Maiquetía, tres (03) de octubre de dos mil doce (2012) 202º y 153º ASUNTO: WP11-R-2012-000033 ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2011-000290 -I- IDENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: WILMER JOSÉ DELGADO PÉREZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-6.488.758. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: DOUGLAS GUILLEN, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 82.222. PARTE DEMANDADA: HOTEL BAR RESTAURANT PUERTO MAR. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ANTONIO RAMOS GASPAR, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 41.764. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. -II- SINTESIS DE LA LITIS Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha veintiuno (21) de junio del año dos mil doce (2012), por el profesional del derecho DOUGLAS GUILLEN, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha dieciocho (18) de junio del año dos mil doce (2012). La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha nueve (09) de julio del año dos mil doce (2012), se fijó la audiencia oral y pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el siete (07) de agosto del año dos mil doce (2012), fecha en la cual se celebró la misma y la parte recurrente expuso sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la respectiva acta. -III- CONTROVERSIA En este sentido, señala la parte demandante y recurrente durante la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública por ante este Tribunal, lo siguiente: ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE: 1.- En cuanto al despido Injustificado: Señala que el ciudadano Wilmer Delgado, fue despedido en fecha diez (10) de septiembre de dos mil once (2011), por el señor Manuel Rodríguez, en presencia de los ciudadanos Domingo Flores y Ricardo Arrieta, quienes fueron promovidos como testigos en la presente causa, sin embargo, fueron tachados en la audiencia de juicio por tener una demanda en contra de la misma empresa; no obstante, considera que dichos testigos para el momento en que fue despedido el actor formaban parte de la nómina de la empresa, es decir, aún laboraban para la empresa, es por ello que considera que con tales testigos se verifica el despido del actor, toda vez que, que no debió efectuarse por cuanto gozaba de inamovilidad laboral de acuerdo con el Decreto Dictado por el Ejecutivo Nacional del año dos mil dos (2002); la empresa con relación a este hecho, sólo se limitó a negarlo, más no especifica si fue abandono o renuncia; es decir, no señala el motivo por el cual se produjo; por lo que el actor insiste que fue un despido injustificado. 2.- En Cuanto al Salario Promedio: Señala que al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente, relacionado con los cálculos efectuados por el Tribunal A-Quo, no se refleja el monto del diez por ciento (10 %) del servicio; desde el año dos mil dos (2002) hasta el dos mil cinco (2005); el porcentaje y la propina era lo que devengaba como salario los trabajadores, es decir, que si se suma el salario mínimo, más el porcentaje y la propina; se obtiene el salario promedio, el cual era él que realmente devengaba el actor; sin embargo, la empresa no cancelaba el salario mínimo, sino que la parte fija del salario, lo sacaba del diez por ciento (10 %) que pagaban los clientes más la propina que estos daban; como se observa de los recibos de pago; considerando la empresa que el diez por ciento (10%) y la propina era un monto constante, cuando los mismos varían de acuerdo al mes, por cuanto dicho establecimiento se encuentra en la orilla de la playa y su productividad varía en los meses de vacaciones, decembrinos, siendo alto tanto el porcentaje como la propina. 3.- En Cuanto a las Horas Extraordinarias: Señala que en los años dos mil cinco (2005), se realizó una Inspección a la empresa por parte de la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, la cual cursa a los autos de la cual se desprende que la empresa debe cancelar horas extraordinarias; en el año dos mil once (2011) repiten la misma inspección y le solicitan que cancelen las horas extraordinarias, por cuanto la empresa ni siquiera cancela las cien (100) horas mínimas que dispone la Ley Orgánica del Trabajo y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, sin embargo, el Tribunal de Juicio, no ordenó el pago de las mismas, por cuanto no se especificó los días en que se laboraban dos turnos, y que los mismos difieren del horario que consignó la empresa; como era de 12:00 m hasta la 5:00 pm; y desde las 5:00 p.m., hasta la 1:00 a.m., sin embargo, el actor los días viernes y sábado tenía un horario de 12:00 a.m. a 5:00 a.m. o hasta la hora del cierre de la empresa, ese lapso de tiempo extraordinario es el que se está reclamando; porque no fue cancelado ni siquiera las cien (100) horas mínimas que debería cancelar la empresa. 4.- En Cuanto al Recálculo de los días feriados y los días de descanso: Solicita el recálculo de los días feriados y los días de descanso, por cuanto la empresa sólo lo canceló con el salario básico más no con el salario promedio. Solicita a esta Alzada admita el recurso y lo declare Con Lugar. -IV- MOTIVA Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el Proceso Civil, traducción de Santiago Sentís Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Asimismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…” El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…” En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), establece: “…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…” De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008) la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente: “El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario (…). (…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia. De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior”.