Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito,
Bancario y Protección del Niño y del Adolescente
Circunscripción Judicial del Estado Táchira
201° y 152°
Demandante: LUÍS ARTURO BAYONA CANCHITA y NORA ANTONIA ALVIAREZ DE CARRILLO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad, número V-9.230.439 y V-5.326.451
Apoderado Judicial de la demandante: Abogados JOSELINE ASANETH URIBE, JUDITH ELIZABETH GUERRERO USECHE y JESÚS BENITO YAÑEZ, inscritos en los Inpreabogados bajo los números 144.209, 143.722 y 30.027, en su orden.
Demandado: JOSÉ WILFREDO CONTRERAS ZAMBRANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-9.243.463.
Apoderado Judicial del demandado: Abogados JOSÉ EUFRASIO CONTRERAS, LUÍS FRANCISCO INDRIAGO ACOSTA, SERGIO OSVALDO CAMPANA ZERPA E YRAIDA JOSEFINA MÉNDEZ HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo los N° 2.823; 10.069, 34.764 y 71.483, respectivamente.
Motivo: Apelación por sentencia de fecha 07 de noviembre del año 2011 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, por sentencia, sobre la incidencia planteada al haberse formalizado oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre inmueble propiedad del demandado.
El caso traído a conocimiento de esta alzada, se refiere a la apelación interpuesta por la co apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 07 de noviembre de 2011, a través del cual se declaró sin lugar la oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, solicitada por la parte accionante.
El 20 de Julio de 2011, el Tribunal de la causa admitió la demanda incoada por los abogados JOSELINE ASANETH URIBE, JUDITH ELIZABETH GUERRERO ASECHE y JESÚS BENITO YAÑEZ, inscritos en los Inpreabogados bajo los números 144.209, 143.722 y 30.027, actuando en representación de los ciudadanos Luis Arturo Bayona Canchica y Nora Antonia Alviarez de Carrillo, consignó escrito de pronunciamiento de medida de Prohibición de Enajenar y Gravar. (f. 1 al 17).
Por auto de fecha 03 de Agosto de 2011, el Tribunal cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira que Decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre un inmueble consistente en un Lote de Terreno, ubicado en la Avenida España, N° 0-30, Pueblo Nuevo, parroquia San Juan Bautista, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, que posee un área total de (557,65 M2), con los siguientes linderos y medidas: NORTE: En línea quebrada mide veintinueve metros con sesenta y un centímetros 29,61mts), con propiedades que son o fueron de María Esperanza Carrero y José Humberto Ochoa Carrero; SUR: Mide veintidós metros con treinta y dos centímetros (22,32mts), con callejuela vecinal; ESTE: Mide veinte metros con noventa y nueve centímetros (20,99 mts), con propiedades que son o fueron de Alida Carrero y oeste: mide veintiún metros (21,00mts), con propiedades que son o fueron de Jairo Mantilla. Dicho inmueble fue adquirido por el ciudadano JOSÉ WILFREDO CONTRERAS ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad N° V-9.243.463, según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha 03 de febrero de 2009, inscrito bajo el N° 2009.264, asiento registral 1, inmueble que fue matriculado con el N° 440.18.8.3.1089 y correspondiente al libro de folio real del año 2009; solicitada por la parte accionante. (f.18 al 19).
En fecha 14 de Octubre de 2011, la apoderada judicial abogada Judith Elizabeth Guerrero Useche, de los demandantes Luis Arturo Bayona Canchica y Nora Antonia Alviarez de Carrillo, consignó escrito a los efectos de que sea decretada la Medida Cautelar Innominada, consistente en la Prohibición de la continuación de la obra que se está ejecutando en el inmueble anteriormente mencionado. (f. 23 al 26).
En fecha 24 de Octubre de 2011, la apoderada judicial abogada Yraida Josefina Méndez Hernández del demandado José Wilfredo Contreras Zambrano, consignó escrito de Oposición a la Medida de “Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha 03 de agosto de 2011, sobre el inmueble antes mencionado. (f. 31 al 34).
