TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 28 de mayo de 2012
202º y 153°
Asunto Principal WP01-P-2012-000751
Recurso WP01-R-2012-000162

Corresponde a esta Corte conocer de la causa seguida al ciudadano FREDDY ROBERTO GARCIA MENDOZA, de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, nacido el 14-06-1954, de 58 años de edad, de profesión u oficio Conserje, estado civil casado, hijo de Carmen Mendoza (f) y de Tiburcio García (f), titular de la Cédula de Identidad N° 5.569.307, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada YURIMA JOSEFINA VASQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Décima Sexta Penal del mencionado imputado, contra de la decisión dictada en fecha 14 de abril de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido imputado, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA y ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑO, previsto y sancionado en el primero y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

La Defensa en su escrito fundamenta su recurso de apelación, alegando que:
“…Efectivamente Señores Magistrados a mi defendido lo detuvieron el 13 de Abril del presente año, por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística de La Guaira del Estado Vargas, es evidente que de las actas se desprende un procedimiento viciado, lo que violenta el Debido Proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo establecido en los artículos 8, 9, 243,248, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es por esa razón que esta defensa, de conformidad con lo establecido en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta de acuerdo con que el presente proceso se ventile por la vía del procedimiento ordinario y siendo Inconstitucional la Aprehensión de mi defendido y por tal motivo solicito sea revocada la medida Cautelar Privativa de Libertad, decretada por el Tribunal y en consecuencia sea decretada una libertad sin restricciones, por considerar que no están llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…Esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los artículos 2,3,26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los articulas 243, 250, 251 y 252 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL de este Circuito Judicial Penal, por considerar desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Por cuanto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que puedan demostrar la comisión del hecho punible y mucho menos la participación de mi representado…Asimismo, es pertinente invocar la norma contenida en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal…"Estado de Libertad". Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código…Por las razones antes expuestas, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que conozca de este Recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVAN LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA Y EN SU LUGAR DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, anulando la decisión dictada en fecha 14-04-2012, por el Tribunal PRIMERO de Control, por no encontrarse lleno los extremos del Articulo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal…Solicitud que se le hace de conformidad con el artículo 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

