REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS
Maiquetía, veintiséis (26) de octubre del año dos mil doce (2012)
202º y 153º
ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2011-000169
SENTENCIA DEFINITIVA
I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: YUBER RAMÓN BREINDERMARCH MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° Nº 11.644.325.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANA MARÍA VILLAREAL venezolana mayor de edad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.936.
PARTE DEMANDADA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO VARGAS, POR ÓRGANO DE LA SECRETARÍA DE SEGURIDAD CIUDADANA, SERVICIO AUTÓNOMO EMERGENCIAS VARGAS 171.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS EDGARDO GARCÍA SÁNCHEZ, CAROLINA J. HERRERA BOZZO, NINOSKA MILAGROS LÓPEZ, FERNÁN VALDIVIESO NUÑEZ, JHON VICENTE SUAREZ GURMÁN, ROCIO YASMIN CAÑAS DELGADO, LISBETH COROMOTO RAMÍREZ VERGARA Y ANDREA BEATRIZ NUÑEZ DELGADO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. V-5.293.198, V-11.638.006, V-12.164.167, V-1.735.198, V-16.508.489, V-10.580.899, V- 16.655.561 y V-17.709.794, respectivamente, adscritos a la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO VARGAS.
MOTIVO: Indemnizaciones prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, indemnización por responsabilidad objetiva; indemnización por lucro cesante y daño moral como.
II
SÍNTESIS
Se inició el presente juicio por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral del estado Vargas, en fecha 18 de mayo del 2011, mediante libelo de demanda interpuesto por el ciudadano YUBER RAMÓN BREINDERMARCH MARCANO, asistido por la profesional del derecho ANA MARÍA VILLAREAL, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO VARGAS, POR ÓRGANO DE LA SECRETARÍA DE SEGURIDAD CIUDADANA SERVICIO AUTÓNOMO EMERGENCIAS VARGAS 171, siendo recibido por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución a fin de pronunciarse sobre su admisión.
En fecha 23 de mayo del año 2011, el Tribunal se abstiene de admitirla por cuanto que no cumple con los requisitos previstos en el segundo aparte del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, librándose en esa misma fecha la boleta de notificación a la parte actora a fin de que ocurra y presentara escrito de subsanación, consignándose en fecha 12 de julio del año 2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, libelo de demanda mediante diligencia en donde señala que procede a consignar corrección marcado con la letra “A”, siendo admitida en fecha 14 de julio del año 2011, ordenándose en ese mismo día la notificación de las partes a fin de que comparezcan a la celebración de la Audiencia Preliminar. En fecha 07 de octubre del año 2011, se redistribuye la causa correspondiéndole al Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, a los fines de celebrar la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo en esa misma fecha, decidiendo las partes prolongar la misma en siete (07) oportunidades, concluyendo dicha prolongación en fecha 07 de junio del año 2011, en donde se ordenó remitir el expediente a juicio, distribuyéndose al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas para pronunciarse sobre la presente causa.
En fecha 27 de junio del año 2012, se fija para el 10 de agosto del año 2012, la celebración de la Audiencia de Juicio. En fecha 19 de octubre del año 2012, se dictó el dispositivo oral del fallo; levantándose el acta correspondiente, conjuntamente con un registro audiovisual de la misma, tal como lo dispone el artículo 162 del texto adjetivo laboral.
Encontrándose este Tribunal dentro del lapso establecido para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo conforme lo dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace con base a las siguientes consideraciones:
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE.
La parte demandante tanto en suscrito libelar como en la subsanación de la misma señala los siguientes puntos:
Que ingresó a prestar servicios bajo relación de dependencia para la demandada, es decir, para la Secretaría de Seguridad Ciudadana Servicio Autónomo Emergencias Vargas 171, Órgano adscrito a la Gobernación del estado Vargas, desempeñando el cargo de Supervisor Auxiliar desde el día 05 de enero del año 2005.
Que devengó un último salario por la cantidad de Mil Novecientos Cuatro Bolívares (Bs.1.904,00), que tenía una jornada de trabajo mixta, que existía una excepción en su caso por cuanto se encontraba estudiando, el actor tenía como hora de entrada desde las 6:00 pm hasta las 6:00 am, como hora de la salida, con un descanso desde las 22:00 pm, hasta las 2:00 am, que se encontraba bajo las órdenes y dirección del ciudadano profesional militar Teniente Oscar Pérez Mújica, quien era el Presidente de dicho Organismo.
Que en fecha 21 de mayo del año 2009, se encontraba dentro de las instalaciones de la demandada cumpliendo su jornada de trabajo, específicamente en su hora de descanso, que estando acostado fue interrumpido por órdenes del Presidente Oscar Pérez Mújica para que trasladara a sus domicilios al Supervisor Marwin Alfonso y a la ciudadana Lizbeth Brito, quienes trabajaban en el Departamento de Administración, que debía transportarlos en una camioneta VANS EXPRESS, perteneciente a la Institución.
Que al llegar al sector El Caribe se sintió dominado por el cansancio y por el sueño, hasta el extremo de perder la conciencia, porque está acostumbrado a dormir en su correspondiente hora de descanso, aunado al hecho del cansancio acumulado tras el fallecimiento de su madre, de la cual tenía conocimiento todo el personal.
Que aún así fue interrumpido de su horario de descanso para realizar una función que no es inherente al cargo que desempeñaba.
Que todas las circunstancias anteriormente descritas fue lo que lo llevaron a perder el conocimiento, colisionando e impactando con un vehículo de carga pesada (gandola), quedando atrapado dentro del vehículo, siendo socorrido por los bomberos, trasladándolos en una ambulancia de Vargas Salud al Hospital José María Vargas Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de la Guaira, ingresándolo al área de emergencia producto de la hemorragia interna que tenía así como de las lesiones en rostro, cara, cadera y brazos, trasladándolo luego a la Clínica del Dr. Luis F. Marcano, en la Parroquia de Macuto toda vez que en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), no tenían operativos los equipos para realizar los exámenes necesarios.
Que en dicha clínica determinan que tenía fractura de rótula, pérdida de hueso en la cabeza distal del fémur, fractura de cadera y fractura del pómulo izquierdo.
Que fue sometido a varias operaciones, requiriendo unas más, siendo necesario la colocación de una prótesis en la cadera, la cual tenía un costo elevado, la cual la Gobernación del estado Vargas se negó a suministrarla. Que ante la negativa de la Gobernación y pasividad durante seis (06) meses sin que fuere posible el suministro de dicha prótesis, sus familiares fueron a reclamar y ante sus insistencias fue que se logró la operación correspondiente. Que durante el tiempo de rehabilitación el médico le emite una orden para realizarse una serie de exámenes las cuales arrojaron que tenía una serie de ligamentos internos dañados tanto en la rodilla como en la nariz, y que por tal razón era necesaria la realización de otra operación.
Que una vez entregado el diagnóstico en febrero del año 2010, procedió a comunicarle a la Gobernación del estado Vargas sobre el mismos, así como la necesidad de la realización de otra operación, de la cual hasta la presente fecha no se ha podido realizar por cuanto la respuesta de la Gobernación fue que no poseía recursos que pudiera cubrir dichos gastos médicos.
Que luego de transcurrir más de dos años del accidente, no ha podido realizarse dicha operación por cuanto no tiene una póliza de seguros que pueda cubrir dichos gastos médicos pues todo el dinero se le va en medicamentos y calmantes, aunado al hecho que ha quedado impedido para ejercer su carrera de Docencia en la especialidad de Educación Física y Deportes.
Que producto de dicho accidente se encuentra desconsolado, una persona sin futuro por cuanto al no poder ejercer sus funciones y su carrera no puede optar en consecuencia a una remuneración salarial que le permita una vida independiente y obtener beneficios para adquirir una vivienda propia y un negocio propio.
Que en tal sentido, la retribución que espera sería para ocupar una situación similar anterior al accidente, en la cual se pueda desenvolver, como es comprar un gimnasio donde pueda trabajar dentro de su área y obtener beneficios que le permitan vivir de una manera digna. Que dicha retribución alcanza la suma de Un Millón Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 1.800.000,00).
Que luego del accidente hasta la presente fecha la demandada no ha cumplido con su obligación de resarcir los daños así como tampoco se ha comportado de manera solidaria con su enfermedad ya que no ha sufragado ningún gasto en cuanto a consulta, medicinas y exámenes que se ha realizado, aunado al hecho de que la demandada procedió a realizar trámites de invalidación ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
Que en cuanto a los daños, específicamente en cuanto al daño moral señala que el accidente le ha quitado su futuro como hombre emprendedor y como profesional, toda vez que el asiste a sus clases en el Instituto Universitario Pedagógico de Caracas (IUPC), sabiendo que no podrá ejercer su carrera como profesor de Educación Física, que aún cuando el dolor físico así como el dolor de las fracturas y las secuelas son bastantes, no son comparables con el dolor interno de verse limitado ya que no podrá ser deportista y entrenador.
En cuanto a la responsabilidad objetiva señala que el patrono lo colocó en riesgo por haberle ordenado a cumplir funciones que no eran las de su mandante y que producto de ello fue que tuvo lugar el accidente que sufrió, cumpliéndose así la conducta ilícita del patrono al encomendarle una función extraña al cargo para el cual él fue contratado aunado al hecho que fue levantado en su hora de descanso para realizar un traslado, no previendo el patrono las consecuencias que tal orden ocasionaría por trasladar a altas horas de la noche a los trabajadores.
En cuanto al derecho, invoca el artículo 87, 89 y 185 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 560 y 561 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así como lo contemplado en los artículos 69, 70, 71, 72, 73 y 78 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOCYPMAT).
En este sentido, su petitorio se basa en obtener lo siguiente:
- La indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada por la cantidad de Bs. 22.800,00.
- La indemnización prevista en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo LOCYPMAT, por la cantidad de Bs. 114.000,00
- El daño material o lucro cesante calculado a partir de la edad que tenía el trabajador al momento de la discapacidad parcial permanente diagnosticada en fecha 25 de enero del año 2011, el cual arroja la cantidad de Bs. 820.800,00.
- La indemnización por daño moral de conformidad con lo previsto en el artículo 1.196 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.191 ejusdem, la cual alcanza la suma de Bs. 600.000,00.
- Que todos los conceptos reclamados alcanzan la suma de Bs. 1.257.600,00, estimando la presente demanda por la cantidad de Bs. 1.800.000,00., a los fines de que le sean retribuidos a mi mandante los daños que le ocasionaron las lesiones producto del accidente que le impiden continuar ocupando sus funciones profesionales y laborales anteriores.
- Igualmente demanda las costas y honorarios profesionales que se generen con motivo de la presente demanda. Asimismo, solicita al Tribunal la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de que se indique la respectiva corrección monetaria o indexación hasta el momento del pago definitivo.
ALEGATOS DE LA DEMANDADA.
PUNTO PREVIO:
Señala como punto previo, el no agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas de contenido patrimonial contra la República, en virtud de que no consta en los autos documento alguno que haya consignado la parte demandante al momento de la interposición de la presente acción ya que quien pretende instaurar tal demanda debe agotar previamente el procedimiento administrativo contemplado en la Ley orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con lo previsto en el artículo 35 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
En cuanto a la contestación a la demanda, realizan la misma considerando lo siguiente:
Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho los argumentos y pretensiones expuestos por el ciudadano YUBER RAMÓN BREINDERMARCH MARCANO, contra la Gobernación del estado Vargas, en la persona del ciudadano G/J (EJNB) Jorge Luis García Carneiro en su carácter de Gobernador del estado Vargas, por cuanto las mismas carecen de todo fundamento legal y no corresponden con la verdad de los hechos.