Por auto de fecha 31 de Octubre de 2011, el Tribunal expuso que conforme a lo establecido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, solicita la constitución de una caución por (Bs. 304.000,00), por cualquiera de las modalidades señaladas en dicho artículo, por cuanto la solicitud de medida innominada de prohibición de continuación de la obra se constituye mas gravosa.
En fecha 03 de Noviembre de 2011, la apoderada judicial abogada Yraida Josefina Méndez Hernández del demandando José Wilfredo Contreras Zambrano, consignó escrito a los fines de promover los elementos probatorios para demostrar la improcedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 20 de julio del año 2011, en razón de que no están llenos los extremos de presunción del derecho reclamado y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo. (f.36 al 37).
En fecha 03 de Noviembre de 2011, la apoderada judicial abogada Judith Elizabeth Guerrero Useche, de los demandandos Luis Arturo Bayona Canchica y Nora Antonia Alviarez de Carrillo, consignó escrito de promoción de pruebas ratificando el merito favorable de las pruebas que constan en autos. (f. 38 al 41).
En la misma fecha 03 de Noviembre de 2011, el Tribunal dictó auto en donde admitió las pruebas promovidas por la abogada Yraida Josefina Méndez Hernández, en el escrito por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes. (f.42)
En la misma fecha 03 de Noviembre de 2011, el Tribunal dictó auto en donde admitió las pruebas promovidas por los abogados Judith Elizabeth Guerrero Useche y Joseline Uribe, en el escrito por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes. (f.43)
Asimismo en fecha 07 de Noviembre de 2011, el Tribunal de Primera Instancia declaró sin lugar la oposición a la medida de prohibición de Enajenar y Gravar, interpuesta por la Abogada Yraida Josefina Méndez Hernández, apoderada judicial del ciudadano José Wilfredo Contreras Zambrano, parte demandada. Mantiene con toda su eficacia jurídica la medida de prohibición de Enajenar y Gravar, que fue decretada mediante auto de fecha 03 de Agosto de 2011. Condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. (f.44 al 51).
En fecha 15 de Noviembre de 2011, la apoderada judicial abogada Yraida Josefina Méndez Hernández del demandando José Wilfredo Contreras Zambrano, consignó escrito de Apelación de la sentencia dictada en fecha 07 de Noviembre de 2011, sobre la incidencia planteada al haberse formalizado oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre inmueble propiedad del demandado, mediante auto de fecha 03 de Agosto de 2011. (f.52 al 55).
Igualmente en fecha 16 de Noviembre de 2011, el Tribunal dictó auto en donde oyó la Apelación en Ambos efectos, interpuesta contra decisión dictada en fecha 07 de Noviembre de 2011, inserta a los folios 44 al 51 de la causa. (f.56).
Es recibida la causa en esta alzada el 01 de Diciembre de 2011. (f. 58).
En fecha 12 de Diciembre del año 2011, la apoderada judicial de los demandantes abogada Joseline Asaneth Uribe, solicitó copias simples de la causa. (f.59).
En la misma fecha 12 de Diciembre de 2011, este tribunal acordó las copias solicitada por la apoderada judicial de la parte demandante. (f. 61).
El tribunal dejó constancia mediante auto de fecha 11 de Enero del año 2012, que siendo el 10 de Enero del año 2012, el vigésimo día que señala el artículo 517 eiusdem, para la presentación de los informe en la presente causa, las partes no hicieron uso de ese derecho. (f.62).
El Tribunal para decidir observa:
El caso sometido al conocimiento de esta alzada, versa sobre la apelación interpuesta por la apoderada judicial abogada Yraida Josefina Méndez Hernández del demandando en autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 07 de Noviembre de 2011, que contiene decisión sobre la incidencia planteada al habérsele formalizado oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre inmueble propiedad del demandado, mediante auto de fecha 03 de Agosto de 2011.
Encontramos que el artículo 506 del Código de Derecho Adjetivo establece:
“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.”
