TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, diecinueve (19) de noviembre del año dos mil doce (2012)
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2011-000287

SENTENCIA DEFINITIVA

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: EXÓN JOSÉ TORO, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.951.903
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MARÍA DOS SANTOS DE FREITES, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 32.994
PARTE DEMANDADA: EL BRASERO DEL LITORAL CENTRAL DFC, C.A.; inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha 26 de septiembre del año 2003; bajo el Nº 56, Tomo 11-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CARLOS E. DE LUCA GARCÍA y ANTONIO JOSÉ RAMOS GASPAR, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 41.476 y 41.964, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS ADEUDADOS.

II

SÍNTESIS

Se inició el presente juicio el día 26 de septiembre del 2011, mediante libelo de demanda interpuesto por el ciudadano EXÓN JOSÉ TORO, asistido por su apoderada judicial la profesional del derecho MARÍA DOS SANTOS DE FREITES, contra la empresa “EL BRASERO DEL LITORAL DFC, C.A.”; demanda que fue admitida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en fecha 30 de septiembre de 2011, ordenándose la notificación de la parte demandada quedando debidamente notificada en fecha el 06 de octubre de 2011, para la celebración de la Audiencia Preliminar Primigenia; No obstante, dicho procedimiento quedó suspendido por acuerdo de ambas partes desde el día 21 de octubre del año 2011 hasta el día 3 de noviembre del año 2011, llevándose a cabo el inicio de la AUDIENCIA PRELIMINAR en fecha 7 de Noviembre del año 2011; prolongándose la misma hasta el 02 de abril del año 2012, oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora a través de la profesional del Derecho MARÍA DOS SANTOS DE FREITES, y la incomparecencia de la parte demandada, ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno; en este mismo acto, las pruebas promovidas por las partes en la Audiencia Preliminar, fueron incorporadas al expediente a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de juicio.

Una vez recibido el expediente por este Tribunal, se admitieron las pruebas promovidas por las partes y se fijó día, fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria para el día lunes doce (12) de noviembre del año dos mil doce (2012), a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

ALEGATOS DE LAS PARTES:
EL DEMANDANTE.
 Que el demandante comenzó a prestar sus servicios en forma personal e ininterrumpida para la empresa “EL BRASERO DEL LITORAL, C.A.”, en fecha 31– 12–2006 hasta 30 de mayo de 2011; desempeñándose como mesonero.
 Que el motivo de la terminación de la relación laboral: Fue por despido injustificado, que no había incumplido ninguna de las causales del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.
 Que devengaba como último salario básico mensual la cantidad de Bs. 4.000,00; más un promedio de Bs: 1.080,00, por concepto de propina.
 Que hasta la presente fecha no han sido cancelada sus prestaciones sociales, lo cual debió hacer la demandada al momento de la terminación laboral, así como tampoco ha consignado ante el Tribunal competente suma alguna a su favor.
 Reclama el pago fundamentado en el artículo 3, que dispone que las prestaciones sociales y los beneficios que corresponden al trabajador con motivo de la terminación laboral son irrenunciables, así como en los artículos 15,68,108,125,219,223,225,226 y 329 de Ley Orgánica del Trabajo así como en los artículos 9 y 24 parágrafo único 25,30 y 97 de su Reglamento; igualmente los artículos 2,3,5,6 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
 Además de lo antes expresado es importante señalar que conforme a la Convención Colectiva por rama de actividad celebrada entre el Sindicato de Trabajadores, Mesoneros, industria hotelera, bares del Distrito Federal y estado Miranda y el Sindicato Nacional de Trabajadores de Bares, Restaurantes, fuentes de soda, hoteleros, turísticos, alimentación, similares, conexos y afines de Venezuela SINTRAHOSIVEN con la Cámara Nacional de Restaurantes, suscrita en el mes de Agosto del 2002, a este trabajador le corresponde los beneficios ahí establecidos.
 Que el actor devengaba por concepto de utilidades 38 días de salario conforme a la Clausula 32 de la Contratación Colectiva.

Motivos por los cuales solicita que le sean cancelados los siguientes conceptos:

 60 días por Indemnización Sustitutiva de preaviso según artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs: 10.160,00.
 120 días por Indemnización de Antigüedad, según el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs: 23.085,78.
 Vacaciones no disfrutadas del año 2008, Convención Colectiva la cantidad Bs: 4.910,67.
 Vacaciones no disfrutadas del año 2009, Convención Colectiva la cantidad Bs: 5.080,00.
 Vacaciones no disfrutadas del año 2010, Convención Colectiva la cantidad Bs: 5.249,33.
 Vacaciones fraccionadas del año 2011, la cantidad de Bs: 2.257,78.
 Bono vacacional fraccionado del año 2011, la cantidad de Bs: 776,11.
 Utilidades Fraccionadas del año 2001, la cantidad de Bs: 6.434,67.
 Diferencia de utilidades de los años 2007, 2008, 2009 y 2010, conforme a la contratación colectiva, la cantidad de Bs: 20.658,68.
 Por Intereses sobre Prestación de Antigüedad, la cantidad de Bs: 13.250,79.
 Reconoce como adelantos pagado por la empresa la cantidad de Bs: 3.136,37.

Por lo que solicita el pago de las prestaciones Sociales por un monto de Bs. 110.441,30.

Asimismo, solicita se le cancele la cantidad que corresponda por concepto de intereses sobre la antigüedad acumulada, retenida por la patrona desde la fecha de su terminación de la relación laboral, hasta la definitiva terminación y ejecución del presente juicio.
 Los intereses de mora por el retardo que siga causando la patrona en el pago oportuno de los conceptos por solicitados y que los mismo sean calculados desde la fecha de la ruptura de la relación laboral, hasta la fecha en que se produzca el pago total y definitivo de las sumas adeudadas, todo ella de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo expresado en la decisión dictada por la Sala de Casación Social en fecha 11 de noviembre de 2008 bajo el Nº 1841.
 Que se aplique el método Indexatorio a todas las cantidades solicitadas, y a las que sea condenada a pagar la demandada.

Por otra parte, este Tribunal observó que la parte actora en la Audiencia de Juicio celebrada el día lunes 12 de noviembre de 2012, solicitó que se declare la procedencia del concepto del 10% por consumo, conforme a la Clausula 34 de la Contratación Colectiva, del mismo modo, solicitó que se considere como fecha de ingreso del actor el 02 de mayo del año 2005; tal y como consta en la constancia de trabajo cursante a los autos; todo con base a lo previsto ene l artículo 6 parágrafo segundo de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DEL DEMANDADO:

En virtud de la incomparecencia de la parte accionada a la celebración de la prolongación de la Audiencia Preliminar, fijada para el día dos (02) de Abril de dos mil doce (2012), opera en su contra la consecuencia jurídica de la confesión ficta de carácter relativo, conforme a lo dispuesto en la Decisión 1300 de fecha 15 de octubre de 2004, con ponencia del Doctor Alfonso Rafael Valbuena Cordero, emanada de la Sala de Casación Social, la cual dispone lo siguiente:
“(…) si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho”(Sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004 en el caso Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A. con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz)”.
Se observa así que cuando el demandado no compareciera al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se origina en consecuencia una presunción de admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo, En este sentido, el fallo dictado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, por orden de la confesión del demandado, sólo podrá ser impugnado en cuanto a la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.
Sin embargo y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva la Sala de Casación Social a través de la jurisprudencia, ha tenido sin lugar a duda, un papel preponderante en la interpretación de la normativa contenida en el artículo el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, flexibilizándola en muchas ocasiones con el propósito de obtener una justicia real, eficaz y fundada en la verdad como valor indispensable dentro de todo proceso judicial. En este sentido, establece que:
“cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)”.
En este sentido, el criterio jurisprudencial antes mencionado y vista la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la Audiencia Preliminar de fecha 2 de abril del año 2012.
Por otra parte, se observa que la parte demandada tampoco asistió a la audiencia de juicio presidida por este Tribunal, operando así la consecuencia jurídica prevista en el 2do párrafo del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone lo siguiente: “ Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto, sea procedente en derecho la petición del demandante, (…)”.
En este sentido, dada la incomparecencia de la parte demandada tanto a la prolongación de la audiencia preliminar, como a la audiencia de juicio, se presume la admisión de los hechos de carácter relativo, razón por la cual se tienen como admitidos todos los argumentos señalados por la parte actora en su escrito libelar salvo prueba en contrario, como son: La relación de trabajo, el cargo desempeñado por el actor para el momento de la terminación de la relación laboral, el salario que devengó durante la prestación del servicio, así como la ocurrencia del despido injustificado y que la misma tuvo lugar en fecha 30 de mayo del año 2011, como consecuencia de ello la procedencia del pago de los conceptos demandados tales como: Las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas, vacaciones no disfrutadas de los años 2008, 2009 y 2010; diferencia de utilidades de los años 2007, 2008, 2009 y 2010.
III
DELIMITACIÓN DE LA CARGA PROBATORIA
En consecuencia, le corresponde a la parte demandada demostrar en el presente caso, la improcedencia de la fecha de ingreso alegada por la parte actora, la improcedencia del despido injustificado alegado en el escrito libelar, es decir, las causas que originaron el despido a los fines de desvirtuar las indemnizaciones demandadas conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, así como el pago liberatorio de los conceptos demandados, tales como: Prestación de Antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas, vacaciones no disfrutadas de los años 2008, 2009 y 2010; diferencia de utilidades de los años 2007, 2008, 2009 y 2010. ASÍ SE ESTABLECE.
Asimismo, habiéndose discutido en juicio como hecho nuevo la fecha de ingreso alegada por la parte actora, le corresponde al demandado demostrar su improcedencia, sin embargo, con respecto, al concepto del diez por ciento (10%) por consumo le corresponde al actor demostrar su procedencia. ASÍ SE ESTABLECE.
IV
VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Pruebas de la parte actora:
CAPITULO I, promovió las siguientes documentales:

