REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA SAN CRISTÓBAL, 29 DE OCTUBRE DE 2012 202º Y 153º ASUNTO Nº: SP01-R-2012-000132 PARTE ACTORA: MANUEL GUILLERMO PEÑALOZA BUITRAGO, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad número V- 9.213.910. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ARMANDO JAVIER DÍAZ CHACÓN, JUAN JOSÉ SUÁREZ RINCÓN, YESSENIA RODRÍGUEZ LAITON Y VIVIAN IVANA MORA PARRA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 38.444, 91.086, 115.945 y 91.067, en su orden. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PROMOCIONES ROAN C.A., APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARYLIANA MANRIQUE GUERRERO, DORIS VICTORIA NIÑO DE ABREU Y ANA MARIA ABREU NIÑO, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 122.757, 28.422 y 113.071, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO. Sube a esta alzada la presente causa en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en fecha 12 de julio de 2012, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 10 de julio de 2012, en la cual declaró con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales condenó a la demandada a pagar la cantidad de Bs. 43.994,19. Celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación y habiendo pronunciado el Juez su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad establecida en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos: DE LA APELACIÓN Señala la parte actora recurrente que apela por cuanto la sentencia no se ajusta a derecho, por cuanto en la misma se declara la inexistencia del hecho ilícito de la empresa por cuanto hubo cumplimiento de las normas de higiene y seguridad, sin embargo el INPSASEL determinó que la causa inmediata del accidente fue que no se garantizó un procedimiento de seguridad que no quedo demostrado el uso del código de señales. No quedó demostrado que se notificara mediante escrito al trabajador. Indica que el actor laboró mediante distintos contratos siempre como soldador de primera, no para descargar materiales, de hecho ya había finalizado su labor como soldador cuando le pidieron que hiciera el desmontaje de la carga, la sentencia se basa en la declaración de una sola trabajadora quien indicó que se instruyó el código de señales de manera oral, lo cual no fue probado. La sentencia señala una serie de documentales con las cuales no se demuestra que se haya dado cumplimiento con la normativa en materia de seguridad y salud laboral, que se señaló que las notificaciones las hacían de manera general. Por otra parte, dentro del proceso se solicitó una experticia, la cual el trabajador aceptó, sin embargo la misma no fue evacuada y debió serlo por ser fundamental para determinar la incapacidad del trabajador. Que no se garantizó un procedimiento seguro por la falta de instrucción del código de señales por tanto debió considerarse la existencia del hecho ilícito. Respecto al daño moral considera que la cantidad condenada no esta acorde con el daño sufrido por el trabajador, el cual quedó discapacitado para ejercer la labor que desempeñaba, el trabajador quedó inhabilitado en su vida útil y productiva, ello afecta su moral y autoestima, contaba con 45 años, toda su vida se había desempeñado en la construcción y no la puede desempeñar debido al accidente sufrido, hubo hecho ilícito, es una persona de escasos recursos económicos, vive alquilado. Señala que hubo hecho ilícito patronal y los Bs. 40.000,00 condenados a pagar resultan irrisorios e insuficientes para mitigar el daño sufrido por el trabajador. La indemnización del artículo 79 de la LOPCYMAT se negó y considera que es procedente. Respecto a lo condenado por prestaciones sociales solicita sean revisados por cuanto se estableció como fecha de finalización el 16 de junio de 2010, pero algunos conceptos los condenaron hasta la fecha del accidente. LÍMITES DE LA CONTROVERSIA Demanda: Alega la parte actora que comenzó a prestar sus servicios de manera subordinada y continua para la sociedad mercantil Roan C. A., desde el 14 de octubre de 2009, desempeñándose inicialmente como soldador de primera para la obra Alcázar, con un salario diario la cantidad de Bs. 66,65 con un salario mensual de Bs. 1.999,50; que se encontraba afiliado al Sindicato Único de Trabajadores de la Construcción del estado Táchira (SUTICET). Que además realizaba soldaduras para el montaje de las estructuras para los edificios prefabricados, soldador de brocales así como cualquier otra actividad que le ordenará el patrono, estando siempre a su disposición. Alega que en fecha 18 de diciembre de 2009, sufrió un accidente laboral en la referida obra; que le fue requerido que se quedara como parte de la cuadrilla de trabajadores que debían estar presentes para ayudar en el desmontaje de los equipos para encofrar el concreto de la construcción tipo túnel, los cuales eran movilizados desde el área del penthouse hasta la gandola con un puente