Niegan, rechazan y contradicen que la Gobernación del estado Vargas tenga que pagar al demandante las indemnizaciones solicitadas en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo por un monto de Bs 22.800,00, así como la establecida en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), cuya cantidad asciende a BS 114.000,00., de conformidad con lo indicado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), en su artículo 18 numeral 16, el cual establece que el Órgano competente que debe elaborar los criterios de evaluación de discapacidad a consecuencia de los accidentes de trabajo y las enfermedades ocupacionales es el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), mediante informe que califique el grado de discapacidad que presente el trabajador, el cual tendrá carácter público; que aún cuando este documento no constituye un requisito de admisión de la demanda, el mismo no puede omitirse a la hora de tomarse una decisión o se condene el pago de las prestaciones inherentes a la discapacidad sufrida por el trabajador que demanda.
Que una vez que sea determinado el grado de discapacidad presentado por el trabajador y en virtud de lo establecido en el artículo 78 de la Sección Primera del Capítulo I Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la indemnización prevista en el artículo 80 ejusdem, sea referida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para su referido pago.
Niegan, rechazan y contradicen que la Gobernación del estado Vargas tenga que pagar al demandante la indemnización por daño material o lucro cesante calculado a partir del momento de la discapacidad parcial permanente diagnosticada en fecha 25 de enero del año 2011, cuyo monto es por la cantidad de Bs. 820.000,00., toda vez que el fundamento de la responsabilidad civil por hecho ilícito es la noción de culpa y por ende, la responsabilidad subjetiva que requiere a los fines de su verificación a fin de que medie el ilícito patronal, es decir, la negligencia, impericia, imprudencia y dolo del patrono que haya sido la causa directa de la producción del accidente.
Niegan, rechazan y contradicen que la Gobernación del estado Vargas, tenga que pagar al demandante la indemnización por daño moral de conformidad con lo previsto en el artículo 1.191 y 1.196 del Código Civil, por la cantidad de Bs. 600.000,00., ya que la misma procede de acuerdo a la apreciación del daño que tenga el Juez sentenciador, es decir es según su libre arbitrio. Que en tal sentido, lo único que debe probarse del daño moral es el hecho generador, es decir, el conjunto de circunstancias de hecho que generan la aflicción cuyo petitum doloris se reclama.
Que en cuanto a la indexación o corrección monetaria solicitada por el accionante, destaca que la misma procede sólo una vez que se declare Con Lugar la pretensión de un trabajador por indemnización de daño moral y se ordene en la dispositiva la corrección monetaria del monto condenado a pagar por daño moral desde la fecha en que se publica el fallo hasta su ejecución.
En cuanto su petitorio señalan que se declare Sin Lugar la presente demanda interpuesta por el ciudadano YUBER RAMÓN BREINDERMARCH MARCANO, contra la Gobernación del estado Vargas.
DE LA CONTROVERSIA
Ahora bien, vistas las pretensiones y defensas expuestas por la parte accionante en su escrito libelar como en la subsanación y por la parte demandada en su contestación, así como lo expuesto durante la audiencia de Juicio Oral y Pública, evidencia este Tribunal que en el presente asunto quedó admitido la ocurrencia del accidente de trabajo, así como el último salario devengado por el trabajador de Bs. 1.904.000; no obstante, se observa que quedó controvertido la procedencia de la responsabilidad objetiva, es decir, la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, así como la procedencia de la responsabilidad subjetiva conforme a lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT); de la Indemnización por daño material o lucro cesante, y de la indemnización por daño moral de conformidad con lo previsto en el artículo previsto en el artículo 1.196 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.191 ejusdem. ASÍ SE ESTABLECE.
Ahora bien, antes de establecer la carga probatoria en el presente caso, este Tribunal pasa a resolver el punto previo alegado por la parte demandada en su escrito de contestación referido al antejuicio administrativo que debe realizarse cuando la República es parte en un juicio. En ese sentido, este Tribunal se pronuncia de seguida sobre el punto previo alegado por la parte demandada en su escrito de contestación, tomando en consideración el siguiente criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal de la República, mediante Sentencia 144 de fecha 12 de junio del año 2001.
“En relación con el agotamiento del procedimiento administrativo previo, la doctrina de la Sala ha sido uniforme y reiterada en cuanto a la exigencia de la previa comprobación de haberse gestionado la respectiva reclamación por la vía administrativa para poder dar curso a la demanda, no así en cuanto a la forma de gestionar o agotar la reclamación en vía administrativa. En efecto, aquí el criterio ha sido distinto a partir de la diferenciación de dos estadios temporales, esto es, bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
(…omissis…)
“Esta Sala en un primer término observa que el legislador establece a favor de los entes públicos prerrogativas que inciden en distintas etapas del proceso afectando de manera ostensible el equilibrio de la relación procesal: el agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas, las limitaciones al poder cautelar, la notificación, la no confesión ficta, las formas anormales de terminación del proceso, costas y retasa, y ejecución de sentencia. Estas prerrogativas no tienen todas la misma justificación, algunas son justificadas en razón del carácter con que actúan los entes públicos como tutores del interés general, que conlleva que una perdida sufrida por el Estado implica un perjuicio indirecto para toda la colectividad; otras se justifican en la tutela que hace el legislador del principio de legalidad presupuestaria.
Ahora bien, la aplicación de estas prerrogativas en el proceso laboral requiere su adecuación a la naturaleza excepcional y al carácter social y protector del Derecho Procesal del Trabajo, es decir, el alcance de dicha aplicación amerita la interpretación de las prerrogativas considerando como premisa orientadora los lineamientos antes expuestos.
En el régimen actual esa exigencia no existe, al menos de manera expresa, en su lugar la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su artículo 12 establece:
Artículo 12. En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales.
Para determinar el alcance de la norma transcrita, es necesario atemperar dichos privilegios y prerrogativas dentro del proceso laboral en consideración de los principios que lo rigen y de los principios protectores del trabajador.
En este orden de ideas, se debe dar especial consideración al trabajador como débil jurídico y económico, y al trabajo como hecho social que goza de la protección especial del Estado y que se rige por una serie de principios tales como la intangibilidad y la progresividad de los derechos de los trabajadores y el in dubio pro operario, entre otros.
Con base en los lineamientos anteriores, considera esta Sala que al desaparecer del ordenamiento procesal del trabajo, con la promulgación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la exigencia expresa del agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas, debe interpretarse que la disposición del artículo 12 no alcanza a exigir el cumplimiento de tal formalidad.” (Subrayado de este Tribunal).
De la sentencia transcrita se infiere que el legislador en aras de garantizar la igualdad entre las partes y tomando en consideración los cambios sociales que se vienen gestando con respecto a la protección del trabajador, ha señalado, entre otras cosas, que no es necesario el agotamiento de la vía administrativa, por lo que en el presente caso, esta sentenciadora considera que la parte actora no está obligado a cumplir con la exigencia del agotamiento del procedimiento administrativo previo. ASÍ SE DECIDE.
Una vez resuelto el punto previo invocado por la parte demandada en su escrito de contestación, este Tribunal pasa a distribuir la carga de la prueba en el presente caso.
DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS.
Según el caso de autos, la pretensión fundamental del actor está integrada por la reclamación de indemnizaciones derivadas del padecimiento de un accidente de trabajo, señalando como responsable de su accidente a la Gobernación del estado Vargas, por Órgano de la Secretaría de Seguridad Ciudadana, Servicio Autónomo Emergencias Vargas 171.
En este sentido, la Sala de Casación Social en Sentencia 0879 de fecha 29 de julio del año 2010, dispone los criterios bajo los cuales se debe distribuir la carga probatoria:
“Debe advertirse que, como ya se ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada por la Sala, en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales, como moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.
En el presente caso, se observa que el accionante optó por reclamar, por un lado, la indemnización por daño moral, la prevista en el artículo 130, numeral 4º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y por otra parte, lucro cesante y daño emergente.
Con relación al daño moral, corresponde al actor demostrar que la enfermedad es de tipo ocupacional, debiendo comprobar el hecho generador del daño y el daño sufrido, elementos indispensables para que se verifique la responsabilidad objetiva del patrono. Mientras que respecto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, deberá demostrar el demandante la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva. Respecto a la reclamación de las indemnizaciones por lucro cesante y daño emergente, es criterio de la Sala que en materia de hecho ilícito corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del proceso si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.” (Subrayado y negrillas de este Tribunal).
En igual sintonía la misma Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.210 de fecha 03 de noviembre del año 2011, señaló lo siguiente:
“…se ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada por la Sala, en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales, como daño moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.
En el presente caso, se observa que el accionante optó por reclamar, por un lado, la indemnización prevista en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como por daño moral y por otra parte, las consagradas en los artículos 130, numeral 1º y 85 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Con relación al daño moral, corresponde al actor demostrar que la enfermedad es de tipo ocupacional, debiendo comprobar el hecho generador del daño y el daño sufrido, elementos indispensables para que se verifique la responsabilidad objetiva del patrono. Mientras que respecto a la indemnización prevista en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá también demostrar el demandante que no se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, puesto que en los casos cubiertos por dicho organismo, el régimen previsto en la Ley Orgánica del Trabajo es supletorio del previsto en la Ley que rige la materia; en cuanto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, deberá demostrar el accionante la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva”. (Subrayado de este Tribunal).
En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1202 de fecha 02 de noviembre del año 2010, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció que en materia de infortunios laborales no sólo basta que se demuestre la responsabilidad subjetiva, sino también que el infortunio además de la incapacidad física del trabajador, éste haya producido secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica, cuando señala lo siguiente:
“Las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tienen como fundamento la responsabilidad subjetiva del patrono, lo cual significa que la procedencia de las mismas está supeditada a que se demuestre que la causa del accidente de trabajo es la conducta culposa del empleador por haber incumplido obligaciones establecidas en la mencionada Ley.
En este sentido, el artículo 130 dispone que en caso de ocurrir un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabiente, de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión, estableciendo en su penúltimo aparte lo siguiente:
Cuando la secuela o deformación permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.
(omissis…)
De manera que, es menester que se demuestre, además de la responsabilidad subjetiva del patrono en el accidente o enfermedad, que el infortunio, además de la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica.”
De acuerdo con los criterios anteriormente citados, este Tribunal infiere que en el presente caso partiendo del hecho que la parte demandada admite el accidente de trabajo alegado por el actor, toda vez que no fue negado expresamente en el escrito de contestación de la demanda; la carga de la prueba corresponde al actor, en cuanto a los siguientes hechos: 1) El grado de incapacidad que lo afecta en virtud del accidente laboral sufrido, 2) El incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo, 3) La culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva, 4) El daño moral sufrido como consecuencia del accidente de trabajo, 5) Los daños materiales ocasionados al actor como consecuencia del accidente de trabajo producto de una conducta intencional, imprudente o negligente en que haya incurrido el patrono. ASI SE ESTABLECE.
DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PROMOVIDOS POR AMBAS PARTES
1.- Pruebas promovidas por la parte demandante:
Observa este Tribunal que la parte actora promovió las siguientes pruebas:
I
Solicitó la exhibición de los siguientes documentos:
1.- Del nombramiento original del ciudadano Yuber Ramón Breindermarch, observa este Tribunal que fue exhibido por parte de la demandada, cuyo número es 040-2008, de fecha 18 de noviembre del año 2008, dejándose en autos copia certificada por Secretaría, a los folios 113 y 114 de la segunda pieza del expediente, del mismo se desprende que se trata de un documento público administrativo emanado por la autoridad competente; que contiene la designación del actor como asistente del supervisor de operaciones y telecomunicaciones, desde el 01 de agosto del año 2008, así como sus funciones, tales como:
“1.- Deberá estar atento al tiempo de recepción de llamadas y en el caso que el operador se exceda, indagar las causas interviniendo la llamada.