El Ministerio Público fundamenta en su escrito de contestación del recurso de apelación, alegando que:
“…Cabe destacar ciudadanos Magistrados que el hoy imputado FREDDY ROBERTO GARCIA MENDOZA, fue presentado ante el Tribunal Primero de Control del Estado Vargas en virtud de Orden de Aprehensión por uno de los Delitos contemplados en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que esta Representación Fiscal solicitó al Ciudadano Juez de Control del Estado Vargas, al encontrarse satisfechos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de privativa de libertad, lo cual fue acordado con todas las solemnidades legales al término de la audiencia oral en fecha 14/04/2012, y es así que la defensora hace especial alusión al tema especifico de la ley adjetiva relativa a la materia penal que nos ocupa…Asimismo se observa del escrito recursivo, que en varias oportunidades la Defensa hace observaciones dirigidas hacia la falta de elementos de convicción para haber decretado la medida coercitiva personal en el presente caso…Sobre este particular debemos acotar que en el caso en estudio existen elementos de convicción que hacen presumir fundadamente que el imputado FREDDY ROBERTO GARCIA MENDOZA, es el autor del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones los cuales fueron evaluados por la (sic) honorable Juzgador Primero de Control en su debida oportunidad procesal llevándola (sic) a la plena decisión de decretarle la medida privativa de libertad, no siendo procedente en ningún momento la aplicación de medidas cautelares menos gravosas dada la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer en el presente caso al existir suficientes elementos de convicción en los autos lo procedente y ajustado a Derecho era decretar la medida privativa de libertad como en efecto se hizo, responde pues la norma en análisis a la necesidad de evitar, como toda medida cautelar, que las resultas del proceso y la pretensión de justicia que en nombre del Estado invoco queden ilusorias…Sobre este punto álgido por lo demás, debemos referir que el Ministerio Público como director de la investigación y titular de la acción penal pública tiene la plena potestad de solicitar medidas de aseguramiento en contra de aquellas personas que surjan ipso facto dentro de la investigación, elementos de convicción que la vinculen con la comisión de un hecho punible, sin que ello de suyo, suponga la vulneración o violación del derecho fundamental a la defensa, a la presunción de inocencia, a la libertad y al debido proceso, es por ello que considero que al solicitar el Ministerio Público el derecho de una medida privativa de libertad al imputado en la audiencia oral de presentación como en el caso que hoy nos ocupa, sobre quien surgen fundados elementos de convicción en la comisión de un ilícito penal tan grave y por demás aberrante como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA y ABUSO SEXUAL A NIÑO, de gran repudio y rechazo en la sociedad, más aun siendo el sujeto activo el Abuelo Paterno de las victimas, de modo alguno le vulnera, conculca o quebranta las prerrogativas constitucionales y supra constitucionales que en su favor ha abordado el Estado, por lo que estima esta Representación del Ministerio Público que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva…Igualmente en lo atinente a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para haber decretado la medida coercitiva de la libertad a su defendido es oportuno señalar que debe existir vinculaciones entre la medida a ser impuesta, la gravedad del delito que se le imputa a un individuo determinado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable por lo que el Juzgador DEBE valorar los elementos de convicción aportados y con criterio razonable imponer la medida correspondiente para evitar que quede ilusoria la acción de la justicia que en nombre de la Justicia invoca el Ministerio Público, más aun tratándose en este caso donde por la conducta antijurídica del imputado se vulneró un bien jurídico de rango constitucional y legal como lo es el DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA y SEXUAL de los niños (IDENTIDAD OMITIDA) de 08 y 10 años de edad respectivamente, aquí considero importante acotar muy respetuosamente y hacer hincapié sobre el principio del interés superior del niño a que se contrae el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic)…Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescentes (sic) así como consagrado no solo en nuestra Carta Magna sino en los diversos convenios y tratados suscritos por la República, en materia de niños y adolescentes, por lo que, considera esta Fiscalía que lo ajustado a derecho es que se mantenga la medida de privación judicial de libertad en contra el imputado FREDDY ROBERTO GARCIA MENDOZA, tal como lo decretó el Tribunal A-quo. Y PIDO QUE SE RATIFIQUE…Por otra parte del análisis del escrito recursivo resaltan unos alegatos que pretender (sic) la defensa indicar la inocencia de su patrocinado indicando hechos y circunstancias que no solo no están probadas en los autos, sino por el contrario se encuentran alejadas de la realidad y que en todo caso deben ser dilucidadas en el desarrollo de un eventual juicio oral en su oportunidad procesal y que servirán al Juzgador de juicio para fundar su sentencia sea absolutoria o condenatoria obteniendo resultado en base a las pruebas que sean evacuadas y valoradas conforme a la Ley…Recordemos que la doctrina y la legislación han estimado que deben llenarse los extremos legales para poder obtener ese aseguramiento de la pretensión, los cuales se reduce básicamente a dos extremos, la acreditación del “fomus bonis iuris” o presunción de buen derecho, y la acreditación de “periculun in mora”, es decir, demostración de que existen elementos objetivos para estimar que pudiera quedar ilusoria la pretensión de justicia que en nombre del Estado invoco…Con respecto a la primera figura, quien aquí suscribe estima que en virtud de la magnitud del daño causado, de la pena que pudiera llegar a imponerse y de la relación existente entre el imputado y la victima es posible que utilice su libertad para desaparecer, influencia sobre la victima y testigos, de lo cual deviene la imperiosa necesidad de privarlo de su libertad para preservar en todo caso la genuidad (sic) de las pruebas en procura de contribuir con dicho fin…Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente sea Declarado SIN LUGAR el recurso intentado y CONFIRME la decisión en fecha 14/04/2012, por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en la Causa Nº WP01-P-2012-00924, seguida al imputado FREDDY ROBERTO GARCIA MENDOZA, manteniendo vigente la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD recaída en su contra…”