grúa el cual era operado por un trabajador ubicado sobre uno de los bloques a nivel del piso y sobre la gandola se encontraban tres trabajadores entre los cuales se encontraba el demandante, colocando cuartones de madera para nivelar la superficie de la gandola sobre la cual se iban posicionando los cuerpos del equipo de encofrar. Que la movilización de la carga (equipos) era dirigida por el maestro de montaje, quien le indicaba al operador de la grúa a través de un código de señales, cómo debía realizar la movilización de la carga en forma segura. Cuando se estaba finalizando la carga de la segunda gandola, el demandante se encontraba en cuclillas sobre los equipos de montaje previamente ubicados en la plataforma de la gandola, colocando los cuartones de madera para la nivelación de la superficie de los mismos, pero es el caso que uno de los compañeros del demandante que se encontraba a la misma altura de la plataforma de la gandola, le gritó, en vista de que la carga venía a gran velocidad y esta se encontraba muy cerca de su cuerpo, el actor reaccionó saltando y sujetándose a la carga, siendo elevado fuera de la gandola y cayendo al vacío, debido a que el operador de la grúa movilizó la carga sin ningún tipo de control. Que el patrono no notificó al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la ocurrencia del accidente dentro de los 60 minutos en que ocurrió el mismo, ni mucho menos de manera formal ante el referido organismo; que el delegado de prevención el ciudadano José Luis Flórez Márquez, solicitó la investigación del accidente en fecha 21 de diciembre de 2009, procediendo a efectuar la notificación de manera extemporánea por vía electrónica. Alega que no fue contratado para realizar actividades de montaje y desmontaje de equipos y mucho menos para preparar la nivelación en las respectivas gandolas de carga, puesto que fue contratado como soldador, pero por órdenes expresas de su patrono Promociones Roan C.A., debió quedarse el día del accidente formando parte del grupo de trabajadores que se encargarían del desmontaje de los equipos de encofrado del concreto, realizando una actividad totalmente diferente para la que fue contratado, sin que se le notificara en ningún momento la actividad a desarrollar propiamente y mucho menos los riesgos a los que estaba expuesto. Que la empresa Promociones Roan C.A. no cumplió las normas que en materia de higiene y seguridad laborales prescribe la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, la Norma Venezolana de Comités de Higiene y Seguridad Industrial, así como los convenios internacionales. Que por consecuencia de dicho accidente, el ciudadano Manuel Guillermo Peñaloza Buitrago padeció fractura petrocantérica desplazada conminuta fémur derecho y fractura polifragmentaria de radio derecho; que en el servicio médico se realizó el procedimiento de reducción abierta y osteosíntesis con sistema clavo placa deslizantes DCS y tornillos de fractura petrocantérica de fémur derecho y reducción abierta y estabilización con fijador externo y alambres de fractura de extremo distal del radio derecho. Que el demandante se vio en la necesidad de acudir a solicitar ayuda económica a la Lotería del Táchira, para poder costear la referida intervención quirúrgica, por no poseer recursos económicos, motivado a que la demandada se negó a asumir el pago de la misma. Que el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de los Trabajadores Táchira y Mérida, a través de informe de investigación suscrito por los funcionarios técnicos en higiene y seguridad en el trabajo, de fecha 26 de marzo de 2010, que corre inserto al expediente que cursa por ante ese organismo signado con el núm. TAC-10-0074, de fecha 7 de enero de 2010, donde se sustanció la investigación del accidente laboral; no se puede eximir de responsabilidad a la empresa Promociones Roan C.A. Que el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, en fecha 16 de julio de 2010, emitió certificación médico ocupacional número CMO: 0113/2010, donde se determinó que el demandante presenta fractura petrocantérica desplazada conminuta fémur derecho, fractura desplazada conminuta de extremo distal de radio derecho y traumatismo toracoabdominal cerrado, como consecuencia del accidente laboral, certificando la ocurrencia del mismo que originó una discapacidad parcial permanente. Con fundamento en los artículos 87, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 185, literal C, 236 y 237; 1, 53, 56, 71, 73, 79, 101, 116, 129 y 130, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; 1, 2, 59 numerales 1 y 2, 311, 234, 253 y 254, del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; artículo 43, del Protocolo de Buenos Aires, 1967; artículo 6, 9:1, 26:1, de los Convenios y Tratados Internacionales ratificados por Venezuela, sobre la materia específicamente por lo que respecta al Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, 1964 (Convenio