(Subrayado del Tribunal)”. En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectado los intereses de la parte demandante y recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, 1) Verificar si el actor fue despedido injustificadamente, 2) Determinar el salario mensual durante el año 2002 hasta el año 2005; 3) Verificar si es procedente el pago de las horas extrordinarias demandadas por el actor, o hasta el mínimo legal; 4) Analizar si es procedente el recálculo de los días feriados y de descanso con base a un salario promedio. Ahora bien, a los fines de la determinación de los puntos controvertidos, es preciso revisar lo reclamado por la parte demandante en su escrito libelar, en este sentido, señala brevemente con respecto a los puntos apelados lo siguiente: Señala que demanda por despido injustificado a la empresa demandada, en virtud de que en fecha diez (10) de septiembre, siendo las diez de la mañana (10:00 am.), fue despedido sin haber incurrido en ninguna causal de despido. Indica que su salario estaba compuesto por el porcentaje y la propina, siendo el caso que la demandada no cancelaba el salario mínimo que le correspondía, por lo cual reclama los salarios mínimos no pagados desde el año dos mil dos (2002), hasta septiembre de dos mil once (2011) que asciende a la suma de SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SÉIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.73.376,00). Por otra parte, reclama el pago de días domingos laborados de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los artículos 154 y 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual reclama la cantidad de CIENTO CUATRO MIL NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.104.098,80). Igualmente, reclama el concepto de días de descanso anuales trabajados no pagados que conforme a la Jurisprudencia los trabajadores que devengan salario mixto, le corresponde recibir adicionalmente de los patronos el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, sobre el salario promedio devengado en el mes inmediatamente anterior y que en caso que no hayan sido pagados oportunamente, deben cancelarse en base al promedio del último salario, señalando que la demandada de forma omisiva no canceló el día de descanso de forma correcta, por lo cual reclama el pago de la cantidad de VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.28.827,36). Igualmente, reclama por concepto de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por señalar que fue despedido injustificadamente, por concepto de Indemnización por Despido Injustificado la cantidad de CUARENTA MIL TREINTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs.40.038), y por Indemnización Sustitutiva de Preaviso el monto de VEINTICUATRO MIL VEINTIDÓS BOLÍVARES CON OCGENTA CÉNTIMOS (Bs.24.022,80). Reclama horas extraordinarias de conformidad con los artículos 155 y 195 del texto sustantivo laboral, del primer horario y del segundo horario para un total de CUATROCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.490.944,00). Por su parte, la representación judicial de la parte demandada señala en relación a los puntos apelados en síntesis lo siguiente: Admiten que el accionante laboró para su representada ocupando el cargo de mesonero, niegan el despido del accionante y la procedencia de las indemnizaciones derivadas del despido injustificado, niegan que se le adeude al accionante salarios mínimos desde el año dos mil dos (2002) hasta septiembre de dos mil once (2011), niega igualmente, el concepto relativo a sueldos mensuales mínimos no cancelados por la empresa desde el inicio de la relación laboral. Asimismo, niegan que se le adeude al accionante el pago de días domingos laborados más 50% de recargo, señalando que en los recibos de pagos consignados se desprende el pago del día domingo, señala que en el caso de su representada por ser uno de los casos del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, el día de descanso semanal puede coincidir con el día domingo sin mayores complicaciones por prestar un servicio público; indica que el reglamentista no hizo distinción en cuanto a sí el domingo laborado tiene carácter o no de día feriado a los efectos de la aplicación de la tarifa prevista en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, concluyen que la petición de éste concepto carece de base legal, niega los cálculos efectuados argumentando que los mismos son imprecisos e indeterminados. Niega que se le adeude al demandante el concepto de días de descanso señalando que de los recibos de pagos se evidencia el pago semanal de éste concepto, niega que se le adeude éste concepto por diferencia en el salario promedio, de igual forma, niega que la fecha de ingreso sea el treinta (30) de marzo de dos mil dos (2002), niega la reclamación de días de fiestas nacionales y feriados no pagados; indicando que las formulas de cálculo son imprecisas. Niega los turnos laborados por el accionante alegando que es falso e imposible que el demandante laborara los turnos reclamados, indicando que el accionante laboraba de lunes a jueves de 10:00 am. a 05:00 pm., que su día libre era los viernes y trabajaba los días sábados y domingos de 10:00 a. a 05:00 pm. Niega que el accionante haya laborado horas extraordinarias para su representada, así como tampoco trabajó horas nocturnas y por ende no le corresponde el bono nocturno, señalando que su horario terminaba a las 05:00 pm., todos los días laborados; indica que su representada en virtud de la especialidad de la materia aeronáutica tiene una jornada flexibilizada. Indica que conforme a la Jurisprudencia Patria un accionante conforme a la Ley un demandante sólo puede reclamar diez (10) horas semanales o cien (100) anuales. Igualmente, niega por alegar que resulta imprecisa la tabla presentada donde se evidencia el concepto reclamado de horas extraordinarias. De acuerdo a lo anterior, se concluye que la controversia en relación a los puntos apelados queda determinada de la siguiente manera: Hechos negados en forma pura y simple: Que el actor haya sido despedido el sábado diez (10) de septiembre del año dos mil once (2011); ni en ninguna fecha y mucho menos delante de los ciudadanos Domingo Flores, Ricardo Arrieta y Junior Manzueta. En cuanto a Horas extraordinarias: La parte