El juzgado a quo, en el auto de fecha 07 de noviembre de 2011, expresó:
“…PRIMERO: Se DECLARA SIN LUGAR la OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, interpuesta por la Abg. YRAIDA JOSEFINA MÉNDEZ HERNÁNDEZ, inscrita en el IPSA No. 71.483 apoderada judicial del ciudadano José Wilfredo Contreras Zambrano, parte demandada respectivamente. SEGUNDO: Se mantiene con toda su eficacia jurídica la medida de prohibición de Enajenar y Gravar, que fue decretada mediante auto de fecha 03 de agosto de 2011. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”
La parte demandada apelante, alegó en escrito de fecha 15 de noviembre de 2011:
“…acudo a los fines de APELAR FORMALMENTE de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 07 de Noviembre de 2.011 y que contiene decisión sobre la incidencia planteada al haberse formalizado oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre inmueble propiedad del demandado, mediante auto de fecha 03 de Agosto de 2.011, por las siguientes razones de hecho y derecho:
La parte que represento, en el escrito de oposición a la medida y en el escrito de pruebas de dicha incidencia, alegó, argumentó, fundamentó y demostró fehacientemente que en la solicitud y el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar decidida mediante auto de fecha 03 de Agosto de 2.011 no se cumplieron los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto las pruebas presentadas por la parte actora junto al libelo de la demanda no lograban generar la presunción de buen derecho; por cuanto el daño temido no había sido argumentado y mucho menos probado y por cuanto el auto del Tribunal decretando la medida carecía totalmente de motivación en cuanto al deber de señalar las razones y los fundamentos que demostraban la presunción fumus boni iuris y el periculum in mora…”
Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Como puede desprenderse de la norma transcrita, la misma exige el cumplimiento conjunto de dos requisitos para la procedencia del decreto de las medidas cautelares por vía de causalidad; asimismo exige que se agregue prueba que constituya presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y presunción grave del derecho que se reclama.
En tal sentido, tenemos que el fumus bonis iuris, o buen derecho, es la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama, lo que hace menester un juicio de valor, que hace presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizadora, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza. Adicionalmente tenemos, el periculum in mora, riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Lo que se quiere con las medidas es, que mientras dure el juicio, su espera no sea vana y aún la seguridad de poder encontrar en el patrimonio del deudor, después de un cierto período de espera, los medios para satisfacerse, sobre todo, escapar a los daños que le derivaría tal espera, al fin de la cual la providencia principal, aún siendo objetivamente eficaz, llegaría demasiado tarde para poder ayudar. Por ese motivo, el Juez está facultado para decretar medidas preventivas, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y para ello, se hace necesario que el solicitante de las cautelares deba, mediante los alegatos esgrimidos en el libelo de demanda y elementos aportados, llevar al convencimiento del Ciudadano Juez, la presunción del buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Por su parte el artículo 588 ejusdem establece:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes muebles;
2°) El secuestro de bienes determinados;
3°) La Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
En jurisprudencia patria, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de noviembre de 2000, se ha fijado criterio, respecto de la verificación de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas:
“En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.’
‘Con referencia al segundo de los requisitos (fomus bonis iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En sentencia del 27 de abril de 2001, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresa:
“Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.”“Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio.
Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 puede decretar algunas de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aún cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “...no se observa que se hayan dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir, que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto esta condicionada a esos extremos...”.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, señaló lo siguiente:
“ En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida”.
Así mismo, en sentencia de fecha 30 de junio de 2005, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:
“Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).
Con respecto al periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar…” (Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas y subrayado de la Sala).
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“…Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negritas de la Sala)
Por su parte, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento -sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300)…” (Negritas y subrayado de la Sala).
La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora. ..”
En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad”.
Leída y analizada con detenimiento la Jurisprudencia transcrita, se entiende que para el decreto de las medidas es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizada de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza, evitando así el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, y para ello es necesario que el solicitante de la medida preventiva, lleve al ánimo y convencimiento del jurisdicente, de que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se está ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado u otra circunstancia que pueda menoscabar el derecho reclamado, durante el lapso que mediará entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.