1.- Marcados con el Nº 1, Instrumento contentivo de liquidación de prestaciones sociales, cursante al folio cuarenta y seis (46) del presente asunto, dicha documental es apreciada por este Tribunal, visto que la misma no fue impugnada por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, de la misma se evidencia que para el año 2006, la accionada canceló a favor del demandante los conceptos y montos que se enuncian a continuación: Por Vacaciones 15 días para un total de Bs.574,95; Por concepto de Bono Vacacional 7 días para la suma de Bs.268,31; Por Días de Descanso 3 días para un monto de Bs.95,91; Por concepto de días adicionales de vacaciones 2 días para una suma de Bs.76,66; Por Bono Vacacional adicional la suma de Bs.76,66; Todo lo cual arroja un total de Bs.1.092,49, cantidades que serán consideradas al momento de realizar las operaciones jurídicas matemáticas correspondientes, siendo preciso adminicular la documental bajo análisis con el resto del acervo probatorio a los fines de la comprobación de los puntos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE.

2.- Marcado con el Nº 2, Instrumento contentivo de liquidación de prestaciones sociales correspondientes al año 2008, cursante al folio cuarenta y siete (47) del expediente, esta Juzgadora lo aprecia en virtud de que la parte demandada no lo impugnó, razón por la cual le otorga el valor probatorio de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del contenido de dicha documental se desprende que se deja constancia de la fecha de ingreso del trabajador desde el día 31/12/2006, y el motivo de dicha liquidación es el anticipo de Prestaciones Sociales, Intereses y Utilidades año 2008, con un salario básico actual para la fecha de Bs.799,23 y un salario promedio mensual de Bs.799,23; asimismo, se evidencia el pago de los siguientes conceptos y montos: Días bono vacacional 9 días, por utilidades 30 días para un monto de Bs.799,23; Prestación de antigüedad Bs.1.838,47; para un total de Bs. 2.633.70, cantidades y conceptos que serán considerados al momento de realizar las operaciones jurídicas aritméticas correspondientes en caso de declararse la procedencia de los conceptos reclamados, siendo necesario adminicular la documental bajo análisis con el resto del acervo probatorio a los fines de la comprobación de los puntos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE.

3.- Promovió marcado con el Nº 3, cursante al folio cuarenta y ocho (48) del expediente, cálculo de alícuota Bono Vacacional y Utilidades, este Tribunal lo valora, visto que la parte demandada no lo impugnó en su oportunidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende la explicación del cálculo de prestación de antigüedad acumulada e intereses del año, siendo preciso adminicular éste medio de prueba con el resto del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

4.- Consignó marcado con el Nº 4, al folio cuarenta y nueve (49) del expediente, Liquidación de Prestaciones Sociales a nombre del accionante emanada de El Brasero del Litoral, este Tribunal valora dicha documental visto que la parte demandada no lo impugnó de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que se observa una fecha de ingreso de 31/12/2006, se evidencia el pago de los conceptos de vacaciones no disfrutadas por la cantidad de Bs.1.150,90 y de Antigüedad por el monto de Bs.3.076,91, siendo preciso adminicular éste medio de prueba con el resto del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

5.- Promovió marcado con el Nº 5, cursante al folio cincuenta (50) del expediente, comunicación de fecha 23 de diciembre de dos mil nueve (2009), este Juzgado lo valora visto que la parte demandada no lo impugnó de acuerdo al contenido del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de dicha documental se evidencia constancia firmada por el trabajador Exón Toro, en la cual autoriza que se le descuente la cantidad de Bs 3.706.90, por concepto de abono a préstamo a cuenta de prestaciones sociales de 4.000, quedando un saldo pendiente de Bs. 923,10, ahora bien, resulta preciso adminicular este medio de prueba con el resto del material probatorio a los fines de la demostración de los puntos en controversia. ASÍ SE ESTABLECE.-

6.- Marcado con el Nº 6, al folio cincuenta y uno (51), del expediente Calculo de alícuota de bono vacacional y utilidades y explicación del cálculo de prestación de antigüedad e intereses de prestaciones sociales del ciudadano Exón Toro, este Tribunal valora dicha documental, toda vez que la parte demandada no la impugnó en la audiencia oral y pública de juicio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del contenido de la misma se desprende que enuncia como fecha de ingreso el 31/12 del 2006 y una fecha de egreso de 31/12/2009; con un total de anticipos y préstamos Bs.3.136, con unos prestamos con una fecha 31/12/2007 Bs.1.297,91 y otro de fecha 31/12/2008, por el monto de Bs. 1.838,46; siendo necesario adminicular éste medio de prueba con el resto del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

7.- Marcado con el Nº 7, Liquidación de Prestaciones Sociales expedida por el Brasero del Litoral al ciudadano Exón Toro, cursante al folio cincuenta y dos (52) del presente asunto, este Tribunal lo aprecia visto que la parte demandada no lo impugnó en su oportunidad, de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del contenido de la misma se desprende que la fecha de ingreso data de 31/12/2006 y la fecha de cálculo 31/12/2010 con un salario actual de Bs.1.223,89; un Salario Promedio Mensual Bs. 1.468.67; para la determinación de los salarios se consideró un Bono Vacacional (10 días) Bs. 489.56; y Utilidades (30 días) Bs. 1.466,67; asimismo, le fueron cancelados los siguientes conceptos y montos: Antigüedad y Fideicomiso Posteriores a la Reforma de la Ley 1997 Bs. 2.784,40; Utilidades 2010 Bs. 1.468.67, dando un total general de Bs.4.249.40, recibido y firmado por el ciudadano Exón Toro, de modo que se adminiculara éste medio de prueba con el resto del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

8.- Marcado con el Nº 8, al folio cincuenta y tres (53), del expediente Calculo de alícuota de bono vacacional y utilidades y explicación del cálculo de prestación de antigüedad e intereses de prestaciones sociales del año 2010 del ciudadano Exón Toro, este Tribunal valora dicha documental, comoquiera que la parte demandada no la impugnó en la audiencia oral y pública de juicio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del contenido de la misma se desprende que expresa como fecha de ingreso el 31/12 /2006 y una fecha de cálculo de 31/12/2010; se evidencia el pago prestación de antigüedad y intereses sobre la prestación por la cantidad de Bs: 2784,00, siendo necesario adminicular éste medio de prueba con el resto del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

9.- Marcado con el Nº 9, cursante al folio cincuenta y cuatro (54), del expediente bajo análisis, Constancia de Trabajo expedida por la Empresa El Brasero del Litoral, de fecha 28 de febrero de 2007 a nombre del accionante, este Tribunal le otorga el valor probatorio, visto que la parte demandada no lo impugnó de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la misma se desprende que el ciudadano Exón Toro se desempeñaba con el cargo de Pizzero desde el 2 de mayo de 2005, firmado por la empresa mediante el ciudadano Roberto De Freitas Correia, siendo necesario adminicular éste medio de prueba con el resto del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

10.- Promovió, marcada con el Nº 10 Constancia de trabajo, cursante al folio cincuenta y cinco (55), del expediente, este Tribunal la aprecia en virtud de que la parte demandada no lo impugnó conforme a lo preceptuado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende que el Ciudadano Exón Toro es trabajador activo de la empresa El Brasero del Litoral desde el 31/12/2006, desempeñando el cargo de mesonero, de fecha 09 de junio de 2010. ASÍ SE ESTABLECE.-

11.- Promovió, cursante al folio cincuenta y seis (56) del expediente, marcado con el Nº 11 comunicación de fecha 03 de diciembre de 2010, este Tribunal le otorga valor probatorio, visto que la parte demandada no lo impugnó de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que el Ciudadano Exón Toro solicitó el 75% por ciento de sus prestaciones sociales a la empresa El Brasero del Litoral D.F.C.C.A., en la fecha antes indicada, no obstante la misma nada aporta a la resolución de los puntos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE.-

12.- Marcado con el Nº 12, promovió cursante al folio cincuenta y siete (57), del expediente, comunicación dirigida al accionante, la cual se aprecia por este Tribunal visto que la parte demandada no lo impugnó de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del contenido de la misma se evidencia que se comunica al accionante que a partir del 3º de junio de 2009, se le comenzaría a descontar el Seguro Social, Paro Forzoso y ley de Política Habitacional en base a salario mínimo, no obstante al no encontrarse suscrita por ninguna de las partes en el proceso la misma carece de valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

13.- Marcado con el Nº 13, promovió cursante al folio cincuenta y ocho (58) del expediente reposo médico, el cual se aprecia por este Tribunal visto que la parte demandada no lo impugnó de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del contenido de la misma se evidencia que al Ciudadano Exón Toro se le expidió un reposo médico por 72 horas en fecha 27/05/2011, emanado de la Misión Médica Cubana Barrio adentro estado Vargas; no obstante, considera quien decide que la misma nada aporta a la resolución de los puntos en controversia. ASÍ SE ESTABLECE.-