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados al ciudadano FREDDY ROBERTO GARCIA MENDOZA, fueron precalificados por el Ministerio Público como ABUSO SEXUAL A NIÑA y ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑO, previstos y sancionados en el primero y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales establecen una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 11/11/2011. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido observa esta Alzada:

A los folios 3 al 5 de la incidencia, cursa Denuncia Común realizada por la ciudadana NORELIS DEL VALLE LEON DE GARCIA, relacionado con el Expediente No. K-11-0138-03058, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en fecha 11/11/2011, en la que entre otras cosas se lee:
“…Resulta ser que el día de hoy 11-11-2.011, me encontraba en mi residencia limpiando y mi hija de nombre (IDENTIDAD OMITIDA), de 8 años de edad me comento que me tenia que decir algo, al yo peguntarle (sic) que era lo que pasaba, me dijo que su abuelo FREDDY le agarro la totona y le quería meter el dedo en el culo y su hermano E…de 10 años de edad, le metió una cachetada, diciéndole a su abuelo que a su hermana no la tocara, logrando irse de donde se encontraban, posteriormente me dijo que su abuelo Freddy también se había cojido (sic) a su hermano E…y al yo preguntarle ¿Porqué decía eso?, la misma me dijo que su hermano E…le contaba que su abuelo Freddy se le montaba encima y le metía el dedo en el culo sin importarle que a él no le gustara, tapándole la cara con una almohada para que no se escucharan los gritos y al yo preguntarle a mi hijo (IDENTIDAD OMITIDA), me confirmó todo lo antes narrado. Es todo”. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA A LA DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, fecha y hora del hecho que narra? Contesto: “Eso ocurrió en el Sector Ezequiel Zamora, escalera Valle La Cruz, casa s/n, de color azul, esquina del preescolar, parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, en horas imprecisas, el día 30-10-2011 (sic)”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted es primera vez que la ocurre un hecho similar al antes nombrado? Contesto: “Si es primera vez”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que alguna persona se haya percatado del hecho que narra? Contesto: “No, para el momento de los hechos se encontraban mi hijo (IDENTIDAD OMITIDA) y mi hija de nombre (IDENTIDAD OMITIDA)”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento los datos filiatorias del ciudadano en mención? Contesto: “FREDDY ROBERTO GARCIA MENDOZA, de 57 años de edad es lo único que se”. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde puede ser ubicado el ciudadano FREDDY GARCIA? Contesto: “El labora como conserje al lado del Liceo Gual España, un edificio de 5 pisos, Parroquia Macuto, Estado Vargas y residen los fines de semana en el Sector Ezequiel Zamora, escalera Valle La Cruz, casa s/n, de color azul, esquina del preescolar, parroquia Catia La Mar, Estado Vargas y el número de teléfono de su esposa es 0414-131-31-12”. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento las características físicas del ciudadano FREDDY ROBERTO GARCIA MENDOZA? Contesto: “El es de contextura gruesa, de tez blanca, de estatura baja, cabello negro, corte bajo”. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento en que consistió el abuso de parte del ciudadano FREDDY ROBERTO GARCIA MENDOZA, en contra de sus hijos arribas mencionados? Contesto: “Lo que me contaron mis hijos (IDENTIDAD OMITIDA), de 8 años de edad y (IDENTIDAD OMITIDA), de 10 años de edad es que a la niña le agarro la totona y le intento meter el dedo en el culo y al varón (ultimo nombrado) le metió el dedo en el culo tapándole la cara con una almohada”. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento si el ciudadano FREDDY GARCÍA se encontraban bajo los efectos del alcohol o alguna sustancia psicotrópica y estupefaciente? Contesto: “Desconozco”. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento desde cuando se presentaba esta situación con sus hijos arribas mencionados? CONTESTO: “Lo que me dijeron mis hijos arribas mencionados es que había ocurrido ese Domingo 30-11-2011”. DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde se encontraba su persona para el momento de los hechos? CONTESTO: “Me encontraba en mi residencia que queda unas casas mas arribas de la dirección mencionada donde ocurrieron los hechos, en compañía de la esposa del ciudadano en mención de nombre CARMEN ELENA GARCÍA”. DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento cual es el parentesco del ciudadano FREDDY GARCIA con sus hijos arriba mencionados? CONTESTO: “Es su abuelo paterno”. DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano Freddy García cuidaba de sus hijos antes nombrados? CONTESTO: “Ciudadana de ellos su abuela de nombre CARMEN ELENA GARCÍA quien vive con el ciudadano Freddy García y puede ser ubicada a través del teléfono 0414-131-31-12 y mi hijo varón de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) en oportunidades se quedaba durmiendo, en la residencia de sus abuelos arribas mencionados”. DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento como es la conducta del ciudadano FREDDY GARCIA, en el sector? CONTESTO: “Nunca ha tenido problemas con nadie”. DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente denuncia? Contesto: “No…”