En el caso que nos ocupa, de las actas procesales se desprende que en el escrito de demanda los codemandantes expusieron textualmente:
“…La anterior obra de construcción, se inicia con un movimiento de tierra de gran magnitud en toda su extensión la cual tiene 557,65 metros cuadrados, que se hizo para que dicho terreno quedara al nivel de la calle, ejecutando en el lindero colindante, por el lado oeste de la propiedad de nuestro representado un corte vertical de tres metros (3mts) de altura aproximadamente, el cual no fue protegido y con el que se removió la tierra que daba sustento al sistema de fundaciones de la pared posterior del galpón, así como de las otras propiedades colindantes con dicha obra, siendo este hecho el detonante del daño a la copropiedad del señor LUIS ARTURO BAYONA CANCHICA, acción que trajo como consecuencia que dichas fundaciones quedaran expuestas a la intemperie, lo que generó la erosión de la tierra expuesta y por ende la socavación y perdida del material que soportaba la parte inferior del inmueble, dejando un vacío, quedando así el piso de concreto del galpón sin soporte, todo esto ya que existe una diferencia de aproximadamente cinco metros (5mts) entre el nivel del piso de la pared afectada y el nivel del suelo de la propiedad aledaña donde se realizaron los cortes de tierra. Posteriormente y como consecuencia de los hechos antes narrados se observa que el piso de concreto y las paredes del galpón, empiezan agrietarse, hecho que llevó a nuestro representado a manifestar tal situación al demandado, quien reconociendo la responsabilidad de los daños ocasionados, construye una pared de ladrillo con columnas de hormigón con el fin de soportar las paredes posteriores de los tres inmuebles que colindan con la obra en construcción, solución que no fue adecuada por cuanto la pared realizada no fue diseñada para soportar cargas laterales, luego de haber transcurrido unos meses de la construcción de dicha pared sin realizar trabajo alguno el demandando inicia un trabajo de reparación en el galpón, eliminando los paños (sic) de concreto del piso posterior que se encuentran a cielo abierto con el fin de reparar vigas de riostra laterales, así como de rellenar y compactar con granzón de río el material faltante que soportaba los pisos del galpón, acción que no solucionó el problema sino que por el contrario lo incrementó por cuanto esto ayudó a la pérdida de capacidad de soporte del suelo como consecuencia del peso del material de relleno. Aunado a esto el área del piso descubierto nunca fue protegido exponiéndolo a la intemperie, lo que hizo que el agua de lluvia drenara o percolara por este suelo generando un vacío en el mismo y por ende un asentamiento en el material, lo cual incrementó el empuje lateral del material de relleno, aumentando la pérdida del mismo. Así mismo y como consecuencia de la cadena de eventos originados por el corte vertical realizado por el demandado las fundaciones del galpón se deterioraron y la pared del mismo siguió debilitándose y agrietándose puesto que no existía un muro ya sea natural o artificial que soportara su peso, es cuando el día 20 de Abril del presente año en horas de la tarde se origina un derrumbe en el que cae la pared que realizó el demandando para que funcionara por muro, ya que la misma no soportó el peso del material de relleno antes mencionado, el cual aumento (sic) el empuje lateral lo que ocasionó el derrumbe dicha (sic) pared. Una vez ocurrido esto y luego de pasar unas horas la pared propiedad de nuestro representado se deslizó fracturándose parte de la misma y dejando el galpón escueto por su parte trasera, hecho que constituye una consecuencia de la serie de eventos concatenados que conforman el mecanismo de falla de la estructura cuyo origen es el corte