14.- Marcado con el Nº 14, consignó cursante al folio cincuenta y nueve (59) del presente expediente, recibo el cual se aprecia por este Tribunal visto que la parte demandada no lo impugnó de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del contenido de la misma se evidencia que al Ciudadano Exón Toro recibe conforme la cantidad de Bs. 1.253,92 el día 15/05/2011 de parte de la empresa el Brasero del Litoral, sin embargo, se desestima por cuanto no se desprende porque concepto fue cancelada esa cantidad. ASÍ SE ESTABLECE.-

15.- Marcado con el Nº 15, cursante al folio sesenta (60), recibo de pago a nombre del Trabajador Exón Toro, este Tribunal valora dicha documental visto que la parte demandada no lo impugnó en su oportunidad procesal, de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende que en un período de pago del 16/02/11 al 28/02/11 el actor devengó un sueldo quincenal de Bs. 611,95 y 2 Domingos o feriados con un monto de Bs. 122,39 con un total neto pagado de Bs.705,86, siendo necesario adminicular éste medio de prueba con el resto del material probatorio a los fines de la determinación del salario devengado por el accionante. ASÍ SE ESTABLECE.-

16.- Marcado con el Nº 16, cursante al folio sesenta y uno (61), recibo de pago a nombre del trabajador Exón Toro, este Tribunal le otorga valor probatorio, visto que la parte demandada no lo impugnó de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el contenido del mismo se observa una de fecha 16/03 al 31/03, sin especificación del año, con un salario quincenal de Bs. 611,95 pagado, recibido y firmado por el trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.-

17.-Marcado con el Nº 17 Convención Colectiva de la Cámara Nacional de Restaurantes de agosto de 2002, cursante al folio sesenta y dos (62) al ochenta y cinco (85) del presente asunto. Al respecto, este Tribunal considera necesario señalar que las Contrataciones Colectivas, contienen normas jurídicas que rigen las relaciones laborales de una determinada rama de actividad, por lo que se ratifica lo señalado en el auto de admisión de pruebas en cuanto a que no son objeto de prueba, sino por el contrario forman parte del Principio Iuria Novit Curia; en este sentido, este Tribunal no tiene probatorio sobre el cual pronunciarse sobre su admisión. ASÍ SE ESTABLECE.-

18.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN:
Solicitó que la que sean exhibidos los siguientes documentos:
1.- Liquidación de Vacaciones Correspondientes al año 2006; promovida como documental marcada con el Nº 1;
2.- Las liquidaciones de prestaciones Sociales, correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010, promovidas como documental Nº 2 hasta el Nº 8;
3.- Las referencias emanadas de la empresa promovida como documental marcadas desde el Nº 9 hasta el Nº 11;
4.- Las nóminas de la empresa desde el mes de mayo de 2005 hasta el mes de mayo de 2011, así como los comprobantes de los recibos de pagos de salario desde mayo de 2005 hasta mayo del año 2011;
5.- Los libro de registro de vacaciones desde el año 2005 hasta el año 2011;
Ahora bien, la parte demandada no exhibió las documentales in comento, comoquiera que no asistió a la audiencia oral y pública de juicio, por lo que considerando que el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, establece que la parte que deba servirse de algún documento, que considere que se halle en poder de la contraparte, podrá solicitar la exhibición del mismo, a lo cual deberá acompañar dicha solicitud con copia del mismo o en su defecto aportar una afirmación de los datos que conozca el promovente sobre el contenido de dicho documento; y en ambos casos deberá traer un medio de prueba que demuestre que tal instrumento se halla en poder de su adversario, salvo que se trate de un documento que por mandato legal deba llevar el patrono, para lo cual quedará eximido de la consignación del medio probatorio que demuestre la presunción grave de que se encuentra en poder de su contraparte; de acuerdo con lo antes señalado este Tribunal considera que no es aplicable al presente caso la consecuencia jurídica prevista en la norma antes mencionada, toda vez que la parte accionada consignó dichas documentales marcadas con la letra B, C; D, E y F, sólo resultando aplicable dicha consecuencia es con relación a las referencias emanadas de la empresa promovidas por la parte actora en originales marcadas el Nº 9 y 10; igualmente en relación a los comprobantes de los recibos de pagos de salario desde mayo de 2005 hasta mayo del año 2011, toda vez que los consignados a los autos son los mismos que la parte accionada consignó a su favor, y por cuanto por mandato del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo estos deben ser emitidos por el patrono, del mismo, modo no es aplicable la consecuencia de la no exhibición del libro de registro de vacaciones desde el año 2005 hasta el año 2011, toda vez que aún cuando para este medio no se requiere un medio que haga presumir que se encuentra en manos de su adversario por ser obligatorio por mandato legal, la parte actora no señalo los datos afirmativos que contiene el mismo, es decir, no indica en su escrito de promoción de pruebas que conoce de dicho documento, lo cual es necesario para la aplicación de la consecuencia jurídica. ASI SE ESTABLECE.
TESTIMONIALES

Promovieron como testigos a los siguientes ciudadanos: Oscar Antonio González Hernández, Javier Alexander López González, Lydia Candelaria Escobar Quezada, Gregorio Antonio García, Frank Rafael Mora Cachón, Miguel Ángel Tortoza León, Isaura Lisse Oviedo de Morales, Evelio José Ramos Figueroa, Edgar Antonio Bravo Moreno, Irene Yeraldine Manrique Mejias, Maury Yolanda Mendoza Fonseca, Yasmin Yaneth Pineda Gómez, Yoneida del Carmen Manzanarez, Franzayd Margarita Díaz Morao, Oscar Rainiero Gómez Rivas, Manuel Gregorio Benítez Quintero, Rosanyela del Valle Vásquez Ulloa, Medarno de Jesus Montilla, Israel Segundo Sivira Rodríguez, Venezolanos , titulares de las cedulas de identidad Nros. V-4.659.679, V-20.561.437, V-7.995.799, V-10.558.011, V-15.830.516, V-11.059.480, V-12.551.176, V-1.694.653, V-12.717.212, V-17.958.094, V-15.544.987, V-9.994.369, V-14.876.751, V.-17.960.999, V-19.915.859, V- 6.437.542, V-12.164.095, V-2983.023, V-17.484.021, respectivamente, Este Tribunal evidencia que no comparecieron a la audiencia de juicio, declarándose desierto el acto. ASÍ SE ESTABLECE.- ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE INFORMES

Fue promovida la prueba de informe dirigida al Banco Plaza a los fines de que se informe los siguientes particulares: 1) Si la Sociedad Mercantil EL BRASERO DEL LITORAL DFC, C.A.; identificada con el Registro de Información Fiscal J-31057955-5, utiliza punto de venta del Banco plaza a los efectos de recibir los pagos de sus clientes realizados con tarjetas de crédito o debito, Este Tribunal Observa que dicha pruebas de informes dirigida al Banco plaza sus resultas fueron efectivas, sin embargo no guardan relación, ni ofrecen medio probatorio alguno que guarden relación controvertidos por lo tanto las desestima por ser la misma impertinente. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES

1.- Promovió marcados “A1”, “A2”, “A3”, “A4”, “A5”, “A6”, “A7”, “A8”, “A9”, “A10” y “A11”, recibos de pagos de salarios, cursante a los folios ochenta y nueve (89) al noventa y nueve (99) del presente asunto, dicha documental es apreciada por este Tribunal, visto que la misma no fue impugnada por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, de la misma se evidencia los siguientes salarios mensuales: En el mes de marzo de 2011, la cantidad de Bs.1.379,02; en el mes de febrero de 2011, la cantidad de Bs.796,72; en enero de 2011, el monto de Bs.1.405,60; en noviembre de 2010, la suma de Bs.1.405,58; en octubre de 2010, el moto de Bs.1.527,96; en septiembre de 2010, la cantidad de Bs.1.405,58; y, en noviembre de 2009, la cantidad de Bs.1.146,09, siendo los anteriores los meses completos expresados en los recibos de pago promovidos por la demandada por meses completos de servicios, siendo necesario adminicular la documental bajo análisis con el resto del acervo probatorio a los fines de la comprobación de los puntos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE.

2.- Promovió marcado “B”, Liquidación de Prestaciones Sociales expedida por el Brasero del Litoral al ciudadano Exón Toro, cursante al folio cien (100) del presente asunto, este Tribunal valora dicha documental en virtud de que la parte accionante no la impugnó en su oportunidad, de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se evidencia que la misma fue promovida igualmente, por la parte accionante cursante al folio cincuenta y dos (52), y valorada en su oportunidad razón por la cual se reitera la apreciación de dicho medio de prueba efectuada precedentemente por ésta Juzgadora. ASÍ SE ESTABLECE.