Al folio 8 de la incidencia, cursa Acta de Investigación Penal de fecha 11/11/2011, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:
“…siendo las 06:00 horas de la tarde, compareció por ante este Despacho, el funcionario Agente TRINITARIO Gregory, adscrito a esta Sub-Delegación de este Cuerpo Policial, quien…deja constancia de la siguiente diligencia Policial, efectuada en la presente averiguación: "Continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el número K-11-0138-03058, iniciadas por ante este despacho por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL BUEN ORDEN DE LA FAMILIA; me trasladé en compañía de la funcionaría Agente MILLAN Nurismar, a bordo de la unidad tipo moto, marca: Kawasaki, modelo: 650 KLR, sin placas, de color: Rojo con Negro, identificada con logos alusivos a esta institución; hacia la siguiente dirección: Barrio Ezequiei Zamora, Escalera Valle La Cruz, Casa Sin Numero, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, con la finalidad de ubicar, citar e identificar al ciudadano FREDDY GARCÍA, quien figura como investigado en la presente causa. Una vez en el lugar plenamente identificados como funcionarios activos de esta institución, hicimos varios llamados en la puerta de la residencia en cuestión, fuimos atendidos por una ciudadana quien dijo ser y llamarse MENDOZA Carmen, a quien luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia, nos manifestó ser la esposa del ciudadano requerido, de igual forma nos indico que el ciudadano en cuestión no se encontraba en la residencia ya que estaba laborando, motivo por el cual le solicitamos su identificación a fin de recabar sus datos así como también se le manifestó la posibilidad de ingresar a la referida residencia con el fin de practicar la respectiva inspección técnica del lugar, quedando identificada como MENDOZA DE GARCÍA Carmen Elena, nacionalidad Venezolana, natural de La Guaira, Estado Vargas, de 56 años de edad, fecha de nacimiento 23-07-55, estado civil Casada, profesión u oficio del hogar, residenciada en la Avenida Álamo, Residencias Alamar, Planta Baja, Parroquia Macuto, Estado Vargas, teléfono 0414-131-31-12, portadora de la cedula de identidad V-5.098.175, permitiéndonos el ingreso a la residencia, practicándose la inspección técnica la cual consigno mediante la presente acta. Seguidamente nos hizo saber que el ciudadano FREDDY GARCÍA podría ser localizado en el área de conserjería de las residencias Alamar, ubicada en la dirección antes referida. Motivo por el cual procedimos a retirarnos del lugar, retornando hasta la sede de esta oficina, a fin de dejar constancia en acta de la diligencia antes descrita…”

