TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 9 de julio de 2012
202º y 153º

ASUNTO: WP01-R-2012-000219
JUEZ PONENTE: NORMA SANDOVAL

Corresponde a esta Alzada, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EMILIO GONZALEZ REYES, en su carácter de Defensor del ciudadano NELXANDER JUNIOR MARTINEZ HURTADO, contra la decisión de fecha 18 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano referido, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. A tal fin se observa:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LA DEFENSA

El recurrente de autos, alegó lo siguiente: “…ÚNICA DENUNCIA Por inobservancia del artículo 250 numeral 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, el Juez de la recurrida inobservo el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual requiere la presencia de elementos (varios) de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en el hecho ilícito. En el caso que nos ocupa, no existen en contra de mi defendido, suficientes elementos de convicción que conlleven a determinar que él sea el autor o partícipe en el delito que pretende imputar la fiscalía, de la lectura del acta de Aprehensión se desprende textualmente "avistamos un ciudadano quien al notar la comisión policial se torno inquieto, intentando irse del lugar, en tal sentido procedimos rápidamente y con las precauciones del caso a darle la voz de alto. Por lo que nos identificándonos como funcionarios policiales y le aplicamos la retención preventiva” que es (sic) posteriormente a la detención ubicando a un ciudadano para que funjan como testigo, el mencionado testigo en su acta de entrevista relata lo siguiente "pero los policías lo detuvieron rápidamente y observe que hablaban con él" de todo lo expuesto se evidencia que el testigo no estuvo presente durante la aprehensión, y también de que ya los policías lo tenían sometido e inclusive estaban conversando con él. Está defensa difiere de la calificación jurídica dada a los hechos y por consiguiente, de la medida de coerción solicitada en contra de mi defendido, ya que en el presente caso, no se configura la consumación del tipo penal que en este acto el Representante Fiscal precalifica como el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud que no consta en autos una experticia Química ni Botánica que pudiera demostrar que estamos en presencia de una sustancia ilícita, por ende mal puede el Ministerio Público, precalificar el delito que imputa a mi defendido en el presente acto. En la audiencia para oír al imputado mi defendido me manifestó que se encuentra viviendo en condiciones de calles, aunado a esto el mismo esta indocumentado, como vemos esta aprehensión no reúnen (sic) los requisitos de Ley, como elemento de convicción para que se le decrete una medida privativa de libertad al mencionado ciudadano. No entendiendo este defensor, como solicita una medida privativa de libertad, sabiendo que no se encuentra llenos los extremos de ley y menos entiende como el Juez de la causa acoge dicho pedimento. Ciudadanos Magistrados, considera este defensor que en el caso de marras no se llenan los extremos previstos en el artículo 250 ordinal (sic) 2° de nuestra ley adjetiva penal, el juez de la recurrida inobservo el referido artículo y por el contrario lo mal interpretó y aplicó, al considerar que existen suficientes elementos de convicción, pues, con la Inobservancia y errónea aplicación e interpretación de la norma Jurídica antes mencionada, el juez de la causa, incurrió en violación del Debido Proceso previsto en el artículo 49 primer aparte de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al aceptar como suficiente elemento de convicción lo dicho por los funcionarios policiales igualmente violenta la Libertad Personal del ciudadano NELXANDER JÚNIOR MARTÍNEZ HURTADO prevista en el artículo 44 de nuestra Carta Magna, por considerar que se encuentra incurso en el delito precalificados por el Ministerio Público, causándole un agravio irreparable a mi defendido, en virtud que se encuentra privado de su libertad. Es por lo que solicito a los miembros de la Corte de Apelaciones que les corresponda conocer del presente recurso de apelación, lo declaren con lugar, acordando la Libertad sin restricciones del mismo…CAPITULO IV PEDIMENTO Por todo lo antes expuesto ciudadanos Magistrados, muy respetuosamente solicito que sea ADMITIDO, SUSTANCIADO el presente RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 18/05/2012, por el Tribunal Primero en Funciones de Control Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, y se DECLARE CON LUGAR, y REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA por el juez a quo, por existir Violación del Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por incurrir en, errónea aplicación e interpretación de la norma prevista en el artículo 250 ordinal (sic) 2° del Código Orgánico Procesal Penal, Violación al Derecho a la Libertad, previsto en el artículo 44 de nuestra carta magna, causando un gravamen irreparable; (sic) Y en su lugar DECRETE LA LIBERTAD INMEDIATA a favor del ciudadano: NELXANDER JÚNIOR MARTINEZ HURTADO…”