3.- Promovió marcado “B1”, comunicación de fecha 03 de diciembre de 2010, en la cual el actor solicita un adelanto del 75% de la prestación de antigüedad, cursante al folio ciento uno (101) del presente asunto, este Tribunal aprecia dicha documental, en vista de que la parte accionante no la impugnó en su oportunidad procesal, de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se observa igualmente, que la misma fue promovida por la parte accionante, cursante al folio cincuenta y seis (56) y valorada, razón por la cual se reitera la apreciación de dicho medio de prueba efectuada precedentemente por ésta Juzgadora. ASÍ SE ESTABLECE.-

4.- Consignó marcado “C”, al folio ciento dos (102) del expediente, Liquidación de Prestaciones Sociales a nombre del accionante del año 2009, este Tribunal la valora toda vez que la parte demandante no la impugnó de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que se observa una fecha de ingreso de 31/12/2006, el pago de los conceptos de vacaciones no disfrutadas por la cantidad de Bs.1.150,90 y de Antigüedad por el monto de Bs.3.076,91, para un total de Bs.4.222,06, siendo preciso adminicular éste medio de prueba con el resto del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

5.- Promovió marcado “D”, cursante al folio ciento tres (103) del expediente, liquidación de prestaciones sociales correspondientes al año 2008, esta Juzgadora lo aprecia comoquiera que la parte demandante no la impugnó, razón por la cual le otorga el valor probatorio de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del contenido de la misma, se observa que dicha documental fue promovida por la parte accionante, cursante al folio cuarenta y siete (47), y valorada por este Tribunal, razón por la cual se reitera la apreciación de dicho medio de prueba efectuada precedentemente por ésta Juzgadora. ASÍ SE ESTABLECE.-

6.- Promovió marcado “E”, liquidación de prestaciones sociales correspondientes al año 2007, cursante al folio ciento cuatro (104) del expediente, se aprecia en virtud de que la parte demandante no lo impugnó, y se le otorga el valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del contenido de dicha documental se desprende que se deja constancia de la fecha de ingreso del trabajador desde el día 31/12/2006, asimismo, se evidencia el pago de los siguientes conceptos y montos: Por utilidades fraccionadas un monto de Bs.614.790,00 hoy en día Bs.614,79; Prestación de antigüedad Bs.1.232.521,13 hoy en día Bs.1.232,52; para un total de Bs.1.912.708,67 hoy Bs. 1.912,70, cantidades y conceptos que serán considerados al momento de realizar las operaciones jurídicas aritméticas correspondientes en caso de declararse la procedencia de los conceptos reclamados, siendo necesario adminicular la documental bajo análisis con el resto del acervo probatorio a los fines de la comprobación de los puntos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE.

6.- Promovió marcado “F”, liquidación de vacaciones correspondientes al período 2009-2010, cursante al folio ciento cinco (105) del expediente, se aprecia en virtud de que la parte demandante no lo impugnó, y se le otorga el valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del contenido de dicha documental se desprende que se deja constancia de la fecha de ingreso del trabajador desde el día 31/12/2006, con un salario básico actual para la fecha de Bs. 1.223,89, y un salario promedio mensual de Bs. 1.468,67; asimismo, se evidencia el pago de los siguientes conceptos y montos: Por vacaciones cumplidas un monto de Bs.734,34; Bono Vacacional Bs.342,69; Por Días adicionales de bono vacacional Bs.146,87; Por días de descanso Bs.146,87; y, Por días adicionales de vacaciones Bs.146,87; para un total de Bs. 1.517,63; sin embargo, no se desprende en fecha fue el disfrute de las mismas. ASÍ SE ESTABLECE.

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE

Concluida la evacuación y control de las pruebas, la Juez haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 103 de la ley adjetiva laboral, procedió a realizarle unas series de preguntas a la Apoderada Judicial de la parte demandante ciudadana María Dos Santos De Freites en los siguientes términos:
1) Desde que fecha empezó la relación laboral el ciudadano Trabajador Exón Toro con la empresa El brasero del Litoral Dfc C.A., en año 2005 o en el año 2006? respondiendo en este caso la referida ciudadana que la relación laboral empezó efectivamente desde el año 2005 y que fue un error de su parte de colocar en el libelo que fue en el año 2006.
2) Así mismo este Tribunal se refirió en cuanto al pago del 10% establecidas en la convención que la misma parte actora no reclamo en el libelo, la cual la parte demandante ratifico su pedimento ya que para el momento de la interposición de la presente demanda no contaba con las pruebas suficientes para demostrar efectivamente que al trabajador le correspondía dicho pago.
3) ¿Cuáles eran las funciones que el trabajador? se desempeñaba en la empresa, se desempeñaba como mesonero.

Del estudio conjunto del material probatorio se tiene que el actor devengó los siguientes salarios mensuales de acuerdo al contenido de los recibos de pagos cursantes en autos: En noviembre de 2009, la cantidad de Bs.1.198,85; en septiembre del año 2010, la cantidad de Bs: 1.468.66, en octubre del año 2010, Bs: 1.591.04, en noviembre del año 2010 la cantidad de Bs. 1.468.66, y en enero del año 2011, la cantidad de Bs: 1.468,66; de igual forma, se observa pago de vacaciones período 2009-2010, por un monto de Bs.734,34 y Bono Vacacional Bs.342,69, días adicionales de bono vacacional Bs.146,87; Por días de descanso Bs.146,87; y, Por días adicionales de vacaciones Bs.146,87; para un total de Bs. 1.517,63; sin embargo, no se desprende su disfrute.
Asimismo, se evidencia pago de los siguientes montos y conceptos por año: AÑO 2006: Por Vacaciones 15 días para un total de Bs.574,95; Por concepto de Bono Vacacional 7 días para la suma de Bs.268,31; por días de Descanso 3 días para un monto de Bs.95,91; Por concepto de días adicionales de vacaciones 2 días para una suma de Bs.76,66; Por Bono Vacacional adicional la suma de Bs.76,66; Todo lo cual arroja un total de Bs.1.092,49; AÑO 2007: Por utilidades fraccionadas un monto de Bs.614.790,00 hoy en día Bs.614,79; Prestación de antigüedad Bs.1.232.521,13 hoy en día Bs.1.232,52; para un total de Bs.1.912.708,67 hoy Bs. 1.912,70; AÑO 2008: por utilidades 30 días, para un monto de Bs.799,23; Prestación de antigüedad e intereses Bs.1.838,47; para un total de Bs. 2.633.70; AÑO 2009: vacaciones no disfrutadas por la cantidad de Bs.1.150,90, no obstante, no se visualiza cuando fue el disfrute y de Antigüedad por el monto de Bs.3.076,91, para un total de Bs.4.222,06; AÑO 2010: Antigüedad y Fideicomiso Posteriores a la Reforma de la Ley 1997 Bs. 2.784,40; Utilidades 2010 Bs. 1.468.67, dando un total general de Bs.4.249.40.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que en el presente caso operó la consecuencia jurídica de la confesión ficta en cabeza de la parte demandada por cuanto no asistió a una de las prolongaciones de la Audiencia Preliminar, así como a la audiencia de juicio, es necesario para esta sentenciadora pasa a verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados por la parte actora tomando en consideración las pruebas aportadas por las partes en la oportunidad legal correspondiente.

FECHA DE INGRESO

Con relación a la fecha en que se inició la relación laboral, observa este Tribunal que la parte accionante en su escrito libelar indicó que comenzó a prestar servicios de forma ininterrumpida, para la empresa “EL BRASERO DEL LITORAL, C.A.”, en fecha 31– 12–2006, no obstante, en la audiencia de juicio solicitó al Tribunal que se considerará como fecha de inicio de la relación laboral desde el 02 de mayo del año 2005; conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ahora bien, de las pruebas valoradas por este Tribunal se observa que cursa a los autos constancia de trabajo de fecha 28 de febrero del año 2007, emanada de la empresa accionada, la cual no fue desconocida, ni impugnada en juicio por la demandada dada su incomparecencia, evidenciándose de la misma que el ciudadano Exón José Toro, se desempeña en el cargo de pizzería desde el 02 de mayo del año 2005, en consecuencia, visto que el demandado no logró desvirtuar tal hecho con las pruebas aportadas al proceso, este Tribunal con base a dicha documental y considerando el Principio In Dubio Pro Operario, tiene como cierto que la fecha de ingresó del actor a la empresa accionada es desde el 02 de mayo del año 2005; la cual será tomada en cuenta a los efectos de los cálculos que se realicen en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.