Al folio 9 de la incidencia, cursa Inspección Técnica s/n de fecha 11/11/2011, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:
“…siendo las 05:30 horas de la tarde, se constituyó una comisión de este despacho integrada por los funcionarios: Agentes MILLAN Nurismar y TRINITARIO Greqory, adscritos a esta Sub-Delegación, en la siguiente dirección: Barrio Ezequiel Zamora, Escalera Valle La Cruz, Casa Sin Numero, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, lugar en el cual se acordó efectuar Inspección Técnica…dejándose constancia de lo siguiente: "Trátese de un sitio de suceso cerrado, correspondiente a una vivienda familiar tipo casa, la cual posee su fachada debidamente frisada y pintada, avistándose la misma protegida por una puerta de una hoja de tipo batiente, con su respectivo sistema de seguridad a base de llaves, al transponer la misma se avista un área de regular tamaño el cual funge como sala-comedor, encontrándose constituida por muebles, mesas, sillas, adornos y mobiliarios propios del lugar, todo en aparente orden y regular estado de uso y conservación. Seguidamente se localiza del lado derecho (vista del observador) un área que funge como cocina, la cual se encuentra conformada por una nevera, un horno-cocina, un fregador y demás lencería propia del lugar, posteriormente se hallan dos (02) habitaciones que fungen como dormitorios, ambos constituidos por camas, peinadoras, closet, prendas de vestir, calzados entre otros. Acto seguido y continuando con la inspección técnica se hizo un recorrido en búsqueda de alguna evidencia de interés criminalistico que guarde relación con el hecho que se investiga, siendo su resultado infructuoso…”

Al folio 11 de la incidencia, cursa Experticia Médico-Legal Nº 9700-138-1814, practicado al menor E. J. G. L., relacionado con el Expediente número K-11-0138-03058, levantada por el Dr. Jesús Hernández, Médico Forenses de la Médicatura del estado Vargas, en fecha 14/11/2011, en la que entre otras cosas se lee:
“…Anal: Borramiento de pliegues, antiguos a las 12, 5, 6 según las esferas del reloj. Esfínter Hipotónico. Conclusiones: Anal: signos de traumatismos antiguos y a repetición…”

Al folio 13 de la incidencia, cursa Experticia Médico-Legal Nº 9700-138-1830, practicado a la menor Y. V. G. L, relacionado con el Expediente número K-11-0138-03058, levantada por el Dr. Edgard Moran, Médico Forenses de la Médicatura del estado Vargas, en fecha 14/11/2011, en la que entre otras cosas se lee:
“…EXAMEN VAGINO RECTAL…-Extra Genital: Genitales externos de aspecto y configuración normal para su edad -Himen anular de bordes lisos sin lesiones que describir. -Región Anal: sin lesiones que describir. -Conclusión: Desfloración negativa. -Para Genitales: sin lesiones que describir. -Extra genitales: sin lesiones describir…”

Al folio 14 de la incidencia, cursa acta donde se deja constancia de la declaración rendida por la niña Y. V. G. L, en compañía de su representante legal NORELYS DEL VALLE LEON DE GARCIA, en fecha 14/11/2011, en la que manifestó:
“…Resulta ser que hace días, no recuerdo bien qué fecha, yo me encontraba con mi hermano E…en la casa de mi abuelo FREDDY jugando cartas y mi abuela de nombre Elena estaba durmiendo, cuando de repente llego mi abuelo FREDDY y me agarro la totona y me metió la mano por detrás, por el short, metiéndome el dedo por el culo y me dijo que antes de que me bautizara me cojia (sic), yo le dije que no me gustaba eso y a él no le importo y agarro después a mi hermano E…y le hizo lo mismo metiéndole el dedo por el culo y mi hermano E…le metió una cachetada y nos dejo de molestar y seguimos jugando…”