CAPITULO II
CONTESTACIÓN FISCAL

El Fiscal del Ministerio Público, contestó lo siguiente: “…DE LOS HECHOS En fecha 17/05/2012, los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, cuando se encontraban realizando un recorrido motorizado por la calle 13 del barrio San Antonio, Parroquia Naiguatá, estado Vargas, siendo aproximadamente las 7:30 horas de la noche, en donde avistaron a un ciudadano que al notar la presencia de la comisión policial se torno inquieto, intentando irse del lugar, por lo que procedieron a retenerlos preventivamente y en presencia de un ciudadano testigo le realizaron la revisión corporal incautándole en el bolsillo derecho del pantalón que vestía una bolsa de material sintético contentivos en su interior de trece (13) envoltorios contentivos de un polvo de color blanco, de la presunta sustancia denominada cocaína, la cual arrojo un peso bruto de veintidós gramos con treinta miligramos (22,30 grs). Esta Representación Fiscal pasa a dar contestación bajo los siguientes fundamentos…DEL DERECHO Analizado como han sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendido NELSANDER (sic) JUNIOR MARTÍNEZ HURTADO, esta Representación Fiscal considera, como ya lo señalo y con el debido respeto, que el mismo es infundado e inmotivado. Además, en la presente causa se encuentran llenos los extremos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal referido al peligro de fuga ello en virtud, de la pena que pudiera llegar a imponerse, por cuanto se trata de delitos altamente penados y el ordinal (sic) 3 del mencionado artículo por la magnitud del daño causado el cual no es otro que la colectividad, así como una presunción del peligro de fuga según lo establecido en el parágrafo primero del mencionado artículo, siendo ha (sic) consideración del juez y de esta Representación Fiscal que hasta el presente momento existen fundados elementos de convicción para considerar que el imputado es autor del hecho…”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El Abogado EMILIO GONZALEZ REYES, en su carácter de Defensor del ciudadano NELXANDER JUNIOR MARTINEZ HURTADO, ejerció recurso de apelación contra la decisión de fecha 18 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano referido, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. A tal fin esta Alzada observa:

PRIMERO: El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

“Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De la citada disposición legal, esta Alzada a los fines de constatar si en el presente caso se cumplen los supuestos o circunstancias que establece el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, observa que cursan en autos los siguientes elementos:

1.-Acta policial de fecha 17 de Mayo de 2012, suscrita por el funcionario MAYORA IRON adscrito a la Brigada Motorizada de la Policía del Estado Vargas, quien dejó constancia de lo siguiente: “…En esta misma fecha, cumpliendo funciones inherente a mi servicio, realizando un recorrido motorizado por la calle 13 del barrio San Antonio, parroquia Naiguatá, Estado Vargas; en la unidad radio patrullera, tipo moto, N° 025, en compañía del OFICIAL (PEV) 7-099 RODRÍGUEZ YORVIS, V-18.536.669. Siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche, procedimos a trasladarnos a las adyacencias, del barrio San Antonio, parroquia Naiguatá, Estado Vargas, en vista de que se realizaba un patrullaje de rutina por el lugar, donde al llegar al final de la referida calle que colinda con el barrio Pantano, avistamos un ciudadano quien al notar la comisión policial se tornó inquieto, intentando irse del lugar, en tal sentido procedimos rápidamente y con las precauciones del caso a darle la voz de alto, observando que poseía las siguientes característica: Contextura: delgada, estatura: baja, de tez morena, vestía franelilla de color rojo, una gorra de color negro y short de color negro, por lo que nos identificándonos como funcionarios policiales y le aplicamos la retención preventiva. Seguidamente le solicite la colaboración a un ciudadano que se encontraba a escasos metros del lugar para que nos sirviera come testigo de la actuación policial, accediendo este a nuestra petición, quedando identificado como RAÚL ANTONIO SALCEDO BLANCO…En seguida le solicite al ciudadano retenido que mostrara todos los objetos que pudiera tener adheridos o entre sus prendas de vestir, indicando éste no ocultar nada; por lo que…comisione al OFICIAL (PEV) 7-099 RODRÍGUEZ YORVIS, que le efectuara la revisión corporal, procediendo el citado oficial a realizársela, logrando percatarse que el ciudadano poseía en el bolsillo derecho un paquete lográndole incautar lo Siguiente: Una (01) Bolsa de material sintético transparente y de color negro con blanco al reverso de esta, con una inscripción en la parte superior que se lee BLACKBERRY carrylng case y otra inscripción en la parte inferior que se lee BLACKBERRY contentivo de la cantidad de trece (13) envoltorios, elaborados de material sintético, de color amarillo y azul, atados en sus extremos, con hilo de color negro, contentivo de un polvo de color blanco, de presunta sustancia ilícita denominada cocaína, quedando identificado (sic) esta persona según los datos aportados por el mismo como: NELSANDE (sic) MARTÍNEZ JÚNIOR HURTADO, de 18 años de edad…” Folios 3 y 4 del cuaderno de incidencias.-