núm. 121); y 1.185 y 1.196, del Código Civil, reclama las indemnizaciones previstas discapacidad temporal; discapacidad parcial permanente; daño moral, para un total de Bs. QUINIENTOS SETENTA MIL CUATROCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 570.460,62). Contestación: Como punto previo alegan la falta de cualidad del patrono de Promociones Roan C. A. o falta de legitimación a la causa legitimatio ad causam por cuanto el ciudadano Manuel Peñaloza no era trabajador de la empresa demandada en el momento y fecha que ocurrió el accidente laboral, según lo señala el contrato de obra entre Promociones Roan C. A. y Gerardo Gómez Mora, contratista de la empresa demandada y su patrono, en virtud de que no formaba parte de los trabajadores de la demandada, y que estaba realizando trabajo para el contratista Gerardo Gómez cuando ocurrió el accidente, por lo que opone la falta de cualidad. Niega el carácter de patrono ante el demandante y la relación de trabajo directa con el accionante. Que es falso que la causa inmediata al accidente haya sido la falta de un procedimiento de trabajo. Que es falso que la empresa demandada no tuviera un programa de seguridad y salud y que no haya notificado los riesgos a que se exponían los trabajadores para realizar la actividad de carga y descarga de los paneles metálicos. Que no es procedente la responsabilidad objetiva del patrono contenida en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo; la responsabilidad subjetiva de la demandada y por consecuencia no procede ninguna indemnización de las establecidas en el artículo 130, numeral 4 eiusdem. Que no es procedente el pago por daño moral, por parte de la demandada, basándose en el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Por tales motivos pide se declare sin lugar la demanda propuesta. ENUNCIACIÓN PROBATORIA PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE Documentales: - Copia de la certificación médico ocupacional número CMO: 0113/2010, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (fs 84 y 85). Se valora conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Facturas de pago canceladas por la parte demandante emanadas de terceros (fs 86 al 101). Al no haber sido ratificadas en juicio, las mismas se desechan conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copia de los recibos de pago del salario de las semanas del mes de enero del 2010, pagadas al actor por la parte demandada el mes de enero del 2010 (fs. 102 al 104). Se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copia de la libreta de cuenta de ahorro, titular Manuel Guillermo Peñaloza Buitrago, número 0137-0020-65-0001838102, (fs. 105 al 109). Adminiculada con la prueba de informe corriente a los folios 37 al 67 de la tercera pieza, se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Pruebas de informes: - Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), sede San Cristóbal. Se recibió respuesta a estos informes en fecha 01/12/2011, en la cual el IVSS informa a este Tribunal, que el actor fue inscrito por ante ese organismo en fecha 14/10/2009 y que para la fecha de emisión de dicho informe, se encuentra activo para la empresa demandada. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz en San Cristóbal, estado Táchira. Se recibió respuesta a estos informes en fecha 30/11/2011, a través de los cuales el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales remite en copia certificada el informe de investigación de accidente laboral, relacionado con el accidente sufrido por el actor en fecha 18 de diciembre del 2009. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - A la entidad financiera Sofitasa, banco universal C. A., San Cristóbal, estado Táchira. Se recibió respuesta a estos informes en fecha 3 de mayo del 2012, en la cual la entidad financiera informa a este Tribunal, que sí existe tal cuenta, que la misma es una cuenta nómina abierta a favor del actor por la empresa demandada desde el 15/08/2007, y remite los estados de cuenta de la misma desde el año 2009 hasta la fecha del informe. De la respuesta recibida se evidencia que coincide en contenido con las copias simples de la libreta de ahorros agregadas como prueba por el demandante, y de la misma se observa asimismo el pago de parte del salario semanal devengado por el trabajador de manera continua y periódica, desde la fecha del accidente hasta el mes de diciembre del 2011. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Prueba testimonial: De los ciudadanos Freddy Alí Benítez Vásquez, venezolano, con cédula núm. V- 9.225.253, Ramiro Contreras Contreras, venezolano, con cédula núm. V- 23.213.300, Walter Antonio Pérez Bueno, venezolano, con cédula núm. V- 12.634.481, ninguno de los cuales compareció a la audiencia de juicio. Prueba de exhibición: - Solicita la exhibición de los recibos de pago de salarios emitidos por la empresa Promociones Roan C. A., con ocasión a la cancelación de los salarios correspondientes al demandante, desde el inicio de la relación laboral, de los cuales se anexan respecto del mes de enero de 2010 copia con el escrito de pruebas. Se observa que tales documentales se encuentran agregadas por ambas partes. Por tal motivo se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA - Copia simple de contrato de trabajo para obra determinada celebrado entre Promociones Roan C. A., y Gerardo Gómez Mora, (Fls. 122 y 123). No se les otorga valor probatorio por cuanto son documentos privados emanados de terceros y no fueron ratificados por este mediante la prueba testimonial. - Expediente correspondiente al trabajador Manuel Guillermo Peñaloza Buitrago, (Fls. 124 al 414). Las documentales insertas a los folios 124, 125, 127, 128, 129, 131, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166 al 174, 178, 179, 180, 181, 235, 236, 242, 243, 245, 246, 247, 248, 249, 250, 251, 253, 254, 273, 275 al 296, 298 al 305, 307, 308, 309, del 311 al 323, 325 al 335. Se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Las documentales que corren a los folios 126, 130, 132, 140, 151, 152, 175, 176, 177, 182 al 231, 234, 237, 239, 240, 241, 244, 252, 267, 268 al 272, 274, 297, 306, 324, 336, 337, 338, 339, 340, 341, del 342 al 406, carecen de firma por tanto no pueden serle opuestas a la contraparte, careciendo por tanto de valor probatorio. Las documentales que corren a los folios 145, 146 al 150, 232, 233, del 407 al 414, emanan de terceros ajenos al proceso, y no fueron ratificadas por tanto no se les confiere valor probatorio alguno. La documental inserta al folio 238, se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo - Programa de Seguridad y Salud Laboral de Promociones Roan C. A., de febrero 2007, (Fls. 02 - 270, II pieza). Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 eiusdem. Informes: - Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del cual no se recibió respuesta. - Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz, del cual se recibió respuesta en fecha 30 de noviembre de 2011, a través de la cual el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales remitió copia certificada el informe de investigación de accidente laboral, relacionado con el accidente sufrido por el actor en fecha 18 de diciembre del 2009 al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Testimoniales: De los ciudadanos Justmaril Mairel Castellanos Martínez, cédula de identidad No. V- 16.122.454. Naila Esther Hernández Ávila, cédula de identidad No. V- 14.813.035, María Elizabeth Varela de Prato, cédula de identidad No. V- 8.091.169, Kehyddy Hantuch, cédula de identidad No. V- 14.984.419, Arnoldo Molina, Ramiro Contreras, Gerardo Gómez, José Uzcátegui, Wálter Pérez. De los cuales comparecieron: María Elizabeth Varela de Prato, la cual manifestó: Que es médica familiar y ocupacional, que lleva varios años con la empresa Roan C. A., evaluando a los trabajadores. Que antes del accidente le hizo chequeos al trabajador y luego lo estuve evaluando. Que el año pasado cuando le hizo la evaluación tenía una discapacidad parcial y temporal, porque las fracturas que sufrió iban en un proceso de consolidación normal, para ese momento que lo vio y desde febrero del año pasado no lo ha vuelto a evaluar. Que el criterio en que se basa para decir que la incapacidad es temporal, es que cuando le hizo la exploración, no presentó un dolor intenso marcado y no había una discapacidad funcional, porque la articulación no tenía una consolidación errada de la fractura, es decir, que el hueso no se solidificó, existe dosificación, para ese momento no tenía una discapacidad permanente. Que se deben hacer resonancias, que es el estudio el que va a indicar si existe una artrosis permanente. Que hay dos diagnósticos, uno clínico que realizó y otro complementarios, como la resonancia pero solo llevo RX, mas no las resonancias, por eso solo lo valoró clínicamente, por cuanto no llevó los estudios. Justmaril Mairel Castellanos Martínez: Quien manifestó: Que es ingeniera, que trabajo para la empresa Roan C. A., dirige el departamento de gestión de seguridad laboral, realiza el análisis y notificaciones de riesgos cuando entran los trabajadores a laborar a la empresa, existiendo un programa de seguridad y salud laboral, que las notificaciones de riesgos no se hacen por los cargos existentes, sino por la actividad realizada. Que en el caso del trabajador Manuel, ha recibido todas la capacitaciones desde que entró a trabajar mas o menos en el año 2007, como trabajador en alturas, trabajos en escaleras, notificaciones de riesgos en la construcción, charlas, que todos los trabajadores que ingresan a la empresa son adiestrados sobre trabajos en altura, esta implícito porque se construyen edificios, por eso las charlas son sobre los riesgos de trabajos en altura. El tipo de obra que se desarrolla, no son los edificios tradicionales, son tipo