Al folio 17 de la incidencia, cursa acta de entrevista rendida por la ciudadana CARMEN MENDOZA, en fecha 14/11/2011, en la que manifestó:
“…Resulta ser que el día viernes 11-11-11, mi yerna de nombre NORELIS LEÓN, me dijo que su hijo o sea mi nieto de nombre (IDENTIDAD OMITIDA), de 10 años de edad le había contado que mi esposo de nombre FREDDY GARCÍA, le a (sic) tocado en varias oportunidades sus partes intimas así como también a mi nieta de nombre (IDENTIDAD OMITIDA), de 08 años, por lo que iba a poner la denuncia y posteriormente funcionarios adscritos a este despacho me hicieron entrega de una citación para que viniera a rendir una entrevista, es todo”. SEGUIDAMENTE LA FUNCIONARÍA RECEPTORA PROCEDE A INTERROGAR A LA ENTREVISTADA DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del lugar, hora y fecha de los hechos manifestados por el niño E…G…? CONTESTO "No" SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que tiene conocimiento de un hecho similar a este donde se encuentren relacionado el ciudadano y los niños antes mencionados? CONTESTO: "Si, primera vez"…estupefacientes y/o psicotrópicas? CONTESTO: "Él toma los fines de semana y no consume ningún tipo de drogas" DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, en alguna oportunidad a (sic) dejado solos a los niño (IDENTIDADES OMITIDAS) con el ciudadano en cuestión? CONTESTO: "No, cuando salimos siempre estamos los cuatro" DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que a (sic) manifestado el ciudadano FREDDY ROBERTO GARCÍA sobre los hechos que se investigan? CONTESTO: "Él dice que no, que él nunca le a (sic) faltado el respeto a los niños" DÉCIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: "Si, que no creo capaz a mi esposo de lo que se le acusa porque tengo suficiente tiempo conociéndolo y se que no es capaz de eso; y que los niños son demasiado mentirosos, uno dice una mentira y el otro lo apoya y le sigue la corriente, por eso dudo de lo que ellos le contaron a su mamá; e inclusive mi esposo es el padrino del niño por lo que no creo nada de eso; y es mas la mamá de ellos no los ayuda ni se ocupa de ellos, pone a la niña a cuidar a sus hermanos y por ella estar pendiente de sus hermanitos va mal en el colegio y repitió el año…”

Al folio 20 de la incidencia, cursa acta donde se deja constancia de la declaración rendida por el niño E. J. G. L., en compañía de su representante legal NORELYS DEL VALLE LEON DE GARCIA, en fecha 14/11/2011, en la que manifestó:
"…Resulta ser que en varias oportunidades que me encontraba en la casa de mi abuelo paterno Freddy, él me metía el dedo por el culo, sin impórtale que a mí no me gustaba, una vez estábamos mi hermana Y…y yo jugando cartas y de repente llego mi abuelo FREDDY y empezó a tocar con sus manos a mi hermana Y…por el culo, después agarro una almohada que traía y le metió la cabeza por dentro de la funda de la almohada para que no gritara y metió su mano por dentro del short por la parte del culo y yo escuchaba que ella decía que la dejara y le pasaba la mano por la totona de mi hermana, después me agarro a mí y me puso contra el piso y me tapo la cara con la almohada y me metió la mano por el short y me empezó a tocar y me metió el dedo en el culo y yo gritaba y mi hermana Y…le decía que se lo iba a decir a mi papá FREDDY y él nos decía que si decíamos algo, nos iba a mandar a matar con unos gochos…"