demandada niega que el actor haya laborado horas extraordinarias; por cuanto señala que el horario del actor era de lunes a jueves de 10:00 a.m. a 5:00 p.m.; con el día viernes libre, el sábado y domingo de 10:00 a.m., a 5:00 p.m., siendo el caso que del libelo de demanda se señala como horario un primer horario de lunes a domingos de 10:00 am. a 06:00 pm. y un segundo horario de lunes a sábados de 05:00 pm. a 05:00 am. y los domingos de 04:00 pm. a 11:00 pm. En cuanto al día de descanso: Niega que adeude el pago del día de descanso, toda vez que de los recibos de pagos se evidencia que cancelaba 7 días a la semana incluyendo el día de descanso semanal, así mismo niega que adeude diferencia alguna con base al salario de Ocho Mil Siete Bolívares con Sesenta y Seis céntimos (Bs: 8.007,66), por cuanto éste no era el salario devengado por el actor y dichos días le fueron cancelados. En cuanto a los días feriados: Niega que adeude el concepto de día de fiestas nacionales o feriados no pagados, por cuanto los días feriados trabajados fueron cancelados. Hechos Controvertidos En este sentido, se observa que los hechos controvertidos que guardan relación con los puntos apelados es que el accionante haya sido despedido injustificadamente por la empresa, asimismo, quedó controvertido que se le adeude el pago de días de descanso con base al salario promedio indicado por el actor en el libelo de demanda, igualmente, quedó controvertido que adeude concepto alguno por concepto de día de fiesta nacional o feriado laborado, por último que el actor haya laborado horas extraordinarias. En este mismo orden de ideas, esta Alzada, procederá a determinar la carga probatoria en la presente controversia. Determinación de la Carga de la Prueba: Visto lo anterior, se entrará a verificar a quien corresponde la carga de la prueba en el presente asunto, al respecto, en consideración al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia N° 419, de fecha once (11) de mayo del año dos mil cuatro (2.004), el cual señaló con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral, lo siguiente: “… 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.… 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.” (Subrayado y Negrillas del Tribunal). De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 444 de fecha 10 de Julio del año 2003; señaló con relación a los hechos negativos absolutos lo siguiente: “Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador. (Subrayado y Negrillas del Tribunal). Asimismo, la doctrina ha definido el hecho negativo absoluto en los siguientes términos: “Los hechos negativos absolutos son circunstancias fácticas que no implican, a su vez, alguna afirmación argumentada contraria, debido a su dificultad demostrativa, siendo la jurisprudencia tolerante con la carga probatoria de tales hechos, comprendiendo las dificultades inherentes a esa situación, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo de difícil comprobación por quien los niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó probar su pretensión, para relevar de los problemas probatorios a la parte que los haya negado, por cuanto son de ardua demostración, en tal virtud, el actor deberá aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.” (Revista de Derecho del Trabajo, número 2 (enero/diciembre 2006), de la Fundación “Universitas” de Estudios Jurídicos División de Investigaciones, Pág. 245. Subrayado por este Tribunal). De los criterios antes citados se infiere que admitida la relación de trabajo, el Juzgador deberá analizar los hechos negados en forma pura y simple por el demandado, toda vez que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, lo que trae como consecuencia que se invierta la carga probatoria prevista en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, correspondiéndole al actor demostrar aquellos hechos alegados en el libelo de que sean de difícil comprobación por el demandado, por considerarse que son indeterminados en tiempo y en espacio y hacen ardua la demostración por quien los negó. De acuerdo, con los criterios anteriormente citados, este Tribunal Superior considera que en el presente caso corresponde a la parte demandante demostrar que fue despedido injustificadamente por la empresa demandada, así como los días feriados demandados como laborados y las horas extrordinarias demandadas por ser estos últimos conceptos que exceden el límite de lo legal; por otra parte, le corresponde a la parte demandada demostrar que no adeuda los conceptos de días de descanso con base al último salario promedio devengado por el actor. ASÍ SE ESTABLECE. PRUEBAS DOCUMENTALES APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE ACCIONANTE Y RECURRENTE: Del escrito de promoción de pruebas se desprende que la parte actora promovió los siguientes medios probatorios. 1.- En el Capítulo I, promovió las siguientes documentales: 1.1. Marcados con la letra “A”, en tres (03) folios útiles, de “Recibos de pago” del accionante, otorgados por la empresa demandada, cursantes del folio cuarenta y siete (47) al cuarenta y nueve (49) de la primera (1era) pieza del expediente, observa esta Juzgadora que la misma no fue impugnada por la parte demandada en la audiencia oral y pública, de las mismas se desprende que el trabajador devengaba un salario semanal, más el pago del día domingo, más el 10% y propina semanal , en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera necesario adminicular este medio probatorio con el resto del acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE. 1.2. Marcados con la letra “B”, en diecisiete (17) folios útiles, de “Listados y horarios de trabajo”, cursantes del folio cincuenta (50) al sesenta y seis (66) de la primera (1era) pieza del expediente, observa esta Juzgadora que la misma fue impugnada por la parte demandada en la audiencia oral y pública, en este sentido, este Tribunal no le reconoce valor probatorio y son desechadas de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE. 1.3 Marcadas con la letra “C”, en veintiséis (26) folios útiles, “Actas levantadas por