2.- Velar por el correcto funcionamiento y cumplimiento de las actividades ejercidas por sus subalternos.
3.- Velar por el buen uso y funcionamiento de todos los equipos de trabajo de Centro de Atención de Emergencias Vargas 171.
4.- Coordinar con el personal a su cargo cualquier actividad extraordinaria que se requiera para la coordinación del servicio.
5.- Deberá entregarle todas las novedades que se presenten al Supervisor General para tomar las medidas preventivas que amerite el caso.
6.- Es la única persona autorizada para realizar modificaciones de las solicitudes procesadas cuando amerite el caso.
7.- Cumplir y hacer cumplir las demás funciones y deberes que le sean asignadas.”
En este sentido este Tribunal la aprecia de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia la adminiculará al resto del acervo probatorio a los fines de resolver la presente controversia. ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió las siguientes documentales, sobre las cuales solicitó su exhibición
2.- Consignó en copia simple marcada con la letra “A”, Planilla de asistencia del personal de operaciones del Servicio de Emergencias Vargas 171, adscrito a la Gobernación del estado Vargas, Grupo “A” de fecha 21 de mayo de 2009, cursante al folio once (11) de la primera pieza del presente expediente, solicitando su exhibición por parte de la demandada; al respecto, este Tribunal observa que la misma fue exhibida en la audiencia de juicio, siendo esta agregada a los autos al folio 112 de la segunda pieza del expediente, de la misma se desprende que en fecha 21 de mayo del año 2009, el ciudadano Breindermarch Marcano asistió a sus labores desde las 18:00 pm; no obstante, este Tribunal desestima la misma por cuanto este hecho no se encuentra controvertido en la presente causa. ASÍ SE ESTABLECE.
3.- Consignó en copia simple documentales marcadas con las letras “A2, A3, A4, A5 y A6”, referentes a: La parte operativa de fecha 21 de mayo de 2009, cursante al folio trece (13) de la primera pieza del presente expediente; Parte diario del personal y operaciones cursante al folio catorce (14) de la primera pieza del presente expediente, y la última, sobre solicitudes relevantes solicitud Nº 102315, cursantes al folio quince (15) dieciséis (16) y diecisiete (17) de la primera pieza del presente expediente; y marcada con la letra “B” hoja, en donde se establecen las funciones de los Supervisores, cursante al folio dieciocho (18) de la primera pieza del presente expediente, solicitando la exhibición de las mismas, las cuales no fueron exhibidas por la demandada, señalando ésta en la audiencia oral y pública que la misma es de imposible exhibición por cuanto dicho reporte es generado por el software del sistema que existe en el Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas 171, que dicho sistema tiene por nombre SISTEMA GENERAL DE INTELIGENCIA DE ATENCIÓN DE LLAMADAS DE EMERGENCIA 171, que dichos datos electrónicos se encuentran en la computadora o en el servidor de la empresa y por tanto se tenía que auxiliar los documentos con una experticia, solicitando la demandada que no se reconozca valor probatorio.
No obstante, el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, establece que la parte que deba servirse de algún documento, que considere que se halle en poder de la contraparte, podrá solicitar la exhibición del mismo, a lo cual deberá acompañar dicha solicitud con copia del mismo o en su defecto aportar una afirmación de los datos que conozca el promovente sobre el contenido de dicho documento; y en ambos casos deberá traer un medio de prueba que demuestre que tal instrumento se halla en poder de su adversario, salvo que se trate de un documento que por mandato legal deba llevar el patrono, para lo cual quedará eximido de la consignación del medio probatorio que demuestre la presunción grave de que se encuentra en poder de su contraparte.
Al respecto, este Tribunal observa en primer lugar que las documentales sobre las cuales se solicito su exhibición, fueron consignadas en copia simple, que las mismas posee membrete de la demandada, así como firma del Supervisor General; sin embargo, carecen de sello del Organismo, por lo que no pueden considerarse conforme al criterio jurisprudencial dictado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 28 /06/2007; como documentos públicos administrativos, toda vez que tales requisitos deben ser concurrentes.
No obstante, aún cuando no se haya traído a los autos documento alguno que haga presumir a éste Tribunal que los mismos se encuentran en poder del empleador; este Juzgado observa que la parte promovente aportó una afirmación de datos en cuanto al contenido de los documentos que solicita su exhibición, documentos que considera este Tribunal que deben encontrarse en poder del empleador dada la naturaleza del servicio que presta el Servicio Autónomo Vargas 171; por lo que no es necesario que se traiga a los autos prueba alguna que demuestra que los mismos se encuentren en su adversario y menos aún que sea necesaria una experticia para verificar su existencia; por lo que se tiene como cierto los hechos señalados por el actor en su escrito de promoción de pruebas, como son: El horario que tenía el actor el día de la ocurrencia del accidente, que el actor salió desde las 22:40 pm, del día 21 de mayo del año 2009, como conductor de una camioneta marca Chevrolet de color rojo tipo Van, placa AGWA5R perteneciente al Organismo 171 Vargas, cumpliendo órdenes asignadas por el Presidente Oscar Mújica, para trasladar al Supervisor Mervin, que el siniestro ocurrió al regreso en la autopista Caracas-La Guaira. ASÍ SE ESTABLECE.
En cuanto a la documental marcada con la letra “B” referida a las funciones que poseía el actor como supervisor, tal documental fue impugnada por la demandada en la audiencia de juicio, aunado a que la accionada puso a la vista el original del documento original del nombramiento del actor del cual se desprende las funciones que le fueron asignadas desde el inicio de la relación laboral; en este sentido, se ratifica el contenido de la documental denominada como nombramiento número 040-2008, de fecha 18 de noviembre del año 2008, cursante a los folios 113 y 114 de la segunda pieza del expediente. ASÍ SE ESTABLECE.
4.- Consignó marcado con la letra “D” Informe Médico de Ingreso y Egreso de fecha 22 de mayo del año 2009, con la letra “D1”, Informe Médico de fecha 08 de octubre del año 2009, expedido por la Secretaría de Seguridad Ciudadana Emergencias Vargas 171, Dr. Arnaldo Machado MSAS 33097, cursante al folio veintiuno (21) y veintidós (22) de la primera pieza del presente expediente, marcado con la letra “D2”, Informe Médico de fecha 28 de enero del año 2010, expedido por la Secretaría de Seguridad Ciudadana Emergencias Vargas 171, Dr. Arnaldo Machado MSAS 33097 cursante al folio veintitrés (23) y veinticuatro (24) de la primera pieza del presente expediente, marcado con la letra “D3”, Informe Médico de fecha 22 de julio del año 2010, expedido por la Secretaría de Seguridad Ciudadana Emergencias Vargas 171, Dr. Arnaldo Machado MSAS 33097, cursante al folio veinticinco (25) de la primera pieza del presente expediente, marcado con la letra “D4”, Informe Médico de fecha 27 de octubre del año 2010, expedido por la Secretaría de Seguridad Ciudadana Emergencias Vargas 171, Dr. Gabriel Obayi, MSAS 33097, cursante al folio veintiséis (26) de la primera pieza del presente expediente, marcado con la letra “E5”, Informe Médico de fecha 14 de diciembre del año 2010, expediente expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Dr. Luis Pacheco, MSAS 56.716, cursante al folio veintisiete (27) de la primera pieza del presente expediente. Observa el Tribunal que la misma fue impugnada en la Audiencia Oral y Pública por la parte demandada alegando que el mismo es un documento privado, emanado de terceros que no son partes en el proceso y no se ratificó el mismo a través de la parte testimonial.
Visto que se trata de documentos que emanan de terceros los cuales fueron impugnados por la demandada y no fueron soportados con la prueba testimonial, se desestiman a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.
5.- Promovió y consignó marcado con la letra “E1”, factura 00089, de fecha 10-12-2010 la cual cursa al folio veintiocho (28) de la primera pieza del presente expediente, “E1” factura 00096, de fecha 10-01-2011, la cual cursa al folio veintinueve (29) de la primera pieza del presente expediente, marcado con la letra “E2”, solicitud de reembolso de fecha 14 de enero del año 2011, la cual cursa al folio treinta (30) de la primera pieza del presente expediente.
Observa el Tribunal que en el devenir de la Audiencia Oral y Pública la parte demandada impugnó las documentales marcadas con la letra “E1”, “E1”, por cuanto son documentos privados emanados de un tercero que no es parte del proceso, recociendo únicamente la prueba marcada con la letra “E2”, cursante al folio 30 del expediente, referente al reembolso. En este sentido este Tribunal observa que son las facturas consignadas como soporte del reembolso solicitado a la Secretaría de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Vargas, por la cantidad de Bs: 1.612,40, monto que se señala en la solicitud de reembolso, así como el hecho de que las facturas fueron consignadas en originales en dicha oportunidad.
Con respecto a la documental marcada con la letra “E2” corresponde a la solicitud de reembolso solicitado por el actor a la Gobernación del estado Vargas, se evidencia que es un documento consignado en copia simple de fecha 14 de enero del año 2011, posee membrete de la Gobernación del estado Vargas, Secretaría Sectorial de Administración, Dirección de Recursos Humanos, Coordinación de Bienestar Social, en el aparecen los datos de identificación de la parte actora, evidenciándose además en la parte in fine de la misma que consignó en originales el informe médico y dos (02) facturas. En consecuencia, este Tribunal los aprecia de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.
6.- Igualmente observa el Tribunal que se encuentra marcado con la letra “E3” en el expediente, cursante al folio treinta y uno (31) al treinta y dos (32) orden de salida de fecha 04 de diciembre del año 2009, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, referente al ciudadano YUBER BREINDERMARCH, la cual se encuentra firmada y sellada por dicho Instituto. De igual forma se evidencia en copia simple un Informe Médico de Ingreso, de INVERCIONES VANALUIS C.A. Nº 1334644-6, de fecha 16 de diciembre del año 2010, por motivo de consulta del ciudadano YUBER BREINDERMARCH; ASÍ SE ESTABLECE.
7.- Promovió marcado con la letra “F” a la “F4”, facturas de gatos de exámenes y ordenes de los mismos, los cuales cursan del folio treinta y tres (33) al treinta y ocho (38) de la primera pieza del presente expediente. De igual forma promovió las documentales marcadas con la letra “G” al “G19”, concernientes a facturas de gatos médicos, las cuales cursan desde el folio treinta y nueve (39) al sesenta (60) de la primera pieza del presente expediente, observa el Tribunal que en el devenir de la Audiencia Oral y Pública la parte demandada las impugnó por cuanto son documentos privados emanados de un tercero. En consecuencia, este Tribunal no les reconoce valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.
Observa igualmente el Tribunal que en el auto de admisión de pruebas se indica que la representación judicial de la parte actora consigno una documental marcada con la letra “F5”, la cual no fue promovida. Este Tribunal evidencia que la misma consta en el expediente y se refiere a una factura Nº004152, de fecha 22 de julio del año 2010, del Dr. Arnaldo L. Machado H, en donde se indica el pago realizado por el ciudadano Yuber Breindermarch de una consulta médica por el monto de Bs. 150.000; no obstante este Tribunal no valora la misma por cuanto no fue promovida por la parte actora. ASÍ SE ESTABLECE.