2.-Acta de aseguramiento e identificación de sustancia incautada de fecha 17 de mayo del año 2012, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…se trata de una (01) Bolsa de material sintético transparente y de color negro con blanco al reverso de esta, con una inscripción en la parte superior que se lee BLACKBERRY carrylng case y otra inscripción en la parte inferior que se lee BLACKBERRY, contentivo de la cantidad de trece (13) envoltorios, elaborados de material sintético, de color amarillo y azul, atados en sus extremos con hilo de color negro, contentivo de un polvo de color blanco, de presunta sustancia ilícita denominada cocaína, arrojó un peso bruto aproximado de veintidós con treinta gramos (22.30grs)…” Folio 4 del cuaderno de incidencias.-

3.-Acta de entrevista del ciudadano RAÚL ANTONIO SALCEDO BLANCO, en la cual expone: “…Hoy 17-05-12, como a las 07:30 horas de la tarde, me encontraba en la calle 13 que colinda con el barrio PANTANO, final barrio San Antonio, en la parroquia Naiguatá, estado Vargas, ya que me encontraba reparando mí vehículo que tenía un caucho dañado, también a cierta distancia se encontraban un muchacho el cual estaba vestido con un short de color negro, franelilla de color rojo y una gorra de color negro y se le acercaron varios muchachos más y hablaron con él y se fueron. Luego al cabo de un rato, pasaron dos Poli Vargas en una moto y al detenerse, el muchacho que describí anteriormente se puso inquieto y como con intenciones de irse, pero los policías lo detuvieron rápidamente y observe que hablaban con él, luego un policía me llamo indicándome que le prestara la colaboración que le sirviera de testigo en la revisión del muchacho que habían detenido, entonces les dije si y aviste que el policía comenzó a revisarlo y le dijo al chamo que se sacara lo que tenía en el bolsillo, el chamo no quería hacerlo el policía le volvió a decir lo mismo y el chamo saco de uno de los bolsillo un paquete que contenía varias bolsitas de diferentes colores, en eso el muchacho le dijo a los policías vamos hablar y los funcionaros le dijeron que él estaba detenido, luego un policía destapo una bolsita vi como un polvo de color blanco y me dijo que eso era presunta droga, entonces le colocaron las esposas al muchacho y se subieron los tres en la moto, posteriormente el policía me dijo que pasáramos al módulo policial de Naiguatá y allí llego una patrulla donde montaron al muchacho esposado, después me dijeron que los acompañara a este Despacho para, que me realizaran una entrevista…” Folio 6 del cuaderno de incidencias.-

4.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIO DE EVIDENCIAS FISICAS, a: “una bolsa de material sintético transparente y de color negro con blanco al reverso de esta, con una inscripción en la parte superior que se lee BLACKBERY…contentivo de trece (13) envoltorios elaborados de material sintético, de color amarillo y azul, atados en sus extremos con hilo de color negro…presunta sustancia ilícita denominada cocaína…” Folio 7 del cuaderno de incidencias.-

Declaración del imputado NELXANDER JUNIOR MARTÍNEZ HURTADO, quien expuso: “No deseo declarar le cedo la palabra a mi defensor, es todo."