funcionarios de Inspectoría del Trabajo del estado Vargas”, cursantes del folio sesenta y siete (67) al noventa y dos (92) de la primera (1era) pieza del expediente, de la misma se desprende que el trabajador solicitó en su oportunidad copias certificadas del expediente administrativo que reposa en la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, en este sentido, observa esta Juzgadora que no fue impugnada en la audiencia oral y pública por la demandada, este Tribunal le reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la última Inspección realizada a la empresa demandada en fecha treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011), se evidencia que la empresa no cumplía con el pago del salario mínimo, que el horario de trabajo del capitán de mesonero era de Lunes a Domingo con un día libre, - 10:00 am a 5:00 pm con 1 hora de descanso; de Domingo a Jueves de 5:00 am a 11:00 pm y el Viernes y Sábado de 5:00p.m a 12:00 pm o cierre y Descanso de 5:30 pm a 6:30 pm con 1 día libre; ahora bien, esta Sentenciadora considera necesario adminicular este medio probatorio con el resto del acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE. 1.4.- Marcados con la letra “D”, en ocho (08) folios útiles, “Recibos de utilidades y vacaciones”, cursantes del folio noventa y tres (93) al cien (100), de la primera (1era) pieza del expediente, de las misma se desprende el accionante se le canceló por concepto de utilidades treinta (30) días correspondiente al 31/12/2007 al 31/12/2008, observa esta Juzgadora que la misma no fue impugnada por la parte demandada en la audiencia oral y pública, en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la revisión de las mismas se evidencia que dicha prueba no aporta nada a la resolución de la controversia, en consecuencia, se desechan. ASÍ SE ESTABLECE. 1.5.- Marcada con la letra “E”, en cuatro (04) folios útiles adverso y reverso, de “Cartas del menú de la empresa demandada”, cursantes del folio ciento uno (101) al ciento cuatro (104), de la primera (1era) pieza del expediente, de la misma se desprende la empresa, no imputaban a los costos de sus productos, el 10% de servicio, ni el Impuesto del Valor Agregado (IVA), observa esta Juzgadora que la misma no fue impugnada por la parte demandada en la audiencia oral y pública, en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a su vez serán desechadas en virtud que dicha prueba no aporta nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE ESTABLECE. 1.6.- Marcado con la letra “F”, en tres (03) folios útiles, “Facturas de clientes”, cursantes del folio ciento cinco (105) al ciento siete (107), de la primera (1era) pieza del expediente de la misma se evidencia que la demandada hace el cobro por medio de sus facturas del 10 % de servicio a los clientes, observa esta alzada que no fue impugnada en la audiencia oral y pública, en ese sentido, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y serán desechadas de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE. . 1.7.- Marcado con la letra “G”, en dos (02) folios útiles, de “Constancia de trabajo y datos de la empresa ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, cursantes a los folios ciento ocho (108) y ciento nueve (109), de la primera (1era) pieza del expediente, de la misma se aprecia constancia expedida al trabajador por la empresa y suministros de datos de los trabajadores al Instituto Venezolano de Seguros Sociales (I.V.S.S.), este Tribunal le reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a su vez serán desestimada en virtud que dicha prueba no aporta nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE ESTABLECE. TESTIMONIALES PROMOVIDAS POR LA PARTES RECURRENTE Y DEMANDANTE: Promovió las testimoniales de los siguientes ciudadanos: 1.- Ciudadano Domingo Flores, titular de la cédula de identidad número V-6.930.724, quien respondió a las preguntas formuladas por el apoderado judicial del actor, lo siguiente: Que ocupaba el cargo de capitán de mesonero, que el día sábado 10/09/2011, el trabajador Wilmer Delgado fue despedido por el Señor Manuel Rodríguez, ocupando el cargo de Capitán de mesonero, que con respecto al pago de las propinas provenía de un pote que ellos tenían y la juntaban con el 10% semanal, que no cobraban sueldo mínimo por empleo, sino que cobraban por porcentaje y propina únicamente, que los hacían firmar bajo presión recibos de salarios mínimos por la cantidad de sesenta bolívares (Bs. 60,00), que el ciudadano Wilmer Delgado devengaba la misma cantidad, en relación a los días viernes y sábado el horario de trabajo diurno era de 10: 00 am a 12:00 m, que el turno de la tarde era de 5:00 pm a 5:00 am y el domingo cerraban a las 12:00 m. Posterior a las preguntas hechas por la representación judicial de la parte promovente y demandante, se le concedió el derecho de palabra al apoderado judicial de la parte demandada quien tachó al testigo, por cuanto tenía un procedimiento en curso en esta misma sede judicial, el cual no había sido decidido mediante sentencia definitiva; y en el mismo se reclaman los mismo conceptos que están controvertidos en el presento juicio por consiguiente a criterio del tachante la declaración de dicho testigo puede tener algún tipo de interés y por ello considera que no es un testigo idóneo para declarar en la presente causa. Seguidamente el tachante se dirigió al testigo y preguntó si cursa una causa antes los Tribunales del Trabajo del estado Vargas por cobro de prestaciones sociales, en las misma circunstancias que se reclama en el presente proceso y este respondió que sí, que efectivamente fue despedido luego de haber sido despedido el ciudadano Wilmer Delgado y tiene actualmente una demanda en contra de la empresa Hotel Bar Restaurant Puerto Mar C.A. y están a la espera de la sentencia definitiva. 2.