de tierra vertical responsabilidad del demandado ya que éste no tomó las acciones precisas y no utilizó los procedimientos y técnicas constructivas adecuadas para evitar ni para resarcir dichos daños… omisis…también se vio afectada nuestra representada la ciudadana NORA ANTONIA ALVIAREZ DE CARRILLO…omisis… por cuanto parte de su propiedad, aproximadamente 3,50 metros lineales de la pared del fondo de su casa, colinda con la obra en construcción, viéndose afectada, debido a que el movimiento de tierra generó un corte vertical responsabilidad del aquí demandado ya que éste removió la tierra que daba soporte a la parte del sistema de fundaciones de la pared propiedad de nuestra representada, lo que generó la erosión de la tierra expuesta y por ende la socavación y perdida de material que soporta la parte inferior del inmueble. En vista de estos hechos nuestra representada acude al demandado para manifestarle los daños que esta sufriendo su propiedad obteniendo que el demandado en aras de reparar el daño ocasionado construyera una pared de ladrillo con columnas de hormigón con el fin de soportar la parte inferior de su inmueble solución que no fue la adecuada por cuanto la pared realizada no fue diseñada para soportar cargas, por no ser un muro de contención (dicha pared es aquella que se hace referencia en el primer hecho). Todos estos eventos concatenados causaron que paredes y pisos de la misma se debilitaran hasta llegar al estado de deterioro, daños que se presentan en grietas en paredes laterales deslizamiento y quebrantamiento en pared posterior, y hundimiento de pisos y suelos de la parte inferior de la vivienda de la señora NORA ANTONIA ALVIAREZ DE CARRILLO…omisis… En vista de los hechos antes expuesto y tomando como punto de partida que las propiedades de nuestros representados permanecieron en perfecto estado desde su construcción, vale la aclaratoria en el caso del galpón veinte (20) años, y en el caso de la vivienda treinta (30) años, hasta que se realizó el corte detonante de esta cadena perjudicial para los patrimonios de los aquí demandantes…”
Asimismo, del libelo de la demanda se desprende, que los referidos daños fueron ocasionados por la construcción que se esta realizando en el inmueble propiedad del ciudadano José Wilfredo Contreras Zambrano, constituido por dos lotes de terreno propio contiguos, ubicados en la Avenida España, N° 0-30, Pueblo Nuevo, Parroquia San Juan Bautista, que posee un área total de (557,65 M2), con los siguientes linderos y medidas: PRIMER LOTE: NORTE: con una longitud de quince metros con treinta y ocho centímetros (15,38mts), con propiedades que son o fueron de José Humberto Ochoa Carrero; SUR: Mide trece metros con cincuenta centímetros (13,50mts), con callejuela vecinal; ESTE: Mide veinte metros con noventa y nueve centímetros (20,99 mts), con propiedades que son o fueron de Alida Carrero; y OESTE: mide veintidós metros con treinta y ocho centímetros (22,38 mts) colinda con el SEGUNDO LOTE. SEGUNDO LOTE: NORTE: mide catorce metros con ochenta y dos centímetros (14,82mts), con propiedades que son o fueron de María Esperanza Carrero; SUR: Mide nueve metros (9,00mts), con callejuela vecinal; ESTE: Mide veintidós metros con treinta y ocho centímetros (22,38 mts), colinda con el primer lote de terreno; y OESTE: mide veintiún metros con cuarenta centímetros (21,40 mts) con propiedades de Jairo Mantilla. Dichos inmueble fueron adquiridos por el ciudadano JOSÉ WILFREDO CONTRERAS ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad N° V-9.243.463, según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha 03 de febrero de 2009, inscrito bajo el N° 2009.264, asiento registral 1, inmueble que fue matriculado con el N° 440.18.8.3.1089 y correspondiente al libro de folio real del año 2009.