túnel, o sea no son con bloque tradicional, son encofrados tipo túnel que se arman y se nivelan para vaciar el premezclado. Que Manuel ingresó a trabajar siempre con este sistema de túnel, porque el siempre tenía que soldar las piezas, para lo que fue contratado. En este caso el procedimiento de trabajo era sobre la carga y descarga, actividad que estaba realizando el trabajador, y que se había repetido cuando trasladaron los túneles a la otra obra en Ureña, ese día era la segunda gandola, estaban tres trabajadores, dos se acercaron al área segura y Manuel no se dirigió al área segura, porque estaba distraído. El hecho que generó el accidente fue un viento fuerte y se perdió el control de la carga. Que el señor Gerardo Gómez, era el contratado para la actividad exclusiva de carga y descarga de los túneles. Sí, el código de señales se da en la notificación de riesgos, trabajos en alturas, charlas y cuando se les da la inducción por primera vez al personal. Que no estaba específicamente en el sitio, que no vio el accidente. Que los análisis de riesgos no son específicos para cada cargo porque implican son las actividades que se van a desarrollar, y cuáles son sus riesgos, son diferentes cargos para cada actividad, pero son los mismos equipos a utilizar y los mismos riesgos que se corren. El código de señales: es un lenguaje que se utiliza en trabajos de altura, eso esta publicado, especificado y se les da en charlas a los trabajadores. Se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Inspección judicial en la sede de la obra Alcázar, ubicada en la avenida principal de las pilas, al frente de Seguros Los Andes, San Cristóbal, estado Táchira. EL día 16 de diciembre del 2011, se practicó la inspección judicial promovida, dejando constancia el juez de juicio que la empresa demandada construye una obra ubicada en la avenida principal de la Pilas, urbanización Santa Inés, llamada residencias Alcázar; que en la referida obra existe un departamento de seguridad y salud laboral, en el cual se pudieron verificar las notificaciones de riesgos y charlas facilitadas al personal que labora en la obra desde el año 2007 al año 2009; también se observó el uso por parte de los pocos trabajadores que se encontraban en la obra para el momento de la inspección, de implementos de seguridad tales como: guantes, cascos, botas, arneses y lentes de protección; por último se pudo constatar en la obra: la publicación de las estadísticas de accidentabilidad y normas de seguridad laboral, carteleras informativas sobre emergencias, accidentes y avisos para el uso de implementos de seguridad al entrar a la obra. Se realizó entrevista al delegado de prevención José Flores Márquez identificado con la cédula de identidad N° V- 15.156.906; y se efectuó un recorrido por la obra y sostuvo conversaciones con algunos de los trabajadores que se encontraban para ese momento. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Experticia: - Se solicitó el nombramiento de dos médicos fisiatras, para evaluar al trabajador sobre la capacidad para seguir realizando su labor como trabajador de la construcción y determinar la capacidad total del trabajador para continuar realizando su trabajo y el grado de discapacidad residual sufrida por el trabajador. Dicha prueba fue desistida por la promovente. - Se solicitó el nombramiento de un ingeniero industrial, para que elabore un informe técnico de auditoría, sobre el cumplimiento del Programa de Seguridad Laboral en la obra Alcázar, desde febrero de 2009 hasta diciembre 2009. En fecha 30 de enero del 2012, fue presentado el informe de auditoría promovido, el cual fue elaborado por la ingeniera Eleonora Delgado, con el cual se constató que el trabajador fue notificado de los riesgos a los cuales estuvo sometido en el trabajo y que el actor participó en talleres para el trabajo en altura, prevención de riesgos y detención de caídas. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Declaración de parte: El demandante, ciudadano Manuel Guillermo Peñaloza Buitrago, declaró que empezó a trabajar el 14 de octubre de 2009, para terminar la torre C; que ingresó como soldador de montaje, no de desmontaje; que cuando se termina el edificio, lo llamaron para hacerle los exámenes de salida, el chequeo de rutina, de los 16 obreros dejaron a siete; que el maestro le dijo, que se quedaba, porque es el soldador y hay que bajar los equipos; que el día del accidente estaba encima de la gandola, porque estaba poniendo los cuartones; que a las 3 de la tarde, el de la grúa se trajo el lateral muy rápido y se lanzó, producto de una brisa fuerte; que era la cuarta gandola a descargar. Que cobró el 33,33 % hasta marzo del 2012; que no puede trabajar porque perdió presión en la mano está en terapia de la pierna; que tiene tres hijos de 27, 25 y 19 años de edad. Que vive alquilado, se ayudan con un quiosco que nos prestó la hermana de mi esposa. Que cuando ingresó le dictaron