- Ciudadano Máximo Rivero, cédula de identidad número 15.541.492, quien respondió lo siguiente: Que ocupaba el cargo de mesonero con un horario comprendido de 5:00 pm a 12:00 am ó 01:00 am, los días viernes y sábados de 5:00 pm a 6:00 am, domingo de 5:00 pm a 2:00 am, el salario era cancelado directamente por los capitanes de mesoneros, comprendido por el 10% y las propinas, los días lunes cobraban el 10% de las propinas y los domingo recibía un sueldo ficticio de quince bolívares (Bs.15,00) donde firmaban un recibo de pago. El apoderado judicial de la demandada tacha al testigo por cuanto tiene una demanda en curso antes los Tribunales del Trabajo del estado Vargas en contra de su representada contentivo de los mismos conceptos que se reclaman en el presente juicio y su declaración puede estar coaccionada o predispuesto a declarar a favor de ese procedimiento, en ese orden esa representación repreguntó si tenía un procedimiento de demanda en curso en contra de su patrocinada y reclama las prestaciones sociales y conceptos exactamente idénticos a los que se reclaman en el presente proceso, dicho esto el testigo respondió que sí. 3.- Ciudadano Deivis Algarín, cédula de identidad número 19.508.737, quien respondió que trabajó para la empresa, ocupando el cargo de mesonero, habían 2 turnos; en la mañana de viernes 10:00 a 12:00 del mediodía , sábado 5:00 a 6:00 y domingo de 10:00 a.m. hasta la 6:00 p.m., en la tarde los viernes y sábado 5:00 pm hasta la 5:00 de la mañana, domingo de 5:00 pm y salía a las 12:00 del mediodía, no se le cancelaba un sueldo mínimo, lo que cobraban era únicamente porcentaje y propina, pagado por los capitanes de mesoneros, recibía la cantidad de quince bolívares (Bs.15,00), mediante un recibo ficticio que les hacían firmar. Luego de ser autorizado debidamente por el Juez de Juicio la representante judicial de la demandada toma la palabra y aduce de tachar al testigo Deivis Algarín en virtud de que el presente testigo tiene interés de declarar en la presente causa y repreguntó al testigo si tiene en curso actualmente una demanda en contra de la empresa demandada por los Tribunales de esta misma Jurisdicción y si esa demanda se están reclamando prestaciones sociales, diferencia de prestaciones sociales, salario mínimo y horas extraordinarias, y este respondió que sí. 4.- Ciudadano Ricardo Arrieta, cédula de identidad número 83.671.235, respondió, que ocupaba cargo de mesonero para la demandada, el horario de trabajo los días viernes y sábado, era de 5:00 p.m. a 5:00 de la mañana, domingos 5:00 a 12:00 de la noche, que su salario era las propinas más el 10%, lo pagaban capitanes de mesoneros, los días lunes calculándolo en base al 10% y las propinas, seguidamente la representación judicial de la parte demandante tomó la palabra previa autorización del Juez de Juicio y alegó que en relación a la tacha hecha por el apoderado de la demandada, que si bien es cierto los testigos promovidos están demandando a la empresa Hotel Bar Restaurant Puerto Mar, pero que fueron despedidos mes y medio después de que se intentó la demanda por los Tribunales del Trabajo y su causas ya están en fase de Juicio y Sentencia. Asimismo, toma la palabra la parte demandada y establece que el Señor Domingo tiene un procedimiento ante estos Tribunales de esta misma Jurisdicción donde reclama los mismos conceptos que se están dilucidando en este procedimiento, tiene interés en las resultas de este procedimiento y por consiguiente conforme a la ley su declaración es totalmente improcedente, tomando en cuenta que los testigos deben ser imparciales, sin embargo, pregunta al testigo si tiene un procedimiento por esta Jurisdicción Laboral el cual está demandando a su patrocinada, por cobro de prestaciones sociales, hora extras días feriados, diferencia de salario y este respondió que sí. Visto la tacha de testigo interpuesta por la demandada y tomando en consideración que la sentencia dictada por el Tribunal A-Quo, decidió con lugar la tacha de testigo, y no es un particular apelado, ni controvertido por la parte demandada, este Tribunal no le otorga valor probatorio a las testimoniales promovidas por la demandante y las desechas conforme a lo precedido. ASÍ SE ESTABLECE. Prueba de Informes promovida por la parte demandante y recurrente: En su escrito de promoción la parte actora promovió la prueba de informes, solicitando que se oficie al Servicio de Nacional Integrado Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a los fines que se informe declaración de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, esta Juzgadora aprecia que del presente expediente consta la resulta de la prueba de informe promovida por el actor cursante al folio ciento sesenta y nueve (169) de la segunda pieza del expediente, de la misma se aprecia que la empresa no se encuentra registrada en la base de datos del SENIAT, en ese sentido, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido el articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, serán desestimadas en virtud que dicha prueba no aporta nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE ESTABLECE. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA.: 1. En el Capítulo primero, promovió las siguientes Documentales: 1.1. Marcados con las letras “B, C, D. E. F. G, H e I” en ocho (08) folios útiles, de “Recibos de pagos de utilidades debidamente firmados por el trabajador reclamante a excepción del recibo correspondiente al año 2009- 2010, cursantes del folio ciento tres (103) al ciento diez (110) de la segunda (2da) pieza del expediente, observa esta Juzgadora que la misma no fue impugnada por la parte demandante en la audiencia oral y pública, de las mismas se desprende que el trabajador recibió oportunamente el pago de la utilidades que le corresponderían por cada año ininterrumpido laborado, este Tribunal le reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la citada prueba será desestimada en virtud de que la misma no aporta nada para resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE. 1.2. Marcados con las letras “J, K, L, M, N, O, P, Q, R y S”, en diez (10) folios útiles, de “Recibos de pagos de vacaciones debidamente firmado por la actora” cursantes del folio ciento once (111) al ciento veinte (120) de la segunda (2da) pieza del expediente, observa esta Juzgadora que la misma no fue impugnada