Al folio 56 de la incidencia, cursa Acta de Investigación Penal de fecha 13/04/2012, relacionada con el Expediente Nº K-11-0138-03058, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:
“…En esta misma fecha, siendo tas 12:30 horas de !a tarde, compareció por ante este Despacho, el funcionario: Agente RADA Albert, adscrito a la Brigada Contra la Violencia de Género de este Despacho del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística…deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: "Continuando con las averiguaciones relacionadas con las Actas Procesales número K-11-0138-03058, iniciado por uno de los Delitos Contra las Buenas Costumbres v el Buen Orden de la Familia, me trasladé en compañía de los funcionarios Inspector HERRERA Miyogla, Agentes PERDOMO Luís, MARTÍNEZ José, LEÓN Alfredo, GALINDO Ronald, en vehículo particular, hacia la siguiente dirección: RESIDENCIA ALAMAR, PLANTA BAJA. APARTAMENTO CONSERJERÍA. UBICADA EN EL SECTOR ÁLAMO. FRENTE DEL HOTEL OCEAN DORADO, PARROQUIA MACUTO, ESTADO VARGAS, con la finalidad de darle cumplimiento a la Orden de Aprehensión 010-2012, de fecha: 22-03-2012, por los delitos de abuso sexual agravado a niño y abuso sexual simple a niña, emanada por el Tribunal Cuarto de Control del Estado Vargas, en contra del ciudadano FREDDY ROBERTO GARCÍA MENDOZA, cédula de identidad número V.-5.569.307. Una vez en el precitado lugar plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo Policial, se procedió a realizar varios llamados a viva voz, siendo atendidos por un ciudadano que se identificó como: FREDDY ROBERTO GARCÍA MENDOZA, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, de 57 años edad, nacido en fecha 14-06-54, estado civil soltero, de profesión u oficio: Conserje, residenciado en la dirección antes mencionada, teléfono 0426-409.38.45/ 0414-131.31.12, portador de la cédula de identidad V-5.569.307, a quien luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia, manifestó ser el ciudadano requerido por la comisión, por tal motivo se le impuso de sus derechos constitucionales, contemplado en el Artículo 49° (sic) ordinal quinto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo amparados en el artículo 205° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a realizarle la respectiva revisión corporal no localizando evidencias de interés criminalístico, seguidamente nos trasladamos hasta la Sede de esta Sub-Delegación en compañía de la persona retenida; Una vez encontrándome en la sede de este despacho procedí a verificar por ante el Sistema Integrado de Investigación e Información Policial (S.I.I.POL), los posibles registros que pudiera presentar el precitado ciudadano, arrojando como resultado que el prenombrado ciudadano posee un registro policial por ante está Sub Delegación, según numero de expediente K-11-0138-03058, de fecha: 11-11-11, por uno de los delitos Contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de la Familia, donde una vez obtenida dicha información se procedió a notificarle a la Superioridad las diligencias realizada, posteriormente se le realizó llamada vía telefónica al Ciudadano Abogado RAMÍREZ Johnny, Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a quien se le notificó sobre la aprehensión del precitado ciudadano, indicando que el mismo fuese presentado por ante el Tribunal Judicial correspondiente, el día de mañana 14-04-2012, en horas de la mañana, dejándose constancia mediante acta policial…”

A los folios 70 al 76 de la incidencia, cursa acta levantada en fecha 14/04/2012, por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, en el cual el ciudadano FREDDY ROBERTO GARCIA MENDOZA, manifestó:
“…Hace aproximadamente uno (sic) nueve o diez meses, E…me dijo de que ellos tenían relaciones con los hijos de la conserje que trabaja ene. (sic) Edifico de Tanaguarena, Res. Costa Esmeralda, yo trate de decírselo a mi esposa y mi esposa en vez de oírme me dio una cachetada, porque eso nos iba atraer (sic) problemas, me nombra mucho a un muchacho llamado Pelo, yo se que era uno o dos, se la pasaban jugando pelota y después que terminaban se iban a un carro viejo a hacer actos sexuales, son los hijos de BEITSA, actualmente ahorita (sic) es la conserje, porque mi hija esta operada, que se la llevo una moto y no esta trabajando, es todo” FISCAL: ¿Señor Freddy que vinculo lo une a los niños del presente caso? Son mis nietos. ¿Vienen siendo los hijos de quién? De mi hijo. ¿Ustedes conviven juntos? No. ¿Conoce usted de vista trato y comunicación a la persona que usted nombra como pelo? No solo de vista. ¿Podría decir si es mayor de edad? Creo que es mayor de edad. ¿Los niños del presente caso se quedaban solo con usted? No, siempre estaba mi esposa. ¿Usted jugaba con los niños víctima? No, yo le buscaba una patineta o una bicicleta, para que jugaran con los demás, cuando iban para allá. ¿A qué se dedica usted? Trabajo en una conserjería, trabajo residencial. ¿Cómo es el trato de usted como abuelo? Le soy sincero, un amor. ¿Consume usted alguna sustancia estupefaciente o licor? Nada. ¿A (sic) tenido usted en algún momento discusiones o diferencias con la madre de los niños? Una vez, porque yo no le quise comprar una cadena de oro a la niña para bautizarla, y ella me dijo que quería una fiesta buena, y yo le dije que solo era un conserje gano poco y no puedo hacer fiesta. ¿Por qué motivo era el regalo de la cadena? Para hacerle el bautizo, que se conformara con una de plata, porque no tenía. ¿Entre usted y el niño hay un vínculo religioso? Yo soy su abuelo y yo le eche el agua al varón. Preguntas del TRIBUNAL: ¿Si usted obtuvo conocimiento de sus hechos por qué no se lo informo al papá de los niños que es su hijo? Porque mi esposa me dijo que nos podía tratar (sic) problema, porque eso eran cosas serias y graves. ¿Usted dice que es conserje, dónde? Res. Alamar, Macuto Avenida Álamo. ¿Dónde residen sus nietos? En Catia La Mar, en Valle La Cruz, más arriba de la Iglesia. ¿Usted tiene conocimiento de quien le llaman pelo? No se como se llama, solo se que le dicen pelo. Es todo…”