SALARIO DEVENGADO POR EL ACTOR
En cuanto, al Salario devengado por el actor se evidencia de autos que la parte actora en su escrito libelar señaló que devengó como último salario mensual la cantidad de 4.000,00 bolívares, más el concepto de propinas el cual a la fecha de la terminación de la relación laboral alcanzaba a 1.080,00 bolívares mensuales; ahora bien, este hecho en principio se encuentra admitido por la parte demandada sobre el cual recae demostrar su improcedencia, de los autos se evidencia que cursan recibos de pagos de salarios tales como:
SALARIOS DEL CIUDADANO EXÓN JOSÉ TORO
FECHA MES/AÑO SALARIO BÁSICO QUINCENAL CANTIDAD CANCELADA POR EL DÍA DOMINGO DÍAS FERIADOS DÍAS DE DESCANSO TOTAL QUINCENAL TOTAL MENSUAL
16/09/2009 al 30/09/2009 479,55 95,22 575,47

16/10/2009 al 31/10/2009 479,54 95,91 575,45

1/11/2009 al 15/11/2009 nov-09 479,54 143,86 623,4 1.198,85
16/11/2009 al 30/11/2009 479,54 95,91 575,45
1/12/2009 al 15/12/2009 415,61 95,42 63,94 575,47
1/1/2010 al 16/01/2010 479,55 95,9

16/04/2010 al 30/04/2010 532,13 106,44 53,21 691,78

1/07/2010 al 15/07/2010 611,95 183,6 795,55

16/08/2010 al 31/08/2010 530,36 122,38 81,58 734,32

01/09/2010 al 15/09/2010 sep-10 611,95 122,38 734,33 1.468,66
16/09/2010 al 30/09/2010 611,95 122,38 734,33
1/15/2010 al 15/10/2010 oct-10 611,95 122,38 61,19 795,52 1.591,04
16/10/2010 al 31/10/2010 611,95 183,57 795,52
01/11/2010 al 15/11/2010 nov-10 611,95 122,38 734,33 1.468,66
16/11/2010 al 30/11/2010 611,95 122,38 734,33
01/12/2010 al 15/12/2010 611,95 122,38 734,33

01/01/2011 al 15/01/2011 ene-11 611,95 122,38 734,33 1.468,68
16/01/2011 al 31/01/2011 611,95 122,4 734,35
13/02/2011 al 15/02/2011 122,4
16/02/2011 al 28/02/2011 611,95 122,39 734,34
01/03/2011 al 15/03/2011 611,95 122,38 61,19 795,57

Evidenciándose que la empresa cancelaba quincenalmente el salario básico, más días domingos, feriados y días de descanso, no obstante, se observa que no fueron consignados la totalidad de los recibos de pagos de salario del actor, sólo se encuentran completos los meses de noviembre del año 2009, septiembre, octubre, noviembre del año 2010, y enero del año 2011; de los cuales no se desprende el pago del concepto de propina demostrando la improcedencia la parte demandada de dicho concepto sólo durante esos meses, sin embargo, visto que no se encuentran todos los recibos de pagos, este Tribunal en virtud de la consecuencia jurídica que operó en contra del demandado tiene como admitido y cierto la procedencia de los salarios indicados en el libelo de demanda, incluyendo la propina señalada por el actor en los meses que no fueron demostrados; la cual no será considerada a los efectos de los cálculos respectivos en los meses noviembre del año 2009, septiembre, octubre, noviembre del año 2010, y enero del año 2011, por haberse demostrado su improcedencia durante esos meses; tampoco se tomará en cuenta ni desde el 02 de mayo del año 2005 hasta el mes de noviembre del año 2006, toda vez que, la parte actora no señaló cual era su salario para ese momento, ni que durante esa época haya devengado el concepto de propina, por lo que este Tribunal consideró para ese período como salario mensual la cantidad de Bs. 1.223.89; el cual es el indicado por la parte actora en su escrito libelar como salario básico devengado en el mes de diciembre del año 2006. ASÍ SE DECIDE.

Sobre la aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la organizaciones sindicales Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares Conexos y afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y estado Miranda y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES); a la relación laboral del actor, en consecuencia, la procedencia de los conceptos demandados con base a sus clausulas, incluyendo el concepto del 10% como parte del salario devengado por el actor.

Observa este Tribunal que la parte actora solicita que le sea cancelado los conceptos con base a la contratación colectiva antes mencionada e incluso en la audiencia de juicio trajo a colación el criterio asentado por el Tribunal Superior del Trabajo de este Circuito, en el expediente WP11-R-2011-000072; con relación a la aplicabilidad de este Contrato Colectivo a las empresas que no lo hayan suscrito en esa oportunidad, mencionando que en esa causa el Tribunal de Alzada, estableció que el mismo era aplicable para las empresas que celebraron dicha Convención Colectiva, así como para las empresas que se constituyeron después, considerándose en dicha oportunidad por ello la aplicabilidad de dicho contrato, así como la procedencia del pago del beneficio del concepto del 10% del consumo.

Al respecto, observa este Tribunal que si bien es cierto que la contratación Colectiva suscrita entre las organizaciones sindicales Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares Conexos y afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y estado Miranda y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES) homologada en fecha 19 de mayo del año 2003; le es extensible su aplicación a la empresa accionada aún cuando esta no haya suscrito dicho contrato colectivo, ni se haya afiliado al mismo, toda vez que, en sus disposiciones se establece que el mismo será aplicable incluso a las empresas que se encuentren en la Jurisdicción del Distrito Capital, en el estado Vargas y Miranda, así como a la empresas que se constituyeron después del depósito y auto de Convención Colectiva, en este sentido, ésta es la Contratación Colectiva aplicable en esta Rama de Actividad, y en consecuencia, a la relación laboral que prestaba el demandante; en consecuencia le es aplicable las disposiciones contenidas en las clausulas previstas en la contratación colectiva homologada en fecha 19 de marzo del año 2003 y consignada en autos, las cuales se mantiene vigentes en la misma contratación colectiva homologada recientemente en el año 2010; la cual este Tribunal trae a colación en virtud del Principio de Notoriedad Judicial, la cual cursa a los autos de la causa WP11-L-2010-000404, cuyas resultas corren insertas desde el folio dos (02) hasta el folio cincuenta y nueve (59) de la tercera pieza de ese expediente. ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación de cláusula Trigésima Cuarta de la convención Colectiva por rama de actividad de la Cámara Nacional de Restaurantes, cursante del folio 17 al 40 del expediente, este Tribunal observa que si bien es cierto que la misma dictamina que se pagará el 10% por consumo, no es menos cierto que tal contratación dispone que este recargo, es procedente siempre y cuando sea costumbre del lugar cobrarle a sus clientes el mismo por el servicio prestado, indicándose que si es cobrado por el patrono, es extensible a otros trabajadores; en este sentido, esta Juzgadora no evidencia de autos ningún medio probatorio que señale que la empresa demandada cobrara este concepto a sus clientes; por cuanto, de la prueba de informes dirigida al Banco Plaza promovida por la parte actora, de la cual se obtuvo resultas, no se desprende el cobro de ese concepto en los montos en ella indicados, motivo por el cual este Tribunal desestimo la misma; en consecuencia, al quedar demostrado la procedencia de dicho concepto por parte del actor; le es forzoso para este Tribunal declarar la improcedencia de dicho porcentaje como parte del salario devengado por el actor. ASÍ SE DECIDE.

INDEMNIZACIONES POR DESPIDO INJUSTIFICADO Y SUSTITUTIVA DEL PREAVISO.
Se observa que el actor demanda el pago de la cantidad de Bs: 23.085,78, a razón de 120 días de salario por concepto de Indemnización de antigüedad conforme al artículo 125 N° 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, más la cantidad de Bs: 10.160,00, por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso conforme al último aparte literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; por considerar que fue despedido injustificadamente de la empresa; hecho este que se encuentra admitido por el demandado, toda vez que operó en su contra la confesión ficta de carácter relativo, es decir, pudiendo ser desvirtuable mediante prueba en contrario, sin embargo, de las pruebas valoradas anteriormente este Tribunal no evidencia que la parte demandada haya demostrado que no efectuó el despido, o que éste fue producto de una causa justifica, en consecuencia, visto que no logró desvirtuar su improcedencia, le es forzoso a este Tribunal declarar procedente el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, con base al último salario integral devengado por el actor; en este sentido, este Juzgado ordena el pago de este concepto en los siguientes términos:

INDEMNIZACIONES CONFORME AL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO DEROGADA
CONCEPTO ULTIMO SALARIO DIARIO INTEGRAL FORMULA DE CALCULO MONTO A CANCELAR
INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD ART. 125 Nº 2, L.O.T. 193,79 150 DÍAS X S.D.I. (Bs: 193,79) 29.068,05
INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO ART. 125 L D), L.O.T. 193,79 60 DÍAS X S.D.I. (Bs: 193,79) 11.627,40
TOTAL 40.695,45

Este Tribunal ordena el pago de la cantidad de Bs: 40.695.45; por concepto de Indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada. ASÍ SE DECIDE.

DIFERENCIA DE UTILIDADES DEMANDADAS Y UTILIDADES FRACCIONADAS:
El actor solicita que le sea cancelado por diferencia de utilidades de los años 2007, 2008, 2009 y 2010, la cantidad de Bs: 20.658,68; asimismo, solicita el pago de la cantidad de Bs: 6.434,67, por concepto de utilidades fraccionadas del último año, conforme a la contratación colectiva; al respecto observa este Tribunal que en virtud de la consecuencia jurídica que operó en contra del demandado la confesión ficta, por la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar y a la audiencia de juicio, se consideran admitidos por el demandado en principio salvo prueba en contrario, correspondiéndole a éste demostrar su improcedencia, de los autos se evidenció que la empresa le cancelaba al actor por este concepto 30 días de salario durante toda la relación laboral, sin embargo, visto que en el presente caso le es extensible a este trabajador la aplicabilidad de la contratación colectiva suscrita entre las organizaciones sindicales Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares Conexos y afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y estado Miranda y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES) homologada en fecha 19 de mayo del año 2003, la cual se mantiene vigente mediante contratación colectiva homologada en el año 2010; y siendo que la Clausula 32 dispone, que la empresa cancelará a sus trabajadores la cantidad de 38 días de salario por concepto de participación de los beneficios previstos en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada; este Tribunal observó de los autos que la accionada sólo le canceló al actor la cantidad de 30 días de salario quedando pendiente una diferencia de 8 días de salario, en consecuencia, visto que no se demostró el pago liberatorio de dicho concepto, le es forzoso para este Tribunal ordenar el pago de la diferencia de utilidades de los años 2007, 2008, 2009 y 2010; considerando los salarios devengados por el actor durante el mes de diciembre de los años 2007, 2008, 2009 y 2010. ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, observa este Tribunal que la parte actora a su vez solicitó el pago de las utilidades fraccionadas del último año y por cuanto no se evidencia que hayan sido canceladas por la demandada, este Tribunal ordena su pago, con base al último salario devengado por el actor, obteniéndose el siguiente resultado:

DIFERENCIA DE UTILIDADES Y UTILIDADES FRACCIONADAS CONFORME A LA CLAUSULA 32 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DEL AÑO 2003, CURSANTE A LOS AUTOS
CONCEPTO SALARIO DIARIO PARA EL 31 DE DICIEMBRE DE CADA AÑO, Y EN CASO DE LA UTILIDADES FRACCIONADAS EL ULTIMO SALARIO DIARIO FORMULA DE CALCULO MONTO PAGADO POR LA EMPRESA A RAZÓN DE 30 DÍAS DE SALARIO DIFERENCIA O MONTO A CANCELAR
DIFERENCIA DE UTILIDADES DEL AÑO 2007 85,06 38 DÍAS X S.D. 2007 (Bs: 85,06) = 3.232,28 614,79 2.617,49
DIFERENCIA DE UTILIDADES DEL AÑO 2008 110,58 38 DÍAS X S.D. 2008 (Bs: 110,58) = 4.202,04 799,23 3.402,81
DIFERENCIA DE UTILIDADES DEL AÑO 2009 132,70 38 DÍAS X S.D. 2009 (Bs: 132,70) = 5.042,60 1.150,90 3.891,70
DIFERENCIA DE UTILIDADES DEL AÑO 2010 169,33 38 DÍAS X S.D. 2010 (Bs: 169,33) = 6.434,54 1.468,67 4.966,87
UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2011 ( DESDE EL 01-01-2011 AL 30-05-2011) 169,33 38 DÍAS /12 MESES= 3,16 X 4 MESES LABORADOS= 12,66 DÍAS X S.D. 31-05- 2011 (Bs: 169,33) 2.143,71
TOTAL A PAGAR 17.022,58

En consecuencia, se ordena a la empresa demandada a cancelar la cantidad de Bs: 17.022,58, por concepto de diferencia de utilidades de los años 2007, 2008, 2009 y 2010, y fraccionadas del año 2011. ASÍ SE DECIDE.
VACACIONES NO DISFRUTADAS Y FRACCIONADAS:
El actor solicita que le sea cancelado Vacaciones no disfrutadas del año 2008, la cantidad Bs: 4.910,67, Vacaciones no disfrutadas del año 2009, la cantidad Bs: 5.080,00, Vacaciones no disfrutadas del año 2010, la cantidad Bs: 5.249,33 y las Vacaciones fraccionadas del año 2011, la cantidad de Bs: 2.257,78; conforme a la contratación colectiva; observa este Tribunal que en virtud de la consecuencia jurídica que operó en contra del demandado, como es la confesión ficta, se considera que este hecho es admitido por el demandado salvo prueba en contrario, correspondiéndole a éste demostrar su improcedencia, de los autos se evidenció que la empresa le canceló el concepto de vacaciones en el año 2009, la cantidad de Bs.1.150,90, no obstante, no se desprende el disfrute de las mismas, por otra parte, tampoco se evidencia que el demandado haya demostrado la improcedencia de este concepto durante los años 2008, 2010, así como la fracción demandada en el año 2011; en este sentido, visto que en el presente caso le es extensible a este trabajador la aplicabilidad de la contratación colectiva suscrita entre las organizaciones sindicales Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares Conexos y afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y estado Miranda y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES) homologada en fecha 19 de mayo del año 2003, la cual se mantiene vigente mediante contratación colectiva homologada en el año 2010; la cual dispone en la Clausula 30, que la empresa cancelará a sus trabajadores la cantidad de 28 días de salario más 1 día adicional de salario por cada año de servicio, por concepto de vacaciones y por cuanto en el presente caso se tiene que la relación del actor inició en fecha 02 de mayo del año 2005; le corresponde el pago de este concepto considerando lo dispuesto en la referida clausula; es decir, para el año 2008, 30 días de salario, por tener para ese tiempo una antigüedad 3 años de servicio para la empresa, el cual a su vez se incrementa en el pago de 1 día más en el año 2009, para el pago de 31 días de salario; así como para el año 2010 a una cantidad de 32 días de salario; los cuales ordena este Tribunal que sean canceladas con base al último salario devengado por el actor por cuanto no se demostró el disfrute de las mismas. ASÍ SE DECLARA.
En cuanto a las vacaciones fraccionadas demandadas con relación al último año, observa este Tribunal que el actor reclama las mismas considerando en su escrito libelar que la fecha de ingreso para la empresa fue el 31 de diciembre del año 2006; lo cual efectivamente para el mes que finalizó la relación laboral, es decir, para el 30 de mayo del año 2011, serían fraccionadas; sin embargo, de autos se evidenció que el actor inicio su relación laboral con la demandada desde el 02 de mayo del año 2005; por lo que para el 30 de mayo del año 2011; ya el actor había cumplido 1 año más de servicio prestado a la empresa, en consecuencia, este Tribunal en virtud del Principio Indubio Pro Operario, ordena el pago del concepto de vacaciones del año 2011, por año completo de servicio laborado más no fraccionado; y con base al último salario devengado por el actor; por no haberse concedido su disfrute; en este sentido, se ordena el pago del concepto de vacaciones en los siguientes términos:
VACACIONES NO DISFRUTADAS CONFORME A LA CLAUSULA 30 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DEL AÑO 2003, CURSANTE A LOS AUTOS
CONCEPTO ULTIMO SALARIO DIARIO FORMULA DE CALCULO MONTO A CANCELAR
VACACIONES NO DISFRUTADAS AÑO 2008 169,33 30 DÍAS X S.D. (Bs: 169,33) 5.079,90
VACACIONES NO DISFRUTADAS AÑO 2009 169,33 31 DÍAS X S.D. (Bs: 169,33) 5.249,23
VACACIONES NO DISFRUTADAS AÑO 2010 169,33 32 DÍAS X S.D. (Bs: 169,33) 5.418,56
VACACIONES NO DISFRUTADAS AÑO 2011 169,33 33 DÍAS X S.D. (Bs: 169,33) 5.587,89
TOTAL A PAGAR 21.335,58

En consecuencia, se ordena a la empresa demandada a cancelar la cantidad de Bs: 21.335,58, por concepto de vacaciones no disfrutadas durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011. ASÍ SE DECIDE.
BONO VACACIONAL FRACCIONADO DEL AÑO 2011.
El actor solicita que le sea cancelado Bono vacacional fraccionado del año 2011, la cantidad de Bs: 776,11 conforme a la contratación colectiva; observa este Tribunal que dada la consecuencia jurídica de la confesión ficta operada en contra del demandado, este hecho es reconocido por éste, salvo prueba en contrario, correspondiéndole demostrar su improcedencia, lo cual no se evidencia de autos que así sea; este tribunal ordena el pago del mismo conforme a lo previsto en la clausula 31 de la Contratación Colectiva; haciendo la salvedad que por cuanto de autos se evidenció que el actor inicio su relación laboral con la demandada desde el 02 de mayo del año 2005; teniendo éste para el 30 de mayo del año 2011, fecha en que finalizó la relación laboral 1 año más cumplido al servicio de la empresa, en consecuencia, este Tribunal en virtud del Principio Indubio Pro Operario, ordena el pago del concepto de bono vacacional del año 2011, por año completo de servicio laborado más no fraccionado; y con base al último salario devengado por el actor; por no haberse concedido su disfrute; en este sentido, se ordena el pago del concepto de vacaciones en los siguientes términos:

BONO VACACIONAL NO PAGADO AÑO 2011 CONFORME A LA CLAUSULA 31 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DEL AÑO 2003, CURSANTE A LOS AUTOS
CONCEPTO ULTIMO SALARIO DIARIO FORMULA DE CALCULO MONTO A CANCELAR
BONO VACACIONAL NO PAGADO AÑO 2011 (02-05-2010 AL 30-05-2011) 169,33 14 DÍAS X S.D. (Bs: 169,33) 2.370,62
TOTAL A PAGAR 2.370,62
En consecuencia, se ordena a la empresa demandada a cancelar la cantidad de Bs: 2.370,62, por concepto de bono vacacional del año 2011. ASÍ SE DECIDE.
PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

Visto que en el presente caso, el actor ingreso el 02 de mayo del año 2005 y dejó de prestar servicios el 30 de mayo del año 2011; tuvo un tiempo de 6 años y 28 días, en este sentido, le corresponde por concepto de prestación de antigüedad la cantidad que arroja la siguiente operación matemática:

PRESTACION DE ANTIGÜEDAD DEL CIUDADANO EXON JOSE TORO
FECHA DE INGRESO: 02/05/2005, FECHA DE EGRESO: 30/05/2011; TIEMPO DE SERVICIO: 6 AÑOS y 28 DÍAS.
MES/AÑO SALARIO BASICO MENSUAL PROPINAS PAGO DE DIAS DOMINGOS, FERIADOS O DESCANSOS SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO DIARIO NORMAL DIAS DE UTILIDADES ALICUOTA DE UTILIDADES DIAS POR BONO VACACIONAL ALICUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIARIO DIAS DE ANTIGÜEDAD DIAS ADICIONALES ANTIGÜEDAD MENSUAL ANTIGÜEDAD ACUMULADA
02/05/2005 1.223,89 1.223,89
jun-05 1.223,89 1.223,89
jul-05 1.223,89 1.223,89
ago-05 1.223,89 1.223,89
sep-05 1.223,89 1.223,89 40,80 38 4,31 8 0,91 46,01 5 230,05 230,05
oct-05 1.223,89 1.223,89 40,80 38 4,31 8 0,91 46,01 5 230,05 460,10
nov-05 1.223,89 1.223,89 40,80 38 4,31 8 0,91 46,01 5 230,05 690,14
dic-05 1.223,89 1.223,89 40,80 38 4,31 8 0,91 46,01 5 230,05 920,19
ene-06 1.223,89 1.223,89 40,80 38 4,31 8 0,91 46,01 5 230,05 1.150,23
feb-06 1.223,89 1.223,89 40,80 38 4,31 8 0,91 46,01 5 230,05 1.380,28
mar-06 1.223,89 1.223,89 40,80 38 4,31 8 0,91 46,01 5 230,05 1.610,33
abr-06 1.223,89 1.223,89 40,80 38 4,31 8 0,91 46,01 5 230,05 1.840,37
may-06 1.223,89 1.223,89 40,80 38 4,31 9 1,02 46,12 5 230,61 2.070,98
jun-06 1.223,89 1.223,89 40,80 38 4,31 9 1,02 46,12 5 230,61 2.301,60
jul-06 1.223,89 1.223,89 40,80 38 4,31 9 1,02 46,12 5 230,61 2.532,21
ago-06 1.223,89 1.223,89 40,80 38 4,31 9 1,02 46,12 5 230,61 2.762,82
sep-06 1.223,89 1.223,89 40,80 38 4,31 9 1,02 46,12 5 230,61 2.993,43
oct-06 1.223,89 1.223,89 40,80 38 4,31 9 1,02 46,12 5 230,61 3.224,05
nov-06 1.223,89 1.223,89 40,80 38 4,31 9 1,02 46,12 5 230,61 3.454,66
dic-06 1.223,89 452,09 1.675,98 55,87 38 5,90 9 1,40 63,16 5 315,80 3.770,46
ene-07 1.674,40 452,09 2.126,49 70,88 38 7,48 9 1,77 80,14 5 400,69 4.171,14
feb-07 1.674,40 452,09 2.126,49 70,88 38 7,48 9 1,77 80,14 5 400,69 4.571,83
mar-07 1.674,40 452,09 2.126,49 70,88 38 7,48 9 1,77 80,14 5 400,69 4.972,52
abr-07 1.674,40 452,09 2.126,49 70,88 38 7,48 9 1,77 80,14 5 400,69 5.373,20
may-07 2.009,30 542,51 2.551,81 85,06 38 8,98 10 2,36 96,40 5 2 674,81 6.048,01
jun-07 2.009,30 542,51 2.551,81 85,06 38 8,98 10 2,36 96,40 5 482,01 6.530,02
jul-07 2.009,30 542,51 2.551,81 85,06 38 8,98 10 2,36 96,40 5 482,01 7.012,03
ago-07 2.009,30 542,51 2.551,81 85,06 38 8,98 10 2,36 96,40 5 482,01 7.494,04
sep-07 2.009,30 542,51 2.551,81 85,06 38 8,98 10 2,36 96,40 5 482,01 7.976,05
oct-07 2.009,30 542,51 2.551,81 85,06 38 8,98 10 2,36 96,40 5 482,01 8.458,06
nov-07 2.009,30 542,51 2.551,81 85,06 38 8,98 10 2,36 96,40 5 482,01 8.940,06
dic-07 2.009,30 542,51 2.551,81 85,06 38 8,98 10 2,36 96,40 5 482,01 9.422,07
ene-08 2.009,30 542,51 2.551,81 85,06 38 8,98 10 2,36 96,40 5 482,01 9.904,08
feb-08 2.009,30 542,51 2.551,81 85,06 38 8,98 10 2,36 96,40 5 482,01 10.386,09
mar-08 2.009,30 542,51 2.551,81 85,06 38 8,98 10 2,36 96,40 5 482,01 10.868,10
abr-08 2.009,30 542,51 2.551,81 85,06 38 8,98 10 2,36 96,40 5 482,01 11.350,11
may-08 2.612,10 705,27 3.317,37 110,58 38 11,67 11 3,38 125,63 5 4 1.130,67 12.480,78
jun-08 2.612,10 705,27 3.317,37 110,58 38 11,67 11 3,38 125,63 5 628,15 13.108,93
jul-08 2.612,10 705,27 3.317,37 110,58 38 11,67 11 3,38 125,63 5 628,15 13.737,08
ago-08 2.612,10 705,27 3.317,37 110,58 38 11,67 11 3,38 125,63 5 628,15 14.365,23
sep-08 2.612,10 705,27 3.317,37 110,58 38 11,67 11 3,38 125,63 5 628,15 14.993,38
oct-08 2.612,10 705,27 3.317,37 110,58 38 11,67 11 3,38 125,63 5 628,15 15.621,53
nov-08 2.612,10 705,27 3.317,37 110,58 38 11,67 11 3,38 125,63 5 628,15 16.249,68
dic-08 2.612,10 705,27 3.317,37 110,58 38 11,67 11 3,38 125,63 5 628,15 16.877,83
ene-09 2.612,10 705,27 3.317,37 110,58 38 11,67 11 3,38 125,63 5 628,15 17.505,98
feb-09 2.612,10 705,27 3.317,37 110,58 38 11,67 11 3,38 125,63 5 628,15 18.134,13
mar-09 2.612,10 705,27 3.317,37 110,58 38 11,67 11 3,38 125,63 5 628,15 18.762,28
abr-09 2.612,10 705,27 3.317,37 110,58 38 11,67 11 3,38 125,63 5 628,15 19.390,43
may-09 2.873,30 775,79 3.649,09 121,64 38 12,84 12 4,05 138,53 5 6 1.523,83 20.914,26
jun-09 2.873,30 775,79 3.649,09 121,64 38 12,84 12 4,05 138,53 5 692,65 21.606,91
jul-09 2.873,30 775,79 3.649,09 121,64 38 12,84 12 4,05 138,53 5 692,65 22.299,57
ago-09 2.873,30 775,79 3.649,09 121,64 38 12,84 12 4,05 138,53 5 692,65 22.992,22
sep-09 3.134,53 846,32 3.980,85 132,70 38 14,01 12 4,42 151,12 5 755,62 23.747,84
oct-09 3.134,53 846,32 3.980,85 132,70 38 14,01 12 4,42 151,12 5 755,62 24.503,47
nov-09 959,08 239,77 1.198,85 39,96 38 4,22 12 1,33 45,51 5 227,56 24.731,02
dic-09 3.134,53 846,32 3.980,85 132,70 38 14,01 12 4,42 151,12 5 755,62 25.486,65
ene-10 3.134,53 846,32 3.980,85 132,70 38 14,01 12 4,42 151,12 5 755,62 26.242,27
feb-10 3.134,53 846,32 3.980,85 132,70 38 14,01 12 4,42 151,12 5 755,62 26.997,90
mar-10 3.478,25 939,13 4.417,38 147,25 38 15,54 12 4,91 167,70 5 838,48 27.836,38
abr-10 3.478,25 939,13 4.417,38 147,25 38 15,54 12 4,91 167,70 5 838,48 28.674,87
may-10 3.478,25 939,13 4.417,38 147,25 38 15,54 13 5,32 168,11 5 8 2.185,38 30.860,24
jun-10 3.478,25 939,13 4.417,38 147,25 38 15,54 13 5,32 168,11 5 840,53 31.700,77
jul-10 3.478,25 939,13 4.417,38 147,25 38 15,54 13 5,32 168,11 5 840,53 32.541,30
ago-10 3.478,25 939,13 4.417,38 147,25 38 15,54 13 5,32 168,11 5 840,53 33.381,83
sep-10 1.223,90 244,76 1.468,66 48,96 38 5,17 13 1,77 55,89 5 279,45 33.661,28
oct-10 1.223,90 367,14 1.591,04 53,03 38 5,60 13 1,92 60,55 5 302,74 33.964,02
nov-10 1.223,90 244,76 1.468,66 48,96 38 5,17 13 1,77 55,89 5 279,45 34.243,48
dic-10 4.000,00 1.080,00 5.080,00 169,33 38 17,87 13 6,11 193,32 5 966,61 35.210,09
ene-11 1.223,90 244,78 1.468,68 48,96 38 5,17 13 1,77 55,89 5 279,46 35.489,54
feb-11 4.000,00 1.080,00 5.080,00 169,33 38 17,87 13 6,11 193,32 5 966,61 36.456,16
mar-11 4.000,00 1.080,00 5.080,00 169,33 38 17,87 13 6,11 193,32 5 966,61 37.422,77
abr-11 4.000,00 1.080,00 5.080,00 169,33 38 17,87 13 6,11 193,32 5 966,61 38.389,38
30/05/2011 4.000,00 1.080,00 5.080,00 169,33 38 17,87 14 6,59 193,79 5 10 2.906,89 41.296,27
345 10
TOTAL DE DÍAS DE ANTIGÜEDAD 355 TOTAL DE ANTIGÜEDAD 41.296,27