por la parte demandante en la audiencia oral y pública, de las mismas se desprende el pago de vacaciones, bono vacacional, días feriados, inhábiles y adicionales, este Tribunal le reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE. 1.3. “Recibos de pago otorgados al actor”, en doscientos cuarenta y ocho (248) folios útiles, cursantes del folio ciento diez (110) al doscientos cuarenta y nueve (249) de la primera (1era) pieza y del folio dos (02) al ciento (100) de la segunda (2da) pieza del expediente, observa esta Juzgadora que la misma no fue impugnada por la parte demandante en la audiencia oral y pública, se evidencia que el trabajador recibía un salario que era cancelado semanalmente correspondiente al salario diario global, salario básico semanal, día domingo, feriados, propina semanal y 10%, este Tribunal le reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera necesario adminicular este medio probatorio con el resto del acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE. 1.4. Marcado con la letra “T”, en dos (02) folios útiles, de “Auto emitido por el Inspector del Trabajo adscrito a la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas” en fecha 19 de Diciembre de 2007, cursante a los folios ciento veintiuno (121) y ciento veintidós (122) de la segunda (2da) pieza del expediente, de la misma se desprende autorización emitida por la Inspectoría de Trabajo del estado Vargas a la empresa de laborar los días domingos y días feriados, este Tribunal le reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera necesario adminicular este medio probatorio con el resto del acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE. 1.5. Marcado con la letra “U”, en un (01) folio útil, de “Auto emitido por el Inspector del Trabajo adscrito a la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas” en fecha 29 de Noviembre de 2007, cursante al folio ciento veintitrés (123) al folio ciento veinticuatro (124) de la segunda (2da) pieza del expediente, de la misma se desprende solicitud de la empresa ante Inspectoría del Trabajo del estado Vargas de firma y sello del Libro de Registro de Horas Extraordinarias, este Tribunal le reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera necesario adminicular este medio probatorio con el resto del acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE. 1.6. Marcados con los números del “01 al 13”, en trece (13) folios útiles, de “Copia del libro de registro de horas extraordinarias”, cursantes a los folios ciento veinticuatro (124) al ciento treinta y seis (136), de la segunda (2da) pieza del expediente, de la misma se desprende que los trabajadores no laboraban para la empresa horas extraordinarias, este Tribunal le reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera necesario adminicular este medio probatorio con el resto del acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE. Ahora bien, esta Juzgadora una vez valoradas las pruebas aportadas por las partes en el presente expediente, es pertinente hacer mención que de dicho análisis, se evidencia que los días de descanso y feriados eran cancelados por la empresa, pero más adelante este Tribunal se encargará de verificar si los mismos fueron cancelados debidamente; no se evidencia haberse laborado horas extraordinarias. ASÍ SE ESTABLECE. Una vez establecido lo anterior este Tribunal pasa a pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados por la parte demandante y recurrente en los siguientes términos: DESPIDO INJUSTIFICADO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE JUICIO PARA DECIDIR EN CUANTO AL DESPIDO INJUSTIFICADO Del análisis realizado a las actas procesales que conforman el presente expediente y escuchada la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de Juicio, este Tribunal pasa a analizar cuales fueron las consideraciones que motivaron a decidir respecto a los puntos que fueron apelados, y quien aquí decide, observa que con respecto al primer punto apelado por la recurrente, referido al despido injustificado el Tribunal A-Quo, estimó que en razón que la accionada negó de forma pura simple en su escrito de contestación de la demanda, que el actor Wilmer José Delgado Pérez, nunca fue despedido en fecha diez (10) de septiembre de dos mil once (2011), y en el devenir de la audiencia de juicio, el Tribunal A-Quo consideró que el trabajador era el que debía demostrar que fue despedido injustificadamente, todo ello conforme a lo establecido en el criterio de la Sala de Casación Social, sentencia número 444 del diez (10) de julio de dos mil tres (2003),considerando que el trabajador reclamante no demostró que fue despedido al no aportar elementos de convicción que pudiera determinar la existencia de mismo. Ahora bien, este Tribunal observa que la parte recurrente y demandante en la audiencia de apelación alegó que hubo por parte de la empresa un despido injustificado ya que el trabajador no incurrió en ningunas de las causales establecida en el artículo 102 del texto sustantivo laboral y que si bien es cierto que la empresa dice que no despidió a su representado, pero este no establece si fue por abandono, por renuncia y consideró necesario promover a los testigos Sr. Domingo Flores, Sr. Ricardo Arrieta, Máximo Rivero y Sr. Deivis Algarín, que en el devenir de la audiencia de Juicio fueron tachados por la representación judicial de la empresa y que en efecto fue declarada Con Lugar la Tacha interpuesta ante el Tribunal de Juicio, observa quien decide que el Juez de Primera Instancia indicó que el trabajador tenía la carga de probar el despido alegado, al haber sido negado de manera pura y simple por el patrono y verificándose que dicho despido no quedó demostrado, al no existir elementos de convicción que permitan determinar con claridad la existencia del mismo, y no habiendo el trabajador promovido los correspondientes medios probatorios para sustentar fehacientemente su pretensión, por lo que ese Juzgador declaró la improcedencia del despido, en ese sentido esta Juzgadora estima pertinente mencionar el criterio jurisprudencia