De los elementos antes señalados, se desprende que se encuentra demostrada la existencia de una sustancia ilícita referidas en la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 1 del Texto Adjetivo Penal.

Ahora bien, en relación a la autoría o participación del ciudadano NELXANDER JUNIOR MARTINEZ HURTADO, en el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, tal como: DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, este Órgano Colegiado observa que efectivamente se encuentra demostrado que en fecha 17 de Mayo de 2012, cuando funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación, realizaban un recorrido por la calle 13 del Barrio San Antonio, parroquia Naiguatá, Estado Vargas, en la unidad radio patrullera, tipo moto, N° 025, siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche, y al llegar al final de la referida calle que colinda con el Barrio Pantano, avistaron a un ciudadano quien al notar la comisión policial se tornó inquieto, intentando irse del lugar; en tal sentido, procedieron rápidamente y con las precauciones del caso a darle la voz de alto, por lo que se identificaron como funcionarios policiales y le aplicaron la retención preventiva. Seguidamente le solicitó la colaboración al ciudadano RAUL ANTONIO SALCEDO, que se encontraba a escasos metros del lugar para que les sirviera como testigo de la actuación policial, luego se le efectuó la revisión corporal, logrando percatarse que el ciudadano poseía en el bolsillo derecho un paquete contentivo de una (01) bolsa de material sintético transparente de color negro con blanco, con una inscripción en la parte superior que se lee “BLACKBERRY carrylng case” y otra inscripción en la parte inferior que se lee “BLACKBERRY”, contentivo de la cantidad de trece (13) envoltorios, elaborados en material sintético de color amarillo y azul, atados en sus extremos con hilo de color negro, contentivo de un polvo color blanco de presunta sustancia ilícita denominada cocaína, quedando identificado como: NELXANDER MARTÍNEZ JUNIOR HURTADO.
Igualmente, se observa que del acta de aseguramiento e identificación de sustancia incautada de fecha 17 de mayo del año 2012, se dejó constancia que la droga incautada arrojó un peso bruto aproximado de veintidós con treinta gramos (22.30grs), no contando hasta la fecha con una experticia química que establezca el tipo de sustancia y el peso neto de la misma, siendo que por las máximas de experiencias, se puede establecer que el peso neto de la sustancia resultará inferior al peso bruto y, además de ello no existe ningún otro elemento de convicción en este momento procesal, que establezca que el imputado de autos distribuya sustancias ilícitas estupefacientes, ya que sólo en el acta policial se asentó que el imputado al observar la comisión tomó una actitud nerviosa; razones por las cuales consideran quienes aquí deciden, que el hecho ilícito debe calificarse provisionalmente en el delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y penado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal.

Así mismo, se observa que en cuanto al peligro de fuga, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, textualmente es del tenor siguiente: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual”.

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requeridos para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta la pena que podría llegar a imponersele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Asimismo, es importante destacar el contenido del artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que en el caso del ciudadano NELXANDER JUNIOR MARTINEZ HURTADO, sólo se puede imponer Medidas Cautelares Sustitutivas, ya que la pena del delito atribuido en el presente fallo, es de UNO (1) A DOS (2) AÑOS DE PRISION; es decir, en su límite máximo no supera los tres (3) años; razón por la cual consideran quienes aquí deciden, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es IMPONER la Medida Cautelar Sustitutiva contemplada en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá presentarse ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional en fecha 18/05/2012. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por los fundamentos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión pronunciada y publicada en fecha 18/05/2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad en contra del imputado MARTINEZ HURTADO NELXANDER JUNIOR y, en su lugar se IMPONE la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, debiendo el imputado presentarse ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial cada treinta (30) días, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.
Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial, en su oportunidad legal.
LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
EL JUEZ, LA JUEZ PONENTE

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

BELITZA MARCANO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

BELITZA MARCANO

Causa N° WP01-R-2012-000219
NS/RM/EL/joi.-