6.- Promovió marcados con la letra “H” al “H23”, reposos médicos con sus respectivas conformaciones por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hasta la presente fecha cursante al folio sesenta y tres (63) al setenta y ocho (78) de la primera pieza del presente expediente, la cual fue consignada con el libelo de demanda. Se deja constancia que sólo cursan a los autos hasta la “H14.
Observa el Tribunal que en el devenir de la audiencia de juicio, la parte demandada desconoce los documentos cursantes desde el folio 63 al 66, por cuanto son documentos privados emanados de un tercero que no es parte del proceso. Reconoce los certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cursantes desde el folio sesenta y siete (67) al setenta y siete (77). En este sentido con respecto a las documentales “H”, “H1” “H2” y “H3”, este Tribunal las desecha conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.
Con relación a las documentales marcadas desde las letras “H4” a la “H14”, este Tribunal los aprecia de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprenden que son documentos consignados en copia simple referentes a Certificados de Incapacidad en donde se aprecian los datos del ciudadano Yuber Breindermarch, firmado y sellado como recibido por la Secretaría de Seguridad ciudadana Emergencias Vargas 171, donde se le otorga reposo médico a dicho ciudadano. ASÍ SE ESTABLECE.
7.- Promovió marcados con la letra “I” al “I8”, trámite de Invalidación por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursante desde el folio setenta y nueve (79) al ochenta y siete (87) de la primera pieza del presente expediente. Observa el Tribunal que en el devenir de la Audiencia de juicio, la parte demandada reconoce dicha documentales. En consecuencia, este Tribunal los aprecia de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprenden que son documentos públicos, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, en donde se evidencian los datos del asegurado así como la afiliación y relación de las semanas y salarios cotizados por el ciudadano YUBER BREINDERMACH. De igual forma se evidencia que el Dr. Arnaldo Machado en fecha 04/12/2009 decide que el paciente se controle por consulta externa con dicho doctor vista la evolución satisfactoria que observo ene l paciente. ASÍ SE ESTABLECE.
8.- Promovió marcado con la letra “J” a la “J1”, control de citas ante el INPSASEL, cursante al folio ochenta y ocho (88) al folio ochenta y nueve (89) de la primera pieza del presente expediente. Observa el Tribunal que en el devenir de la Audiencia de juicio, la parte demandada reconoce dicha documentales. En consecuencia, este Tribunal los aprecia de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprenden que son constancias de citas médicas emitidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 01 de septiembre del año 2010, de igual forma, se aprecia que el actor asistió a una cita de Terapia Ocupacional en las fecha 22 de noviembre del año 2010 y el 09 de diciembre del año 2010, respectivamente a las 8:00 am. ASÍ SE ESTABLECE.
9.- Promovió en copias simples marcados con la letra “K” a la “K4”, Cartas de Informes suscritas por el personal que se encontraba presente de guardia el día del accidente 21 de mayo de 2009, cursante al folio noventa (90) al noventa y nueve (99) de la primera pieza del presente expediente. Observa el Tribunal que en el devenir de la Audiencia de juicio, la parte demandada desconoce, en este sentido, este Tribunal las desestima a tenor de lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.
10.- Promovió en original marcado con la letra “L”, constancia de estudio de fecha 31/05/2011, cursante al folio ciento treinta y nueve (139) de la primera pieza del presente expediente, observa el Tribunal que en el devenir de la Audiencia de juicio, la parte demandada desconoce; no obstante, visto que se trata de un documento original se le reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que la ciudadana María Victoria Mantilla, Jefa de Control de Estudios, señala que el ciudadano Breindermarch Marcano, cursa ante esa casa de estudios, es decir, UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA EXPERIMENTAL LIBERTADOR, estudios en la especialidad de Educación Física, el cual estaba inserto en el período académico ordinario 2011, siendo este el 7º semestre. ASÍ SE ESTABLECE.
11.-Promovió marcada con la letra “M” al “M9”, fotos de accidente, cursante al folio cien (100) al ciento cuatro (104) de la primera pieza del presente expediente. Se deja constancia que sólo cursan a los autos marcadas desde la M hasta la M4 y no M9 como señala el promovente. Observa el Tribunal que en el devenir de la Audiencia de juicio, la parte demandada impugna por cuanto no proporciona al Juez la identidad y credibilidad de la presente prueba.
Al respecto, este Tribunal considera necesario señalar lo siguiente; en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se establece expresamente la promoción de este tipo de medio probatorio, sin embargo, tampoco establece su prohibición tal y como se desprende del artículo 70 de la mencionada Ley, al señalar que serán admisibles todos los medios de prueba que la Ley, el Código de Procedimiento Civil, el Código Civil y otras Leyes de la República, no prohíba con excepción de las posiciones juradas y juramentos decisorios instituciones no aplicables a este proceso; en este sentido, al establecer que las partes podrán traer al proceso cualquier otro medio de prueba que no esté prohibido expresamente y siempre que considere correcto para la demostración de los hechos. Sin embargo, como la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil, ni el Código Civil, no establecen como deben ser controladas y evacuadas las mismas, es preciso considerar lo que ha mencionado la doctrina al respecto a ello, en ese sentido, el autor Jesús Eduardo Cabrera Romero en su obra Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre indicó lo siguiente:
“Medios de naturaleza discutible, los cuales a los fines de este número, los vamos a colocar dentro del género documentos, y que son meramente representativos, o la mera representación va unida a un escrito que explica en todo o en parte las circunstancias sobre su procedencia y origen. Sin embargo, son medios que al igual que los documentos, de una vez incorporan su contenido al proceso como es el caso de las fotografías…” (p.417).
De acuerdo, a la doctrina señalada la fotografía es ubicada dentro de los documentos meramente representativos, por ello la necesidad de que el mismo este soportado por un escrito que indique todo sobre su procedencia y origen, ya que de esta manera el Juez podrá otorgarle plena validez probatoria.
Por otra parte, la doctrina antes citada ha señalado que cuando se trate de medios de prueba libres el Juez deberá verificar la credibilidad de dicha prueba, indicando lo siguiente:
“…Para que el Juez pueda apreciar las pruebas, él debe presumir (presunción hominis), que ellas arrojan hechos veraces. Puede no tener una certeza de la verdad del contenido, pero sí conocer los elementos que le permitan creer que lo que va arrojar la prueba es un reflejo de la realidad, que le otorgue la posibilidad de considerarlos veraces. Estos elementos que le facilitan esta creencia, le hacen presumir que el medio es genuino, y para el Juez, sería imposible valorar las pruebas, si no creyera que ellas, como medios, trasladan hechos veraces o dignos de fe. Si él no tuviera esta creencia, al aplicar la sana crítica, tendría que rechazar la prueba porque no lo convence, ya que su eficacia probatoria sería incierta. Ante esta posición, viene a ser una necesidad para el proponente de la prueba, que no hacía falta que lo dijera la Ley por obvio, el que se afirmen y demuestren los elementos de credibilidad. Por lo tanto, quien propone una foto u otro medio similar, debe afirmar y probar todos los elementos que permitan al Juez convencerse de que el resultado (la imagen) es fiel reproducción del original…” (“Contradicción de la Prueba”, autor Jesús Eduardo Cabrera Romero, Pág. 207-208). (Subrayado de este Tribunal).
Del criterio doctrinario, se infiere que es deber del promovente aportar al Tribual, todos elementos necesarios que demuestren que dicho instrumento emana de un original y que a su vez son ciertos y dignos de otorgarles plena fe probatoria. Criterio que fue acogido, por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, en Sentencia de fecha 19 de julio del año 2005, exp.: AA20-C-2003-000685, caso: Producciones 8 ½ C.A., contra el Banco Mercantil (banco Universal), Con ponencia de la Magistrada: Isbelia Pérez de Caballero, la cual señaló lo siguiente:
“…Como puede observarse, la doctrina es conteste al considerar respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales, lo siguiente:
1.- El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio.
2.- El juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe en conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta se sustanciará; y en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba; pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y derecho de defensa de las partes.
3.-Una vez cumplidas estas formalidades, el sentenciador determinará en la sentencia definitiva -previo al establecimiento de los hechos controvertidos-, si quedó demostrada la credibilidad y fidelidad de la prueba libre en cuestión; caso contrario, desestimará dicha prueba, pues si bien se trata de medios probatorios que no prejuzgan sobre el fondo del litigio, son indispensables para que una vez establecidas dichas circunstancias, el juez pueda establecer con plena libertad los hechos que se desprenden de la prueba conforme al sistema de la sana crítica...” (Subrayado de este Tribunal).
En este sentido, este Tribunal no le reconoce valor probatorio a las fotografías promovidas por la parte actora, en virtud de que no fueron acompañadas con un medio probatorio capaz de demostrar la credibilidad e identidad de dicha prueba; en consecuencia, se desestiman de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.
12.- Promovió marcado con la letra “P” a la “P6”, recibos de pagos de nóminas; cursantes al folio 132 al 135 de la primera pieza del presente expediente; observa el Tribunal que en la Audiencia de juicio, la parte demandada los reconoce. En consecuencia, este Tribunal los aprecia de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprenden que son documentos consignados en copia simple, firmados por el ciudadano Yuber Breindermarch, que versan sobre el de pago de nómina en donde se disgregan las asignaciones y designaciones de los conceptos referentes a sueldo, ajuste salarial, Seguro Social Obligatorio, Paro Forzoso, Ahorro Habitacional, Fondo de Jubilaciones y Jardines de la Orquídea; este Tribunal desestima los mismos por cuanto no aportan nada a la resolución de la presente controversia. ASÍ SE ESTABLECE.
13.- Promovió en copia simple marcada con la letra “R”, constancia de Trabajo, cursante al folio ciento cuarenta (140) de la primera pieza del presente expediente. Observa el Tribunal en la audiencia oral y pública la parte demandada impugnó dicha documental, este Tribunal la desestima de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.
14.- Promovió en copia certificada Informe de Tránsito levantado por la Guardia Nacional, cursante al folio ciento cuarenta y uno (141) al ciento cincuenta ocho (158) de la primera pieza del expediente. Observa el Tribunal que en la audiencia de Juicio la parte actora señaló que en el mismo se describen las causas del accidente, que hubo un procedimiento extra en donde se llegó a un acuerdo de que se colocaran unas cuestiones a los efectos de que el seguro cubriera el monto del vehículo, por lo que claramente no se evidencia lo que ocurrió el día y la hora del accidente, pero de igual manera muestra el accidente de tránsito, la hora en que ocurrió y las causas determinadas en el accidente, que luego INPSASEL hace claramente la determinación y los efectos del accidente. A lo cual la parte demandada señala que invoca a su favor el expediente administrativo por el principio de la comunidad de la prueba el cual goza de presunción por estar realizado por un funcionario competente en el ejercicio de sus funciones.
En este sentido, este Tribunal lo aprecia de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende que es un documento público, al folio ciento cuarenta y uno (141) de la primera pieza del expediente, se evidencia Nº de solicitud D-54.4TA.CIA, emanado de la Guardia Nacional A/C Oficina de Control de Accidentes, donde se detalla que el ciudadano solicitó copia certificada del expediente de tránsito signado con el número 050-09, hecho ocurrido el día 22 del mes de mayo del año 2009, a la altura del Kilómetro 17 de la autopista Caracas-La Guaira.