por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión número 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), que estableció con relación a la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral lo siguiente: “hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.” Del criterio jurisprudencial transcrito este Tribunal de Alzada considera que el demandante no probó, el despido alegado, el cual fue negado en forma pura y simple por la empresa demandada, tomando en cuenta que la demandada alega tanto en su escrito de contestación como en la audiencia de juicio que el trabajador nunca fue despedido en fecha diez (10) de septiembre de dos mil once (2011), por lo que corresponde al trabajador demostrar este hecho por tratarse de un hecho negativo absoluto por ser de difícil demostración por parte de quien lo niega. Dicho lo anterior de acuerdo al análisis de las actas que conforman el presente expediente, no se evidencia prueba alguna de la cual se pueda presumir estar en presencia de un presunto despido injustificado, en consecuencia, este Tribunal Superior establece necesario declarar improcedente el despido injustificado alegado por la accionante. ASÍ SE DECIDE. HORAS EXTRAORDINARIAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE JUICIO PARA DECIDIR EN CUANTO A LAS HORAS EXTRAS El Tribunal A-Quo, tampoco acordó las horas extraordinarias reclamadas por el actor, motivado en que por tratarse de conceptos exhorbitantes correspondía al trabajador demostrar por medio de elementos de convicción y a no haber sido probado dichas horas extraordinarias por el actor declaró su improcedencia. Con respecto a las horas extraordinarias que el trabajador alegó en la audiencia de apelación como trabajadas y no canceladas, ni siquiera las 100 horas mínimas que establece la Ley Orgánica del Trabajo, la parte recurrente aduce que el horario estaba compartido de 12 del medio día o 10 de la mañana hasta la 5 de la tarde y de 5 de la tarde hasta la 1 de la mañana, como dice el horario de la empresa, “pero los días viernes y sábado según él su horario era de 12 de la noche a 5 de la mañana o a la hora del cierre de la empresa, ese lapso de tiempo extraordinario es el que está reclamando y no fue cancelado, señala que el Tribunal A-Quó en cuanto al concepto de horas extraordinarias reclamadas por el Trabajador en su escrito libelar, por tratarse de conceptos que exceden de lo legal, deben ser probados por el trabajador, por lo que consideró prudente citar lo sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha dieciséis (16) de Febrero de dos mil seis (2006), en el caso: Juan José Andrade Ochoa vs Video & juegos costa verde, con ponencia de la Magistrado Carmen Elvigia Porras de Roa, quedando establecido que la carga de probar la procedencia de dichas horas extraordinarias era del actor, declarando la Improcedencia de dicho concepto, sin embargo; la empresa demandada alega en su escrito de contestación que el actor no laboró horas extraordinarias, toda vez que el horario de trabajo establecido por el empresa era el siguiente: Lunes 10:00 am a 5:00 pm Martes 10:00 am a 5:00 pm Miercoles 10:00 am a 5:00 pm Jueves 10:00 am a 5:00 pm Viernes Libre Sábado 10:00 am a 5:00 pm Evidenciándose de las pruebas específicamente al folio ochenta y cinco (85) de la primera (01) pieza del expediente, acta de inspección practicada por la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, por medio del ciudadano supervisor Alberto Rivas designado por esa dependencia, de fecha 31 de agosto de 2011, a las 9 de la mañana, donde señaló que el horario de trabajo del Capitán de Mesoneros es el siguiente: Lunes a Domingo con un día libre 1) - 10:00 am a 5:00 pm con 1 hora de descanso. Domingo A Jueves 2) – 5:00 am a 11:00 pm Viernes y sábado 3) - 5:00 p.m. a 12:00 pm o cierre Descanso de 5:30 pm a 6:30 pm con 1 día libre Del cual se desprende que el horario de trabajo eran por turnos diurnos y otro mixto, que en ambos turnos se laboraban 7 horas diarias las cuales no exceden del límite semanal legalmente establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante, este Tribunal considera pertinente mencionar el criterio contenido en la sentencia la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; en Sentencia de fecha dieciséis (16) de Febrero de dos mil seis (2006), en el caso: Juan José Andrade Ochoa vs Video & juegos costa verde, con ponencia de la Magistrado Carmen Elvigia Porras de Roa, que en su texto dispone: “se ha dicho reiteradamente que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria. En el caso de autos, mediante las copias fotostáticas de los soportes contables de la empresa, que se realizaron en la inspección judicial practicada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia –cursantes a los folios 217 al 287 de la segunda pieza del expediente-, puede constatarse que el actor recibía el pago de horas extraordinarias laboradas durante la quincena respectiva –y que en el libelo reconoce que le fueron pagadas-, mas no puede constatarse con los elementos probatorios aportados al proceso que haya laborado horas extraordinarias adicionales, y en consecuencia, resulta improcedente dicha pretensión. Así se decide.” Analizado el criterio jurisprudencial antes transcrito esta Alzada considera que el trabajador es quien tiene la carga de probar los conceptos exhorbitantes, como lo es el trabajo de horas extraordinarias, en este mismo orden de ideas, es preciso hacer mención a que la demandada en su escrito de contestación niega que el trabajador reclamante haya laborado horas extraordinarias para su representada, indicando que su horario terminaba a las 5:00 pm, siendo así, de la revisión del material probatorio se observa que la demandada aportó como medio de prueba copia simple de Libro sellado y firmado por la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, el cual no fue impugnado por la parte contraria en el devenir de la audiencia de Juicio, contenida específicamente del folio ciento veinticuatro (124) al folio ciento treinta y seis (136) de la segunda (2da) pieza del expediente, del