos por la abogada Nidia Maribel Moreno Contreras y los abogados José Enrique Pernia Sánchez, Jorge Ochoa Arroyave y Joel Oswaldo Angarita, defensores de los imputados de autos GIBSON GERARDO GARCIA PEÑUELA, NESTOR OCTAVIO CARDENAS MORENO, CARLOS JOSE CARRERO GUERRERO y JOSE FUENTES VARGAS, contra las decisiones dictadas en fecha 28 de noviembre y 02 de diciembre del años 2011, por el abogado José Mauricio Muñoz Montilva, Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante las cuales, en primer lugar, fue ordenada la aprehensión de los mencionados ciudadanos, conforme al último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de peculado doloso propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción; asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y fraude informático continuado, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos; y, en segundo lugar, ratificó dicha medida de privación judicial preventiva de libertad.

Segundo: Confirma en todas y cada una de las partes las decisiones señaladas en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los tres (03) días del mes de febrero de 2012. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte

LS.
(Fdo)Abogado Luis Hernández Contreras
Presidente

(Fdo)Abogado Marco Antonio Medina Salas (Fdo)Abogada Ladysabel Pérez Ron
Juez Ponente

(Fdo)Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
(Fdo)Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria
Aa-4674/2012/LPR/Neyda