Asimismo se evidencia al folio ciento cuarenta y dos (142) y ciento cuarenta y tres (143), documento público emanado del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 5, Destacamento Nº 54, Cuarta Compañía, donde se deja constancia que dicho Comando tiene conocimiento sobre un procedimiento efectuado por un efectivo adscrito a esa Unidad, referente a un accidente de Tránsito Terrestre, tipificado como choque entre vehículos con lesionado, el cual ocurrió aproximadamente a las 00:05 horas de la mañana del día 22 de mayo del año 2009, con sentido Caracas- La Guaira, donde resulto lesionado el ciudadano YUBER RAMÓN BREINDERMARCH MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 11.644.325, de 34 años de edad, soltero, venezolano, de profesión u oficio Comisionado en telecomunicación (SERVICO DE EMERGENCIA 171).
De igual forma se evidencia que cursa en el folio ciento cuarenta y cuatro (144) al ciento cuarenta y seis (146) Acta de Investigación Policial Nº 050-90, de fecha 22 de mayo del año 2009, en donde se evidencia que el Sargento Mayor de Tercera Saavedra Cordero Jairo, señaló que se encontraba cumpliendo funciones de Seguridad y Servicio Vial en la autopista Caracas - La Guaira, cuando fue informado de un accidente de tránsito terrestre, que al llegar al sitio del accidente observó que había un vehículo tipo Van el cual había colisionado en la parte posterior del remolque de un camión de carga que se encontraba estacionado y que se encontraba una persona lesionada dentro del mismo, que procedió a llamar al 171, con la finalidad de que lo comunicaran con el cuerpo de bomberos, los cuales hicieron actos de presencia brindando los primero auxilios al ciudadano que se encontraba lesionado.
Que posteriormente se presentó una Unidad de Vargas Salud, tipo ambulancia para trasladar a la Sede del Seguro Social del estado Vargas, que procedió a realizar el croquis demostrativo del accidente de Tránsito y que luego se trasladó al Seguro Social del estado Vargas, en donde le informaron que el ciudadano lesionado se llamaba YUBER RAMÓN BREINDERMARCH MARCANO, presentaba Politraumatismo Generalizado, parte abierta de fémur izquierdo, fractura del maxilar superior y heridas múltiples, informándole además que dicho ciudadano era el conductor del vehículo tipo Van.
De igual forma se evidencia de dicha documental que el Sargento tipificó dicho accidente como choque entre vehículos con lesionado, el cual se originó de acuerdo al croquis realizado por su persona, el estallido de un neumático de la parte delantera, colisionando así.
Desde el folio ciento cuarenta y nueve (149) al folio ciento cincuenta y cinco (155) de la primera pieza del expediente cursa el Informe de Accidente de Tránsito en donde se especifica de manera clara los datos del accidente ocurrido en fecha 22 de mayo del año 2009, a la 00:05 am. Asimismo, se evidencia que en el folio ciento cincuenta seis (156) al folio ciento cincuenta y siete (157), Acta de Entrevista al Conductor de la gandola el ciudadano MEDIAN INFANTE HÉCTOR JOSÉ, de fecha 22 de mayo del año 2009, realizada por el Comando Regional Nº 5, Destacamento Nº 54, Cuarta Compañía Comando, señalando que el accidente ocurrió el día 22 de mayo del año 2009, aproximadamente a las 12:15 de la mañana a la altura del Peaje de la Autopista Caracas - La Guaira, señalando además que él se encontraba estacionado al momento de ocurrir el accidente y que la persona involucrada resultó lesionada, siendo ésta el chofer de una camioneta marca Chevrolet de color rojo tipo Van, placa AGWA5R, señalando además que el chofer no cargaba el cinturón de seguridad, que las condiciones de la vía eran normales, que el mismo ocurrió en una semi-curva y que el conductor colisionó con su remolque porque se quedó dormido. Este Tribunal adminiculará este medio probatorio con el resto de las pruebas a los fines de resolver la controversia ASÍ SE ESTABLECE.
DE LAS PRUEBAS DE TESTIGOS
Promovió como testigo a los ciudadanos: Marwin Alfonso, Lugo Fuentes Darry, Yoly Nieves Tocuyo, Brito Lisbeth, Luisanyela Urbaez, Evelyn Ramírez titulares de la cedula de identidad Nros. V-13.044.748, V-14.313.541, V-12.163.222, V-14.071.471, V-19.273.379 y V-13.042.687
Asimismo solicito la comparecencia de los médicos:
Luis F. Marcano, MSAS Nº 37.841.
Arnaldo L. Machado Hernández, MSAS Nº 33097, médico especialista en Traumatología y Ortopedia Cirugía Artroscópica.
Gabriel Obayi, MSAS Nº 46.706, especialista en Cirugía Reconstructiva y Maxilofacial.
Luis Pacheco, MSAS Nº 56.716, especialista en Medicina Física y Rehabilitación.
Este Tribunal evidencia que no comparecieron a la audiencia de juicio, declarándose desierto el acto. ASÍ SE ESTABLECE.
DE LA PRUEBA DE INFORME
Fue promovida la prueba de informe dirigida a:
INPSASEL, a los fines de que evalúen y remitan a este Tribunal el informe del diagnóstico de la enfermedad y las condiciones médico, clínica y psiquiátrica del ciudadano Yuber Breindermarch, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.644.335.
Colegio C.E.I “Monseñor Emilio Blaslov, C.A. en la ciudadana Roxana Martín Capote, en su carácter de Directora, a los fines de que informen a este Tribunal la labores que desempeña el ciudadano Yuber Breindermarch, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.644.335, y en que periodo académico.
Universidad Pedagógica Experimental Libertador, Instituto Pedagógico de Caracas, Control de Estudio, en la ciudadana Profesora María Victoria Mantilla, en su carácter de Jefa de Control de Estudio, a los fines de que informen a este Tribunal los estudios de Educación Física y Deporte que cursa antes ese Instituto el ciudadano Yuber Breindermarch, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.644.335, y el tiempo en que se mantuvo suspendido por encontrarse impedido para asistir a clases.
Este Tribunal Observa que en la audiencia, la parte promovente señala con la prueba dirigida a INPSASEL fue otorgada personalmente a ella, sin embargo la parte demandada la impugna por cuanto es un documento privado emanado de un tercero que no es parte del proceso y no se ratificó la misma a través de la prueba testimonial.
Sin embargo, de la revisión realizada al expediente, se observa que la prueba de Informe solicitada a INPSASEL se encuentra en copia certificada, firmada y sellada por dicha Institución, con lo cual este Tribunal la tiene como cierta por cuanto dicho Instituto es el competente para calificar el origen del accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional por lo que goza del carácter de documento público administrativo, es decir, se tienen como veraz y auténtico todo lo que en dicho documento o informe se expresa, esto así de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo así como lo señalado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de la misma se desprende que el funcionario KRENDOFORT NOEL PARACO, en su condición de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores I, señala que las causas inmediatas que ocasionaron el accidente se debió a la pérdida de control del vehículo automotor que ocasionó la colisión con otro vehículo de carga (camión), motivado a la asignación de tareas no establecidas a sus funciones cotidianas al solicitarle al trabajador YUBER BREINDERMARCH, realizar trabajado de transporte, normalmente ejecutados por los conductores y no por supervisores de operaciones y telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencias del estado Vargas 171. Señalado además que en dicho servicio de emergencia no existe la figura del Delegado de Prevención, que la demandada no realizó la notificación o declaración ante la DIRESAT CAPITAL-VARGAS, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).
Sin embargo, el mismo Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), concluye dicha investigación mediante CERTIFICACIÓN Nº 0062-12, suscrita por el Dr. JOSE E. BARAZARTE MORENO, señalando lo siguiente: Que el accidente fue sobrevenido con ocasión y realización del trabajo, cumpliendo funciones inherentes a su cargo el día 22/09/2009 a las 12:05 am, que se encontraba en su hora de descanso y que por orden e instrucciones del presidente de la empresa el ciudadano Teniente Oscar Pérez Mújica trasladó a dos trabajadores y que en retorno a su retorno pierde el control del vehículo que conducía y colisiona con la parte posterior de un camión que se encontraba detenido en el peaje de la autopista Caracas- La Guaira, concluyendo el médico que el trabajador presenta una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con déficit funcional para la realización de actividades que requieran esfuerzo muscular en miembros inferiores, manipulación, levantamiento, traslado, halar, empujar cargas, bidepedestación o sedestación prolongada de rodillas o cuclillas; entre otras. ASÍ SE ESTABLECE.
1.- Con respecto a la prueba de Informe del Universidad Pedagógica Experimental Libertador, Instituto Pedagógico de Caracas, se observa que cursan resultas desde el folio 74 al folio 78 de la segunda pieza del expediente, que las mismas fueron impugnadas por la parte demandante en la audiencia de juicio, no obstante este Tribunal la desestima, toda vez que se trata de un documento emanado de un tercero y es necesario su ratificación mediante la prueba testimonial de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.
2.- Con relación a la prueba de informe del Colegio C.E.I “Monseñor Emilio Blaslov, C.A. en la ciudadana Roxana Martín Capote, en su carácter de Directora, la parte demandada las impugnó por cuanto es un documento privado emanado de un tercero que no es parte del proceso y no se ratificó la misma a través de la prueba testimonial. Se observa que las resultas cursan al folio 98 del expediente; sin embargo fueron consignadas por la parte demandante mediante diligencia y por cuanto se trata de un documento que emana de un tercero es necesario su ratificación mediante la prueba de testigo conforme a los previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se desestima la misma. ASÍ SE ESTABLECE.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
1.- Promovió marcado con la letra “C”, reporte de facturación emitida por el Sistema Integral de Salud Vargas Unidad Médica de Emergencias de fecha 05-02-2010, factura numero 56528 por un monto quinientos setenta y seis bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 576,75) a nombre del ciudadano Yuber Breindermarch, cursante al folio dieciocho (18) de la segunda pieza, marcado con la letra “D”, reporte de facturación emitida por el Sistema Integral de Salud Vargas Unidad de Médica de Emergencias de fecha 09-12-2010, factura número 000577, por un monto ciento veinticinco bolívares con cero céntimos (Bs. 125,00) a nombre del ciudadano Yuber Breindermarch, cursante al folio diecinueve (19) de la segunda pieza del presente expediente, marcado con la letra “E”, reporte de facturación emitida por el Sistema Integral de Salud Vargas Unidad de Médica de Emergencias de fecha 22-12-2010, factura número 000577, por un monto doscientos noventa y cinco bolívares con cero céntimos (Bs. 295,50) a nombre del ciudadano Yuber Breindermarch, cursante desde el folio veinte (20) de la segunda pieza del presente expediente.
Marcado con la letra “F”, reporte de facturación emitida por el Sistema Integral de Salud Vargas Unidad de Médica de Emergencias de fecha 14-01-2011, factura sin número, por un monto seiscientos doce bolívares con ochenta céntimos (Bs. 1.612,80) a nombre del ciudadano Yuber Breindermarch, cursante desde el folio veinte y uno (21) de la segunda pieza del presente expediente, marcado con la letra “G”, reporte de facturación emitida por el Sistema Integral de Salud Vargas Unidad de Médica de Emergencias de fecha 02-03-2011, factura número 071672, por un monto dieciséis mil treinta y tres bolívares con veinte céntimos (Bs. 16.033,20) a nombre del ciudadano Yuber Breindermarch, cursante desde el folio veinte y dos (22) de la segunda pieza del presente expediente, marcado con la letra “H”, reporte de facturación emitida por el Sistema Integral de Salud Vargas Unidad de Médica de Emergencias de fecha 16-06-2011, factura número 001211, por un monto ciento cincuenta bolívares con cero céntimos (Bs. 150,00) a nombre del ciudadano Yuber Breindermarch, cursante desde el folio veinte y tres (23) de la segunda pieza del presente expediente, marcado con la letra “I”, reporte de facturación emitida por el Sistema Integral de Salud Vargas Unidad de Médica de Emergencias de fecha 02-03-2011, factura numero 074566, por un monto mil noventa y seis bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 1.096,41) a nombre del ciudadano Yuber Breindermarch, cursante desde el folio veinte y cuatro (24) del presente expediente.