De este modo, a consideración de esta alzada, los demandantes de autos, alegaron suficientemente la causa que originó los daños y perjuicios aparentemente sufridos por sus inmuebles, los cuales hoy demandan; del mismo modo determinaron el sujeto que ocasionó dicha situación, es decir, expusieron que el demandado de autos, ciudadano José Wilfredo Contreras Zambrano, con la realización de la construcción en terrenos de su propiedad esta ocasionando daños en los inmuebles propiedad de los accionantes, llevando tales alegatos a la convicción de quien aquí decide, la existencia o cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia del decreto de cualquiera de las medidas, es decir, el periculum in mora y fomus bonis iuris, y con fundamento en la facultad otorgada por el legislador en el artículo ejusdem referido, esta alzada declara procedente la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el a quo, sobre dos (2) inmueble contiguos propiedad del demandado de autos José Wilfredo Contreras Zambrano, ubicados en la Avenida España, número 0-30, Pueblo Nuevo, Parroquia San Juan Bautista, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, número Catastral 20-23-04-001-061, con los siguientes linderos y medidas: PRIMER LOTE: NORTE: con una longitud de quince metros con treinta y ocho centímetros (15,38mts), con propiedades que son o fueron de José Humberto Ochoa Carrero; SUR: Mide trece metros con cincuenta centímetros (13,50mts), con callejuela vecinal; ESTE: Mide veinte metros con noventa y nueve centímetros (20,99 mts), con propiedades que son o fueron de Alida Carrero; y OESTE: mide veintidós metros con treinta y ocho centímetros (22,38 mts) colinda con el Segundo Lote. SEGUNDO LOTE: NORTE: mide catorce metros con ochenta y dos centímetros (14,82mts), con propiedades que son o fueron de María Esperanza Carrero; SUR: Mide nueve metros (9,00mts), con callejuela vecinal; ESTE: Mide veintidós metros con treinta y ocho centímetros (22,38 mts), colinda con el primer lote de terreno; y OESTE: mide veintiún metros con cuarenta centímetros (21,40 mts) con propiedades de Jairo Mantilla. Dichos inmueble fueron adquiridos por el ciudadano JOSÉ WILFREDO CONTRERAS ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad N° V-9.243.463, según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha 03 de febrero de 2009, inscrito bajo el N° 2009.264, asiento registral 1, inmueble que fue matriculado con el N° 440.18.8.3.1089 y correspondiente al libro de folio real del año 2009. Y así se decide.
En cuanto a la defensa de la parte demandada apelante, contentiva del dicho que con tal medida se está coartando el derecho de las personas a tramitar los respectivos créditos ante las entidades bancarias, es de resaltar que si bien no podrán ser inscritas notas marginales que versen sobre el inmueble en cuestión no es menos cierto que tal defensa no constituye un fundamento de derecho capaz de influir sobre el ánimo de quien aquí decide, para valorar la procedencia de la solicitud de levantamiento de medida, aunado al hecho que nuestro ordenamiento jurídico contempla que para lograr prosperar la oposición a la medida, la misma debe estar fundamentada en un instrumento público, y de la revisión de las actas que componen el presente expediente, se evidencia que se trata solo de defensas de hecho y no de derecho, resultando ineficaz tal defensa para obtener que la misma sea levantada; en consecuencia, forzoso para esta alzada declarar sin lugar la oposición planteada por la parte demandada. Y así se establece.
En este orden de ideas, resulta propicio dejar sentada la posición, que con la medida decretada se persigue únicamente garantizar las resultas del juicio, en caso de que la pretensión de los demandantes prospere satisfactoriamente. Y así establece.
En virtud, de lo decidido por este Juzgado Superior, se confirma la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 07 de noviembre de 2011, a través del cual decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos (2) lotes de terreno propiedad del demandado, solicitada en el libelo de demanda. Así se decide.
En virtud de los razonamientos expuestos y con fundamento en las normas y criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: Sin lugar, la apelación interpuesta por la abogada YRAIDA JOSEFINA MENDEZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad número V-9.337.912, Inpreabogado número 71.483, en su condición de co apoderada del demandado ciudadano JOSÉ WILFREDO CONTRERAS ZAMBRANO, contra la decisión de fecha 07 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
SEGUNDO: Confirma la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 07 de noviembre de 2011, que decretó la medida solicitada por la parte demandante ciudadanos LUIS ARTURO BAYONA CANCHICA y NORA ANTONIA ALVIAREZ DE CARRILLO.
TERCERO: SE CONDENA en costas a la parte demandada apelante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, déjese copia fotostática certificada de la presente decisión, conforme lo establece el artículo 248 del código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 09 días del mes de marzo del año dos mil doce. Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
La Jueza Titular,
Ana Yldikó Casanova Rosales
La Secretaria Temporal,
Massiel Zoraida Zambrano Plata
En la misma fecha y previa las formalidades legales se dictó y publicó la anterior decisión siendo, las dos de la tarde, dejándose copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.
Exp. 6834
mzp
|