dos cursos. Se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Oídos los alegatos expuestos por la parte recurrente, las observaciones expuestas por la parte demandada y analizadas las actas procesales, hace este juzgador las siguientes consideraciones: Señala el apelante en primer término que la sentencia no se ajusta a derecho en razón de que hubo incumplimiento de las normas de higiene y seguridad y no obstante a ello, el Juez declaró la inexistencia del hecho ilícito, que no quedó demostrado dicho cumplimiento. En este orden de ideas observa este juzgador que una vez revisado la totalidad del material probatorio aportado a los autos quedó evidenciado que la parte actora fue notificada de todas y cada una de las labores que le fueron encomendadas, entre las cuales se encontraba la actividad que estaba desempeñando al momento de la ocurrencia del accidente, por tal motivo demostrado como fue el cumplimiento de la normativa en materia de salud y seguridad laboral por parte de la empresa resulta improcedente responsabilizar a la empresa demandada del accidente de que fue víctima el trabajador, por cuanto el mismo no derivó de una acción u omisión por parte de la empresa. Por otra parte, respecto a la experticia solicitada por la parte demandada se observa que dicha prueba fue promovida por la demandada, la cual en virtud de no haberse llevado a cabo en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, cuando se le interrogó sobre si insistía en la importancia y pertinencia de la misma, respondió negativamente, razón por la cual mal podría este juzgador ante tal señalamiento considerar que hubo una falta en relación con dicha prueba, la cual no se evacuó por falta de impulso procesal de la parte interesada en la misma y a la final resultó desistida por la parte promovente. En relación al daño moral reclamado, observa este juzgador que el accidente laboral sufrido por el actor, le ocasionó una fractura petrocantérica desplazada conminuta fémur derecho, fractura desplazada conminuta de extremo distal de radio derecho y traumatismo toracoabdominal cerrado, lo cual fue generado por un agente externo ajeno a la víctima y a la empresa demandada, el actor devengaba un salario acorde con el trabajo desempeñado, tiene tres hijos mayores de edad, vive en una casa alquilada con su pareja y tiene un quiosco, estos fueron parámetros utilizados por el Juez de la causa para estimar el monto que por daño moral resultaría procedente para el demandante, por tal motivo considera quien aquí juzga tomando como base los elementos previamente señalados, que una indemnización justa y equitativa por el daño moral sufrido por el actor sería la suma de Bs. 40.000 acordada por el juez de la causa. Así se establece. Por último en relación con la fecha de terminación de la relación laboral para efectos del cómputo de los conceptos laborales correspondientes al actor, observa quien aquí juzga que de conformidad con el artículo 101 de la LOPCYMAT, únicamente la antigüedad comprendería el tiempo de la discapcidad temporal, más no así los demás conceptos laborales, los cuales deberán calcularse hasta la fecha efectiva de culminación de la prestación de servicios, la cual en el presente caso fue la fecha del accidente de trabajo. En consecuencia, corresponden al trabajador, los siguientes conceptos: - Prestación de antigüedad: Bs. 3.781,12 - Intereses sobre prestación de antigüedad: Bs. 213,07 - Daño moral: Bs. 40.000,00. Para un total de CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 43.994,19). DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte actora en fecha 12 de julio de 2012, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 10 de julio de 2012. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión apelada. TERCERO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano MANUEL GUILLERMO PEÑALOZA BUITRAGO en contra de la sociedad mercantil PROMOCIONES ROAN C.A., en consecuencia se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 43.994,19). Se condena igualmente al pago de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria del monto declarado procedente de la siguiente manera: De la prestación de antigüedad se calculara desde la terminación de la relación de trabajo hasta la materialización del presente fallo y en el caso de la indemnización por daño moral, de no existir cumplimiento voluntario se calculará con arreglo a lo dispuesto en el artículo a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa. Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de 2012, años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.- JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BALLÉN Juez Superior Primero del Trabajo JOSÉ GREGORIO GUERRERO Secretario En el mismo día, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 pm), se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. JOSÉ GREGORIO GUERRERO Secretario Exp. No. SP01-R-2011-000132 JGHB/MVB