Marcado con la letra “J”, copia de la factura numero 4343, de fecha 18 de junio de 2009, emitida por el Centro Obstétrico Ginecológico Dr. Luis Francisco Marcano, C.A., a nombre del ciudadano Yuber Breindermarch, por un monto setenta y seis mil ochocientos treinta y seis bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 76.836,57) cursante desde el folio veinte y cinco (25), de la segunda pieza del presente expediente.
Este Tribunal Observa que en la audiencia la representación de la parte actora los desconoce en virtud de que son copias simples copias emitidas a nombre del ciudadano YUBER, por cuanto que las mismas debieron ser emitidas a nombre de la institución médica, y que en ningún momento el trabajador ha recibido monto alguno, por lo tanto las desconoce y las impugna, no obstante, este Tribunal evidencia que se trata de documentos originales, aunado a que emanan de un ente público por lo que no es el medio idóneo para impugnarlos, en consecuencia, se les reconoce valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende que la Gobernación del estado Vargas, le canceló al actor los montos antes señalados, por los siguientes motivos: reembolso en la Unidad Quirúrgica San Antonio, por Consulta de Otorrinolaringología; por exámenes médicos realizados en Inversiones Vanalvis, C.A.; por rembolso de medicinas, por intervención Artroscópica de rodilla derecha realizada en la Clínica Alfa, por prueba de epistaxis realizada en la San Judas Tadeo, en el centro de consultas ambulatoria cirugía ambulatoria; por cirugía ambulatoria, por Rinopatia obstructiva realizada en la Clínica Alfa, este Tribunal adminiculará este medio probatorio con el resto de las pruebas a los fines de resolver la presente controversia. ASÍ SE ESTABLECE.
2.- Marcado con la letra “K”, copia simple de la planilla forma 14-02 de Registro de Asegurado por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre del ciudadano Yuber Breindermarch, cursante al folio veintiséis (26), de la segunda pieza del presente expediente. Este Tribunal Observa que en la Audiencia de Juicio, la representación de la parte actora los reconoce. En consecuencia, este Tribunal los aprecia de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende el Registro de Asegurabilidad del ciudadano YUBER BREINDERMARCH, este Tribunal adminiculará este medio probatorio con el resto de las pruebas a los fines de resolver la presente controversia. ASÍ SE ESTABLECE.
3.- Marcado con la letra “L”, copia del presupuesto Nº 028929 de fecha 16-09-2011, cursante desde el folio veinte y cinco (25), de la segunda pieza del presente expediente. Observa el Tribunal que en el devenir de la Audiencia oral y pública la parte actora las impugnó, este Tribunal la desestima a tenor de lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.
DE LA PRUEBA DE TESTIGOS
Promovió como testigo al ciudadano: Marwin Alfonso, titular de la cedula de identidad Nº. V-13.044.748. Este Tribunal evidencia que no compareció a la Audiencia de Juicio, declarándose desierto el acto. ASÍ SE ESTABLECE.
DE LA PRUEBA DE INFORME
Fue promovida la prueba de informe dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ubicado en Caribe, sede de la Caja Regional de Seguro Social, Parroquia Caraballeda, Municipio Vargas, estado Vargas, a los fines de que informen a este Tribunal en que estado se encuentra el proceso de invalidación iniciado por la Secretaria de Seguridad Ciudadana Servicio Autónomo Emergencias Vargas 171, al ciudadano Yuber Breindermarch, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 11.644.335.
Observa el Tribunal que las resultas fueron consignadas por la parte actora mediante diligencia en fecha 12 julio del año 2012, y cursan al folio 82 de la segunda pieza del expediente, observando el Tribunal que se trata de un documento público administrativo consignado en copia simple, se le reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se desprende que fue expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 31 de mayo del año 2012, por la Dra. MARVIN FLORES, en su condición de Directo Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, la cual señala que el ciudadano BREINDERMARCH YUBER, de 37 años de edad, ocupación COMISIONADO TELECOMUNICACIONES, de nacionalidad venezolana y titular de la cédula de identidad Nº 11.644.335, se le diagnosticó Limitación Funcional Severa para Mantener la Marcha y la posición de pie, con una pérdida de su capacidad para el trabajo de sesenta y siete por ciento (67%), este Tribunal adminiculará este medio probatorio con el resto de las pruebas a los fines de resolver la presente controversia. ASÍ SE ESTABLECE.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizadas las pruebas promovidas por las partes, este Tribunal debe pronunciarse sobre los hechos controvertidos en la presente causa, al respecto observa:
Con relación a la solicitud de indemnización que solicita la parte actora, prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, considera necesario esta juzgadora señalar lo que establece la legislación patria con respecto a lo que debe considerarse como accidente de trabajo. En este sentido, señala el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:
“Se entiende por accidentes de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerada como accidente de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias”.
En plena concordancia con ello, el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece que:
“Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo”.
La Sentencia de fecha 02 de junio del año 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor JUAN RAFAEL PERDOMO, establece lo siguiente:
“(...) Por otra parte, debe asentar la Sala que en la actualidad el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.
Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.
(…)
Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.
(…)
Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.
(…)
Ahora bien, por disponerlo así el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio.
En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quién pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem. (…)”
Este Tribunal pasa a pronunciarse respecto a los pedimentos contenido en la demanda y al respecto:
La parte actora reclama la cantidad de Veintidós Mil Ochocientos Bolívares Fuertes (Bs. 22.800,00), por concepto de la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo. Entiende este Tribunal en este particular que el demandante pretende el pago de la indemnización por responsabilidad objetiva del patrono por cuanto el ciudadano YUBER BREINDERMARCH, sufre de una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, que no le permite realizar las actividades que venía desarrollando antes de la ocurrencia del accidente tales como trabajar en el área de la carrera que el mismo realiza ante el Instituto Pedagógico de Caracas.
En primer lugar, observa este Tribunal que de acuerdo a los criterios jurídicos transcritos, efectivamente se está en presencia de un accidente de trabajo, tal y como lo demuestra la documental cursante al folio cuarenta y siete (47) al folio cuarenta y ocho (48) de la segunda pieza del expediente, en la cual se evidencia que Dr. JOSE E. BARAZARTE MORENO, en su carácter de Médico Especialista en Medicina Ocupacional Diresat Capital-Vargas, carácter este que consta en la Providencia Administrativa Nº 01 de fecha 02 de enero del año 2012, certificó la existencia de un accidente de trabajo, hecho este que no se encuentra en controversia por cuanto es admitido por la demandada.
En este sentido este, este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre la indemnización solicitada por la parte actora, referente a la responsabilidad objetiva del patrono, debe necesariamente señalar lo contemplado en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo:
“En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad parcial y permanente, la víctima del accidente tendrá derecho a una indemnización que se fijará tendiendo en cuenta el salario y la reducción de la capacidad de ganancias causadas por el accidente, según el reglamento. Esta indemnización no excederá del salario de un (01) año, ni de la cantidad equivalente a quince (15) salarios mínimos; sea cual fuere la cuantía del salario”.
En plena concordancia con lo establecido, evidencia esta sentenciadora que cursa en el expediente certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales marcados desde las letras “H4” a la “H14”. De igual forma, constan documentos públicos, cursantes al folio setenta y nueve (79) al ochenta y siete (87) de la primera pieza del presente expediente, marcados con la letra “I” al “I8”, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y prestaciones en Dinero, en donde se evidencian que el ciudadano YUBER BREINDERMACH, se encontraba asegurado y afiliado a dicho Instituto y que fue atendido por el mismo.
Con lo cual hace nacer en esta sentenciadora que la responsabilidad objetiva del patrono no se encuentra dada en la presente causa, toda vez que de autos se evidencia que el ciudadano YUBER BREINDERMACH, recibió certificados de Incapacidad por parte del Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales, lo que hace inferir que se encontraba inscrito y amparada por dicho Organismo.
En consecuencia, este Tribunal de conformidad con el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada en concordancia con lo establecido en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, declara que dicha indemnización debe ser otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; eximiendo de responsabilidad en este caso al demandado del pago de la misma, por cuanto, la accionada cumplió con el deber de tener asegurado al actor desde antes de la ocurrencia del accidente de trabajo. ASÍ SE DECIDE.
Con relación a la indemnización prevista en el artículo 80 de la LOCYPMAT, la parte actora solicita la misma, por la cantidad de Ciento Catorce Mil Bolívares Fuertes (Bs. 114.000,00).
Observa esta juzgadora que la parte actora solicita dicho pedimento con ocasión a la responsabilidad subjetiva que tuvo el patrono por encomendar a su representado a realizar unas funciones que no eran inherentes al cargo que el desempeñaba y para lo cual fue contratado en el SERVICIO AUTÓNOMO EMERGENCIAS VARGAS 171.
Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0830 del 23 de julio del año 2010, ponencia Magistrado Luis Eduardo Franceschi, ratificó el criterio establecido con relación a los elementos constitutivos del hecho ilícito, en los siguientes términos:
“En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe:
La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.
Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización.
Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.”
En consonancia con ello, la Sentencia Nº 10 de fecha 21 de enero del año 2011, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justica, con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, establece lo siguiente:
(Omissis).
La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa - concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la con causa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama "estado anterior" que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición.(Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).
De los criterios jurisprudenciales se desprende que, para que tenga lugar la responsabilidad subjetiva del patrono, debe necesariamente la parte demandante demostrarse o cubrir los extremos del hecho ilícito, es decir, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho. En este orden de ideas, la parte actora debe demostrar que la ocurrencia de la enfermedad o accidente es consecuencia directa de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono, lo cual configura el hecho ilícito, en otras palabras podemos señalar que, además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar el actor que la primera es producto o un efecto consecuencial de la otra, para que de esta manera el Juez pueda calificar al patrono como causante del hecho.
En este sentido, observa el Tribunal de los medios probatorios consignados al expediente de la presente causa, que cursa al folio doscientos treinta y cuatro (234) de la primera pieza del expediente, Informe Complementario de Investigación de Accidente, suscrito por el ciudadano KRENDFORT NOEL PARACO, en su condición de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores I, adscrito a la DIRESAT del Distrito Capital-Vargas, en el cual dejó constancia que las causas inmediatas del accidente fue la pérdida de control de vehículo automotor que ocasionó colisión con otro vehículo de carga (camión) motivado a la asignación de tareas no establecidas a sus funciones cotidianas, al solicitarle al trabajador Yuber Breindermarch realizar trabajos de transporte, normalmente ejecutados por los conductores y no por los supervisores de operaciones y telecomunicaciones del SERVICIO AUTÓNOMO EMERGENCIAS VARGAS 171; sin haber sido previamente informado sobre las medidas de prevención aplicables durante la ocurrencia de una falla mecánica, como la explosión del neumático delantero creando desconocimiento por parte del trabajador sobre los procedimientos aplicar (manejo defensivo); que adicionalmente se expuso al trabajador a un sobreesfuerzo de carácter individual al haber sido interrumpido de su período de descanso para realizar dicha actividad; que con ello el Servicio Autónomo de Emergencias del estado Vargas 171 con lo establecido en el artículo 53 Nº 1 y 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio ambiente de trabajo; asimismo, de dicha investigación se desprende que las causas básicas del hecho ocurrido se tiene el sobrecargo de trabajo o sobreesfuerzo físico, mantenimiento preventivo inexistente, la falta de formación/información al trabajador.