ANTICIPO DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD PAGADAS POR LA EMPRESA 41.296,27
AÑO 2007 1.232,52 1.232,52
AÑO 2008 1.690,67 1.690,67
AÑO 2009 3.076,91 3.076,91
AÑO 2010 2784,40 - 229,40 (INTERESES)= 2.555,00 2.555,00
TOTAL A PAGAR 32.741,17

En consecuencia, se ordena a la empresa demandada a cancelar la cantidad de Bs: 32.741,17, por concepto de prestación de antigüedad. ASÍ SE DECIDE.
CONCEPTOS PROCEDENTES
CONCEPTOS MONTO A PAGAR
PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD 32.741,17
INDEMNIZACIONES POR DESPIDO INJUSTIFICADO ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO DEROGADA 40.695,45
VACACIONES NO DISFRUTADAS DE LOS AÑOS 2008, 2009, 2010, 2011, CONFORME A LA CLAUSULA 30 DE LA CONTRATACIÓN COLECTIVA 21.335,58
BONO VACACIONAL NO PAGADO AÑO 2011; CONFORME A LA CONTRATACIÓN COLECTIVA 2.370,62
DIFERENCIA DE UTILIDADES AÑO 2007, 2008, 2009; 2010 Y UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2011 17.022,58
TOTAL PAGAR 114.165,40

Todos los conceptos y montos condenados arrojan la cantidad total de Bs:114.165,40, por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios, en consecuencia, se ordena a la empresa demandada a cancelar la cantidad antes señalada. ASÍ SE DECIDE.
Asimismo, este Tribunal acuerda el pago de los intereses de sobre la prestación de antigüedad, intereses de mora y corrección monetaria, de acuerdo con los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en Sentencia Nº 1841 de fecha 11-11-2008, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: JOSÉ SURITA, en contra de la Sociedad Mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., la cual indicó:
(…)”los nuevos parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de la Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal.”

Siguiendo los lineamientos establecidos por el criterio antes transcrito en concordancia con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Se ordena el pago de los intereses generados sobre la prestación de Antigüedad, mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros: El cálculo se computará a partir de la fecha de la finalización de la relación laboral, esto es desde el día 30 de mayo del año 2011; sobre el capital acumulado equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes y tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, el experto deberá deducir la cantidad de Bs: 919.37, por concepto de intereses sobre prestaciones que fueron cancelados por la empresa demandada durante los años 2007, 2008, 2009 y 2010. Así se decide.

En lo que respecta a los intereses moratorios y la indexación causados por la falta de pago de la diferencia prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de la finalización de la relación laboral, esto es desde el día 30 de mayo del año 2011, hasta que la sentencia quede definitivamente firme y se hará tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo y no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

En lo que respecta a los montos condenados por los otros conceptos derivados de la relación laboral se ordena la indexación del período comprendido desde la fecha de la notificación de la demandada 06 de octubre de 201, hasta que la sentencia queda definitivamente firme excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, es decir, en el presente caso deberá el experto excluir el lapso comprendido desde el día 21 de octubre del año 2011 hasta el día 3 de noviembre del año 2011, por haberse suspendido la causa, por acuerdo de ambas partes, asimismo, la misma será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

En caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez liquidada la deuda de acuerdo al informe consignado en autos por el experto contable declarado firme, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, ordenará una segunda indexación y la determinación de intereses moratorios sobre los montos condenados computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, para lo cual designará un único experto contable. Así se decide.

Por otra parte, con respecto a la solicitud que realiza la parte demandante con relación al pago de las costas procesales, las cuales solicita que sean estimadas por este Tribunal conforme a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, esta sentenciadora estima conveniente observar lo que se indica en la Sentencia 213 de fecha 16 de marzo del año 2010, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

La sentencia recurrida estableció respecto de la condenatoria en costas lo que a continuación se transcribe:

(…)

Ahora bien, en relación con las costas procesales, es preciso traer a colación el contenido del artículo 63 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del artículo 23 de la Ley de Abogados:

Artículo 63 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
Las costas que debe pagar la parte vencida, por honorarios del apoderado de la parte contraria, estarán sujetos a retasa. En ningún caso estos honorarios excederán del treinta por ciento (30%) del valor de lo demandado.

Artículo 23 de la Ley de Abogados:
Las costas pertenecen a la parte, quien pagará los honorarios a sus apoderados, asistentes o defensores. Sin embargo, el abogado podrá estimar sus honorarios y pedir la intimación al respectivo obligado, sin otras formalidades que las establecidas en esta ley.

Del artículo 63 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desprende claramente, que las costas que debe pagar la parte que resulte vencida en el proceso, por honorarios del abogado de la contraparte, están sujetos a retasa. En esa incidencia de intimación –una vez solicitada la retasa-, se deberá tomar en cuenta la limitación establecida en el artículo in comento, del treinta por ciento del valor de lo demandado, para fijar el monto de las costas por honorarios de la parte contraria, a que resulta condenado quien es vencido en el juicio. Por tanto, resulta evidente que tal limitación no puede ser establecida en forma directa e inmediata por el ad quem al momento de hacer la condenatoria en costas, pues el mecanismo a seguir es, en primer término, la intimación de honorarios profesionales regulada por la Ley de Abogados, en la que se puede solicitar la retasa para garantizar el derecho a la defensa, en la forma señalada en el artículo 23 eiusdem. (Subrayado y resaltado de este Tribunal).

Así lo ha clarificado esta Sala, en la sentencia Nº 459 de fecha 10 de julio de 2003 (caso: Henry Rafael Martínez Tomedes contra Distribuidora Polar de Sur, C.A. DIPOSURCA), al señalar lo siguiente:
Del análisis concordado de estas disposiciones se concluye que la parte que resultó totalmente vencida en el proceso, le corresponde pagar las costas, tal como lo determinó la sentencia de fecha 26 de febrero de 2002, emitida por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Sin embargo, el tribunal en el procedimiento de ejecución, sólo puede estimar -por secretaría- los gastos del proceso pues los honorarios profesionales que forman parte de las costas, deben ser estimados por la parte vencedora, y el Juez sólo podrá acordarlos sin excederse del treinta por ciento del monto de la sentencia, dejando a salvo el derecho del vencido de acogerse a la retasa, para no conculcarle su derecho a la defensa. (Subrayado y resaltado de este Tribunal).

De esta forma, el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo del Primer Circuito de la misma Circunscripción Judicial, se excedió en su decisión al ordenar el pago de las costas calculadas en el 30% de los salarios caídos dejados de percibir, sin que éstas se hubieren estimado e intimado por la parte actora. En consecuencia, esta Sala ratifica que le corresponde pagar las costas procesales a la parte totalmente vencida en este proceso, una vez demandado y agotado el procedimiento de cobro de honorarios profesionales previsto en la ley.

Del párrafo de la sentencia precedentemente transcrito, se desprende que esta Sala ha establecido que los honorarios profesionales, al formar parte de las costas, deben ser previamente estimados por la parte vencedora, y una vez cumplido esto, el juez podrá acordarlos, atendiendo a la limitación del treinta por ciento del monto demandado, tal como lo establece la ley. En consecuencia, no le está permitido al juez condenar a priori un monto determinado, hasta tanto la parte vencedora no haya hecho su estimación, pues la condena sólo genera para la parte vencedora el derecho a obtener de su contraparte el pago proveniente de las resultas del juicio y con ocasión a este. (Subrayado y resaltado de este Tribunal).

En este orden de ideas, del criterio jurisprudencial transcrito se infiere que el Juez podrá acordar el pago de las costas procesales, siempre que la parte demandada haya resultado ser vencida totalmente en el juicio, y una vez verificado ello el Juez podría acordarlas siempre que hayan sido estimadas por la parte vencedora en el proceso, no obstante, en el presente caso no es procedente este concepto toda vez que la demandada no fue totalmente vencida en el presente juicio. ASÍ SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVO

Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de de Prestaciones Sociales y otros beneficios intentada por el ciudadano EXÓN JOSÉ TORO, anteriormente identificado, contra la empresa EL BRASERO DEL LITORAL CENTRAL DFC, C.A.. En consecuencia se condena a la demandada a pagar al ciudadano antes identificado, la cantidad total de CIENTO CATORCE MIL CIENTO SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs:114.165,40), por concepto de Prestaciones Sociales y otros beneficios.
SEGUNDO: Se acuerda el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria, para su determinación se ordena realizar una experticia complementaria en conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, atendiendo los parámetros que se indicaron en la parte motiva de la presente decisión.
TERCERO: No hay condenatoria en costas.

A partir del día hábil siguiente a la publicación de texto íntegro del fallo, comenzará a correr el lapso a los fines de que las partes puedan ejercer los recursos previstos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el copiador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012).
LA JUEZ

Abg. NELLY MORENO GÓMEZ

EL SECRETARIO

Abg. WILLIAM SUAREZ

En la presente fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las tres y treinta horas de la tarde (03:30 p.m.).
EL SECRETARIO

Abg. WILLIAM SUAREZ