De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 11/11/2011, la niña de nombre Y. V. G. L., de 8 años de edad le comento a su madre que su abuelo FREDDY le tocó su parte íntima y le quería introducir el dedo en su parte íntima trasera y su hermano E., de 10 años de edad, le metió una cachetada, diciéndole a su abuelo que a su hermana no la tocara, logrando irse de donde se encontraban; igualmente, le informó que su abuelo Freddy también había abusado sexualmente de su hermano E., que éste le introducía sus dedos por detrás, hecho éste que le corroboró su menor hijo cuando lo interrogó; aunado a las deposiciones de los niños, consta en actas los resultados de los exámenes médico forences practicados a cada uno de ellos, arrojando como conclusiones, en cuanto al niño: “…Anal: Borramiento de pliegues, antiguos a las 12, 5, 6 según las esferas del reloj. Esfínter Hipotónico. Conclusiones: Anal: signos de traumatismos antiguos y a repetición…”,y, en relación a la niña: “…Conclusión: Desfloración negativa. -Para Genitales: sin lesiones que describir. -Extra genitales: sin lesiones describir…”; elementos de convicción que conllevan a quienes aquí deciden a presumir la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑO, previsto y sancionado en el primero y segundo aparte del artículo 259 ejusdem; así como la autoría o participación del ciudadano FREDDY ROBERTO GARCIA MENDOZA, en los hechos ilícitos antes referidos, por lo que para este momento procesal se encuentran satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal, desechándose los argumentos de la defensa sobre la inexistencia de fundados indicios de convicción en contra de su defendido. Y así se decide.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (Subrayado de la Corte).

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Juzgado A quo es considerado como delito grave.
Aunado a lo anterior, se evidencia que los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA y ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑO, previsto y sancionado en el encabezamiento, primero y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo el segundo de los nombrados, el que acarrea mayor pena, esto es de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.
En este sentido ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal al dictar la Sentencia N° 293 del 24-8-2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en la cual se indica:
“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado FREDDY ROBERTO GARCIA MENDOZA. Y así se decide.

Por otra parte, la defensa alegó que en las actas del expediente no cursa examen psicológico para verificar la afectación de la niña. En este sentido, advierte este Órgano Colegiado que esa es una diligencia que deberá ser solicitada por la defensa al Ministerio Público o en última instancia al Juez de Control que conoce la causa, ello a los fines de armar su defensa; pero en este momento procesal, con los elementos de convicción que cursan en autos, resultan suficientes para dar por satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, por lo que se desecha el alegato de la defensa.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión pronunciada en fecha 14 de abril de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad al imputado FREDDY ROBERTO GARCIA MENDOZA, pero por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA, tipificado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑO, previsto y sancionado en el primero y segundo aparte del artículo 259 ejusdem, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.
Se declaran SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA

BELITZA MARCANO MARTINEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

BELITZA MARCANO MARTINEZ