De igual forma evidencia esta juzgadora que cursa en la segunda pieza del expediente, específicamente en el folio cuarenta y siete (47) al folio cuarenta y ocho (48), documento público Nº 0062-12, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales DIRESAT del Distrito Capital-Vargas, en la cual se evidencia que el Dr. JOSE E. BARAZARTE MORENO, en su carácter de Médico Especialista en Medicina Ocupacional Diresat Capital-Vargas, carácter este que consta en la Providencia Administrativa Nº 01 de fecha 02 de enero del año 2012, certificó que el accidente investigado cumple con la definición de accidente de Trabajo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debido a que el mismo es sobrevenido con ocasión y realización del trabajo, de igual forma señala que los hechos sucedieron cuando el trabajador cumplía funciones inherentes a su cargo; el día 22/05/2009 a las 12:05 am, que se encontraba en su hora de descanso, por orden e instrucciones del presidente de la empresa ciudadano Teniente de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, OSCAR PERES MUJICA, trasladara a Nerwin Alfonzo y a Lizbeth Brito sus respectivas residencias y que de retorno a su trabajo, pierde el control del vehículo que conducía, colisionando con la parte posterior de un camión que se encontraba detenido en el peaje Dr. José María Vargas, en la Autopista Caracas- La Guaira.
Asimismo, se evidencia del Acta de Entrevista al Conductor de la gandola el ciudadano MEDIAN INFANTE HÉCTOR JOSÉ, de fecha 22 de mayo del año 2009, realizada por el Comando Regional Nº 5, Destacamento Nº 54, Cuarta Compañía, Comando, señalando que el accidente ocurrió el día 22 de mayo del año 2009, aproximadamente a las 12:15 de la mañana a la altura del Peaje de la Autopista Caracas - La Guaira, señalando además que él se encontraba estacionado al momento de ocurrir el accidente y que la persona involucrada resultó lesionada, que la misma era un chofer en una camioneta marca Chevrolet de color rojo tipo Van, placa AGWA5R, señalando además que el chofer no cargaba el cinturón de seguridad.
En este sentido, pese a que de la carga probatoria que soporta el actor, se logró demostrar que el daño sufrido por éste, que el mismo devino directamente por su prestación del servicio para la accionada, lo cual constituye inequívocamente un accidente de trabajo, es de destacar, que de las actas que cursan en el expediente, se encontró prueba alguna tendente a demostrar la presencia de los extremos que involucran el nexo de causalidad entre el hecho generador del mismo y la consecuencia que produjo en el trabajador, si bien de la conclusión de dicho informe se invidencia que el ciudadano Yuber Breindermarch se encontraba realizando funciones que eran inherentes a su cargo; lo cual aparentemente debía cumplir según el numeral 7 del artículo 2 de su nombramiento como ASISTENTE DEL SUPERVISOR DE OPERACIONES Y TELECOMUNICACIONES, es decir, que el trabajador estaba en el deber de cumplir y hacer cumplir las demás funciones y deberes que le sean asignadas, entre las cuales podría entenderse que el trasladar a unos compañeros de trabajo dentro de su jornada laboral fuese una de ellas; no obstante, durante la investigación realizada por dicho organismo, se desprende que la pérdida de control de vehículo automotor que ocasionó la colisión con otro vehículo de carga (camión), fue como consecuencia, de la asignación de tareas no establecidas a sus funciones cotidianas, al solicitarle al trabajador Yuber Breindermarch realizar trabajos de transporte, normalmente ejecutados por los conductores y no por los supervisores de operaciones y telecomunicaciones del SERVICIO AUTÓNOMO EMERGENCIAS VARGAS 171; sin haber sido previamente informado sobre las medidas de prevención aplicables durante la ocurrencia de una falla mecánica, como fue la explosión del neumático delantero creando desconocimiento por parte del trabajador sobre los procedimientos aplicar (manejo defensivo); como agravante de ello, señala dicho Organismo que se expuso al trabajador a un sobreesfuerzo de carácter individual al haber sido interrumpido durante su período de descanso para realizar; que con ello el Servicio Autónomo de Emergencias del estado Vargas 171, incumplió con lo establecido en el artículo 53 Nº 1 y 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio ambiente de trabajo.
Aunado a ello, de dicha investigación se desprende que las causas básicas del hecho ocurrido fue por el sobrecargo de trabajo o sobreesfuerzo físico, mantenimiento preventivo inexistente, la falta de formación/información al trabajador; causas estas que no pudieron ser desvirtuadas mediante los medios probatorios ofrecidos por las partes; en este sentido, considera el Tribunal que en el presente caso el accidente de trabajo en el cual resultó lesionado el actor fue producto de una conducta negligente del patrono, al asignarle unas tareas las cuales éste no desempeñaba normalmente, así como de no mantener en buenas condiciones el vehículo en el cual se debía trasladar el trabajador para cumplir con la actividad, y el no poner en conocimiento al actor sobre las medidas básicas de prevención en caso de una explosión de neumático, que en el presente caso fue el delantero; lo que deja en evidencia el carácter culposo por parte del patrono con ocasión a una conducta negligente, que dicha conducta le ocasiono un daño material al trabajador el cual fue diagnosticado como discapacidad total y permanente para realizar las actividades habituales de trabajo en un 67%.
No obstante, este Tribunal a su vez observa que el presente caso existe unas atenuantes a favor del patrono, como es que ha sido responsable en cubrir y reembolsar los gastos que le ha generado al actor el accidente de trabajo sufrido en la madrugada del día 22 de mayo del año 2009, durante la prestación de su servicio, es decir, la demandada ha resarcido en el trabajador la cantidad total de Bs: 19.889,16; por concepto de reembolso en la Unidad Quirúrgica San Antonio, por Consulta de Otorrinolaringología; por exámenes médicos realizados en Inversiones Vanalvis, C.A.; por rembolso de medicinas, por intervención Artroscópica de rodilla derecha realizada en la Clínica Alfa, por prueba de epistaxis realizada en la San Judas Tadeo, en el centro de consultas ambulatoria cirugía ambulatoria; por cirugía ambulatoria, por Rinopatia obstructiva realizada en la Clínica Alfa; lo que hace inferir a este Tribunal que el patrono asumió la obligación para con el trabajador de costearles sus gastos quirúrgicos, aunado a ello, se observa que el mismo se encontraba inscrito en el Seguro Social Obligatorio; lo que hace inferir que este sea una atenuante a favor del patrono, lo cual será considerado por este Tribunal a los fines de establecer la indemnización por la discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual con déficit funcional para la realización de actividades que requieren esfuerzo muscular en miembros inferiores, manipulación, levantamiento, traslado, halar y empujar cargas, bipedestación o sedestación prolongada, de subir o bajar escaleras de forma continua, colocarse de rodillas o cunclillas.
En consecuencia, este Tribunal ordena a la demandada a cancelarle conforme a los previsto 81 en concordancia con el Nº 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; es decir; “el salario correspondiente a no menos tres (03) años ni más de siete (07) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para cualquier tipo de actividad habitual.”
En consecuencia, se otorga al actor este beneficio considerando el límite mínimo del salario de 3 años, contados por días continuos; es decir, cada año tiene 365 días por 3 años de su último salario diario, el cual resulta de la división de Bs: 1.904,00/30 días que tiene el mes= 63,466666.
Entonces sería 365 días x 3 años de salario por indemnización= 1.095 días continuos x el último salario diario de Bs: 63,466666= Bs: 69.495.99, por concepto de indemnización por discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual.
En consecuencia, se ordena al patrono a cancelarle al actor la cantidad de Bs: 69.495.99, por concepto de indemnización por discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual. ASI SE DECIDE.
Con relación a la solicitud de daño material o lucro cesante, la parte actora lo demanda con ocasión a la expectativa de vida útil de los venezolanos, que según arguye, es de 72 años de vida, por lo que en virtud de tal situación, su demandado viéndose impedido físicamente aunado al daño psicológico que le ha causado el accidente de trabajo, no podrá desempeñar ni ejercer su carrera de Docente en la especialidad de Educación Física y Deporte para la cual se había preparado.
Al respecto, observa el Tribunal lo que estableció la Sala de Casación Social en Sentencia Nº 388, de fecha 04 de mayo del año 2004, con ponencia del Magistrado DR. Juan Ramón Perdomo:
“En cuanto al lucro cesante, resulta necesario señalar que para que el mismo sea procedente deben cubrirse los extremos del hecho ilícito, es decir, para que la indemnización por lucro cesante sea estimada, deben necesariamente cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, o sea, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho, así lo ha señalado la doctrina de la Sala, tal como lo expresa la sentencia anteriormente citada, cuando textualmente señala que “...Respecto a la procedencia de la indemnización por daño moral y lucro cesante, corresponde a la actora probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado...
A su entender, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe: demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra.”
Sentencia Nº 1408 de fecha 01 de diciembre del año 2010, emanada de la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, establece que:
(…omissis…)
“se hace preciso señalar, que quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante y daño emergente, como en efecto ocurre en el caso bajo análisis, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño), sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera, es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena.(subrayado nuestro)
Con base al análisis probatorio efectuado, correspondía en este caso demostrar al actor, los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso.”
En este sentido, observando los criterios jurídicos señalados anteriormente, esta sentenciadora concluye que para que tenga lugar la indemnización por lucro cesante debe concurrir previamente el daño emergente, es decir, la responsabilidad subjetiva del patrono, en otras palabras podemos decir que se debe verificar que el patrono haya tenido una conducta negligente, imperita y culposa.
Así pues, habiendo probado la parte reclamante tales extremos, es decir, que el ente empleador haya tenido una conducta imprudente, negligente, imperita o inobservante de las normas legales, este Tribunal declara procedente la reclamación por lucro cesante y daño emergente; en consecuencia se ordena a pagar al patrono conforme a lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil la cantidad de 2 años de último salario de Bs: 1.904,00, por la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, calificada en un 67%; Bs: 1.519,99; conforme a la equidad; considerando que el patrono le ha cancelado a resarcido al actor la cantidad de Bs: 19.889,16; por concepto de reembolso en la Unidad Quirúrgica San Antonio, por Consulta de Otorrinolaringología; por exámenes médicos realizados en Inversiones Vanalvis, C.A.; por rembolso de medicinas, por intervención Artroscópica de rodilla derecha realizada en la Clínica Alfa, por prueba de epistaxis realizada en la San Judas Tadeo, en el centro de consultas ambulatoria cirugía ambulatoria; por cirugía ambulatoria, por Rinopatia obstructiva realizada en la Clínica Alfa; lo que hace inferir a este Tribunal que el patrono asumió la obligación para con el trabajador de costearles sus gastos quirúrgicos, aunado a ello, se observa que el mismo se encontraba inscrito en el Seguro Social Obligatorio; lo que hace inferir que este sea una atenuante a favor del patrono, lo cual será considerado por este Tribunal a los fines de establecer la indemnización por la discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual con déficit funcional para la realización de actividades que requieren esfuerzo muscular en miembros inferiores, manipulación, levantamiento, traslado, halar y empujar cargas, bipedestación o sedestación prolongada, de subir o bajar escaleras de forma continua, colocarse de rodillas o cunclillas. En consecuencia, deberá cancelar al actor la cantidad de Bs: 1.519,99, por lucro cesante. ASÍ SE DECIDE.
Con respecto a la indemnización por daño moral, la parte actora lo demanda de conformidad con lo previsto en el artículo 1.191 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.196 ejusdem, la cual alcanza la suma a su decir, de Bs. 600.000,00., por cuanto dicha cantidad le permitirá retribuir a su mandante de los daños que le ocasionaron las lesiones producto del accidente que le impiden continuar ocupando sus funciones profesionales y laborales anteriores al accidente de trabajo y asimismo, así como independizarse en un medio que le permita en un medio ser útil a la sociedad y poner en funcionamiento sus conocimientos teóricos prácticos de su profesión.
En este orden de ideas, este Tribunal pasa analizar los criterios jurisprudencias determinados por nuestro máximo Tribunal a fin de verificar la procedencia o no de dicho pedimento:
En Sentencia N° 116 del 17 de mayo de 2000, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), se establece lo siguiente:
Con relación al daño moral, se observa que, efectivamente ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual, el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, se concretiza aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo (…)
En sintonía con lo anterior, establece la Sentencia Nº 10 de fecha 21 de enero del año 2011, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justica, con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, los criterios que debe tomar en cuenta el Juez a los fines de otorgar la indemnización por daño moral, en este sentido tenemos que:
“En cuanto a la estimación del referido daño moral, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, esta Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación (sentencia N° 144 del 7 de marzo del año 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). En este sentido, los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, son los siguientes:
a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: en este caso, se comprobó que existe una enfermedad ocupacional. El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales señaló que el trabajador sufre una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.
b) El grado de culpabilidad de la empresa accionada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: quedó admitido que el patrono no contaba con un programa de de prevención, no tenía comité de higiene y seguridad, no notificó los riesgos de su labor al demandante y carecía de un plan de adiestramiento.
c) La conducta de la víctima: De autos no se evidencia que el trabajador hubiese incurrido en culpa para agravar la patología sufrida.
d) Grado de educación y cultura del reclamante: es un hecho admitido que el trabajador cursó hasta sexto grado de educación básica, es decir, que su nivel de instrucción es elemental.
e) Posición social y económica del reclamante: es posible establecer que el actor tiene una condición económica modesta, por cuanto desempeñaba un cargo de obrero, como cabillero de construcción, teniendo la carga económica de mantener dos hijas menores de edad.
f) Capacidad económica de la parte accionada: no consta en autos cuál es el capital social de la empresa demandada.
g) Los posibles atenuantes a favor del responsable: la empresa accionada inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al momento de iniciar la relación laboral.
h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al la enfermedad: si bien no es posible restablecer la salud del actor, al haberse calificado la incapacidad generada como total y permanente, una retribución de naturaleza pecuniaria atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado la enfermedad que padece.
i) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: se considera como justa y equitativa la cantidad de treinta mil bolívares fuertes (Bs.F. 30.000,00), por concepto de indemnización del daño moral.”
Visto los requisitos que debe observar la Juez a los fines de otorgar la indemnización por daño moral, esta sentenciadora pasa a establecer el mismo en base a lo siguiente:
1- Con relación a la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico, observa este Tribunal de las pruebas que rielan en el presente expediente que cursa una certificación Nº 0062-12, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales DIRESAT del Distrito Capital-Vargas, en donde se señala que el accidente de Trabajo se encuentra dentro de los extremos previstos en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y que el mismo fue sobrevenido con ocasión y realización del trabajo del cumplimiento de las funciones inherentes a su cargo.
2- Con relación a el grado de culpabilidad de la empresa accionada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, quedó demostrado en autos que efectivamente existe culpa del patrono o empleador del accidente de trabajo, el Informe Complementario de Investigación de Accidente, suscrito por el ciudadano KRENDFORT NOEL PARACO, en su condición de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores I, adscrito a la DIRESAT del Distrito Capital-Vargas, dejó constancia que la empresa no tenía comité de higiene y seguridad, no notificó los riesgos de su labor al demandante y carecía de un plan de adiestramiento, no obstante de la conclusión de ese procedimiento realizado por DIRESAT del Distrito Capital-Vargas, el cual concluye con la certificación Nº 0062-12, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales DIRESAT del Distrito Capital-Vargas, se evidencia que el ciudadano Yuber Breindermarch no se encontraba dentro de sus funciones al momento de la ocurrencia del accidente de trabajo el cual fue en fecha 2 de mayo del año 2009, por lo tanto el grado de culpabilidad de la empresa se probó por la parte actora en el presente caso con lo cual se constata la relación o el nexo de causalidad del hecho ilícito.
3- En cuanto a la conducta de la víctima, se evidencia que el accidente de trabajo tuvo lugar por el estallido de un neumático así como por la inobservancia del ciudadano Yuber Breindermach al no portar el cinturón de seguridad, tal y como lo evidencian las documentales aportadas y reconocidas por las partes en el expediente.
4- Grado de educación y cultura del reclamante: se evidencia de las pruebas aportadas al proceso que el ciudadano era estudiante de la carrera universitaria de Profesor de Educación Física y Deporte, la cual venía cursando en el Instituto Pedagógico de Caracas, con lo cual se puede inferir que el ciudadano YUBER BREINDERMARCH, tenía un grado de instrucción superior.
5- Posición social y económica del reclamante: del expediente se evidencia que el ciudadano YUBER BREINDERMARCH, era una persona que tenía un grado de instrucción universitario, que durante la prestación del servicio devengó como último salario la cantidad de 1.904,00, un poco más del salario mínimo.
6- establecido por el Ejecutivo Nacional para el 15 de marzo del año 2011.
7- Capacidad económica de la parte accionada: Se observa que se trata del Servicio Autónomo de Emergencia Vargas 171, órgano adscrito a la Gobernación del estado Vargas, en consecuencia, ente público.
8- Los posibles atenuantes a favor del responsable: Que el Servicio Autónomo de Emergencia Vargas 171, órgano adscrito a la Gobernación del estado Vargas, inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al momento de iniciar la relación laboral; que resarció al actor en su mayoría los gastos médicos quirúrgicos, hasta la cantidad de Bs: 19.889,16; por concepto de reembolso en la Unidad Quirúrgica San Antonio, por Consulta de Otorrinolaringología; por exámenes médicos realizados en Inversiones Vanalvis, C.A.; por rembolso de medicinas, por intervención Artroscópica de rodilla derecha realizada en la Clínica Alfa, por prueba de epistaxis realizada en la San Judas Tadeo, en el centro de consultas ambulatoria cirugía ambulatoria; por cirugía ambulatoria, por Rinopatia obstructiva realizada en la Clínica Alfa.
9- El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al la enfermedad: si bien no es posible restablecer la salud del actor, al haberse calificado la incapacidad generada como total y permanente, una retribución de naturaleza pecuniaria atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado la enfermedad que padece.
10- Referencias pecuniarias estimadas por la juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: se considera como justa y equitativa la cantidad de treinta mil bolívares (Bs. 15.000,00), por concepto de indemnización del daño moral.
En consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por indemnizaciones, daño moral y lucro cesante, incoada por el ciudadano YUBER RAMON BREINDERMARCH, en contra de la GOBERNACION DEL ESTADO VARGAS, SECRETARÍA DE SEGURIDAD CIUDADANA SERVICIO AUTONOMO EMERGENCIAS VARGAS 171; se condena a dicho Organismo al pago de la cantidad total de Bs: Bs: 86.015,98, a favor del actor por indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, indemnización por lucro cesante y daño moral como consecuencia del accidente de trabajo sufrido. ASI SE DECIDE.
Finalmente, este Tribunal acuerda el pago de los intereses de mora y corrección monetaria, de acuerdo con los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en Sentencia Nº 0161 de fecha 23-09-2009, con Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, caso: ROSARIO VICENZO PISCIOTTA FIGUEROA, en contra de la Sociedad Mercantil MINERÍA M.S., C.A., la cual indicó:
“Como se observa, los parámetros indexatorios contenidos en el reciente criterio adoptado, sin duda gozan de precisión, pues, en la sentencia se detalla cómo deben proceder los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación en los casos que se reclaman por ejemplo, la falta de pago de la antigüedad, de los salarios caídos en los juicios de estabilidad laboral, así como también en el caso de no cumplimiento voluntario de las sentencias laborales, entre otros supuestos.
La nueva doctrina, desde luego que también hizo referencia al criterio de indexación en los casos que se condenan indemnizaciones en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, en cuyo supuesto estableció como parámetro de cálculo la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo por supuesto de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
Se exceptuó de ese criterio indexatorio, toda pretensión por daño moral declarada con lugar en los juicios por infortunios laborales, ya que el parámetro antes mencionado se refiere a las reclamaciones de indemnizaciones tarifadas en la ley, debido a que el daño moral, a diferencia de las indemnizaciones que aparecen jurídicamente tasadas, no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, sino que queda a la libre estimación del sentenciador al momento que dicta el fallo, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, analiza la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable en la sentencia de condena.
Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008.
De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daños moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
Este criterio que debe ser aplicado por los jurisdicentes con independencia que el juicio haya iniciado durante la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, se hubiere iniciado o que se inicie en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. Y en el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Hechas las anteriores consideraciones respecto a la sentencia N° 1841 que fija nuevos parámetros de indexación en materia laboral, se advierte que la misma no resulta aplicable al presente caso, pues como ella misma señala “…únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal”.
Por lo que al observarse que la presente causa se inició bajo los parámetros de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y conforme lo disponía la jurisprudencia de la época, la cual estuvo orientada exclusivamente en lo que dispone la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185, en el caso debe condenarse la indexación del daño moral estimado por la Sala sólo en caso de incumplimiento voluntario desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último como la oportunidad de pago efectivo, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo. Así se decide.”
Conforme al criterio jurisprudencialmente antes transcrito; este Tribunal observa que en los casos que se condenan indemnizaciones en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, los intereses de mora e indexación debe hacerse el cálculo desde la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo por supuesto de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En este sentido, se ordena al pago de los intereses de mora, así como corrección monetaria en el caso de la indemnización por responsabilidad subjetiva desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo por supuesto de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. ASI SE DECIDE.
En caso del daño moral, procede la corrección monetaria sólo la cual se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y por receso judicial. ASI SE DECIDE.
En caso de no cumplirse voluntariamente la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dicha experticia deberá ser realizada por un sólo experto designado por el Tribunal Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial. ASI SE DECIDE.
III
DISPOSITIVA
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por indemnizaciones, daño moral y lucro cesante, incoada por el ciudadano YUBER RAMON BREINDERMARCH, en contra de la GOBERNACION DEL ESTADO VARGAS, SECRETARÍA DE SEGURIDAD CIUDADANA SERVICIO AUTONOMO EMERGENCIAS VARGAS 171 .
SEGUNDO: Se ordena el pago de la cantidad total de Bs: 86.015,98, a favor del actor por indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, indemnización por lucro cesante y daño moral como consecuencia del accidente de trabajo sufrido.
TERCERO: Se condena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria, en los términos que se indicaron en la motiva del texto íntegro del fallo.
CUARTO: No hay condenatoria en costas.
QUINTO: Se ordena la notificación del Procurador General del estado Vargas, conforme a lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; en concordancia de lo previsto en el artículo 50 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del estado Vargas.
A partir del día hábil siguiente, a la constancia en autos que deje el alguacil de haber cumplido con la notificación ordenada, comenzará a transcurrir el lapso, a los fines de que las partes ejerzan los recursos legales que consideren pertinentes.
Regístrese, publíquese y déjese copia en el copiador respectivo.
Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los veintiséis (26) de octubre del año dos mil doce (2012).
LA JUEZ
Abg. NELLY MORENO GOMEZ
EL SECRETARIO
Abg. WILLIAM SUAREZ
En la presente fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.).
EL SECRETARIO
Abg. WILLIAM SUAREZ
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