cual se desprende que en la empresa no se laboró horas extraordinarias, y considerando que la prueba aportada por la demandante contentiva de horario de trabajo que riela al folio cincuenta (50) al folio sesenta y seis (66) de la primera (1ra) pieza del expediente fue impugnada en la audiencia de juicio por la demandada y los testigos promovidos con el fin de demostrar que laboró horas extraordinarias fueron tachados, y en razón que la parte actora no aportó otros elementos que fundamentara su pretensión de horas extraordinarias, y que del horario de trabajo señalado por la Inspectoría del Trabajo, con respecto a los capitanes de mesoneros, no excede del límite que legalmente establece el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo; este Tribunal Superior declara la improcedencia de las horas extraordinarias reclamadas por el trabajador accionante. ASÍ SE DECIDE. SALARIO PROMEDIO 2002 AL 2005 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE JUICIO PARA DECIDIR EN CUANTO AL SALARIO PROMEDIO 2002 AL 2005 Del mismo modo, con respecto al salario mínimo mas el 10% por ciento y propina reclamado por el actor, el Tribunal A-Quo tomó en cuenta el artículo 129 del texto sustantivo del trabajo y el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia número 1438, de fecha primero (01) de octubre de dos mil nueve (2009), sosteniéndose a lo establecido tanto en la norma citada, como el criterio establecido de la Sala antes mencionado, que la empresa no cumplía con el pago del salario mínimo, por lo que éste condenó a la empresa sólo a cancelar al trabajador la diferencia del salario mínimo dejado de recibir por el trabajador. Ahora bien, le corresponde a este Tribunal Superior revisar el punto apelado relativo a que el Tribunal A-Quo, no calculó lo que reclama el accionante correspondiente a diferencia salarial del período 2002 al 2005, considerando que el actor tenía un salario promedio, conformado por el salario mínimo, más la propina y el 10% del consumo; variando estos dos últimos conceptos en los meses de vacaciones y diciembre, en este particular, esta Juzgadora pasa a pronunciarse en relación a este punto apelado por la recurrente y constata que el Tribunal A-Quo; sólo determinó la diferencia que adeudaba la empresa por concepto de salario mínimo; considerando, el salario que recibía el actor semanalmente y multiplicándolo por cuatro; para obtener el salario básico mensual, fórmula que a criterio de esta Juzgadora es la correcta para determinar esa diferencia. Con respecto al 10% y propina lo señalados como parte integrante del salario de los años 2002 al 2005, este Tribunal considera propicio mencionar el criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1438, de fecha primero (1º) octubre de dos mil nueve (2009); el cual es del tenor siguiente: “…es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata. Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras” De acuerdo al criterio jurisprudencial antes señalado, las percepciones que integran el salario de los trabajadores en algunos casos son ciertas y seguras como es el supuesto de las propinas, de tal forma que la parte fija del salario que devengan los trabajadores no puede ser inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional independientemente de los demás conceptos que integren lo que en definitiva es el salario promedio mensual de está categoría de trabajadores (mesoneros), a tal efecto, resulta oportuno trascribir el contenido del artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo lo cuales dispone lo siguiente: “Art. 91: Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley. El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector público y del sector privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La Ley establecerá la forma y el procedimiento.” “Art. 129: El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley.” Ahora bien, visto que la parte recurrente no está conforme con los cálculos efectuados por el Tribunal A-Quo, pues sólo acordó la diferencia del salario mínimo, sin incluir la propina y el diez por ciento (10%) reclamado, siendo ello así, este Tribunal considera necesario señalar que lo solicitado por el actor en su escrito libelar fue el cálculo de la diferencia del salario mínimo desde el 2002 hasta el 2005, señalando taxativamente en el escrito de subsanación del libelo de demanda que riela al folio veintiuno (21) del presente asunto “…la obligación del patrono de paga (sic) el salario mínimo nacional urbano, independiente que los mesoneros reciban comisión, porcentaje y propina mucho mayor que el salario mínimo en este sentido y a la luz de estas (sic) sentencias pido los salarios mínimos no pagados desde el año 2002 hasta septiembre 2011 los cuales a discriminación (sic) discriminamos”, de lo anterior se evidencia que resulta a todas luces improcedente que en dicho cálculo, se tome en cuenta el diez por ciento (10%) y las propinas cuando se trata de conceptos no reclamados, aunado al hecho de que emerge de autos que fueron cancelados en su oportunidad como se evidencia de los recibos debidamente firmados por el trabajador, por otra parte, de las Inspecciones efectuadas por los funcionarios de la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, así como de los recibos de pagos emitidos por la empresa, sólo se constata el incumplimiento de la empresa con respecto al pago del salario mínimo, lo cual fue ordenado a pagar por el Tribunal A-Quo. Por otra parte, es necesario señalar que el salario es el acordado por el trabajador y el patrono libremente siempre y cuando no sea inferior al salario mínimo estipulado por la Autoridad Competente, asimismo, es necesario señalar que existen otras percepciones que forman parte del salario tales como: Las comisiones, el diez por ciento 10% y las propinas; sin embargo, estas no constituyen percepciones ciertas y seguras, por ello que este Tribunal Superior considera que en el presente caso no debía recalcularse o determinarse diferencia alguna por concepto del 10% y la propina, aún cuando formen parte del salario del actor, ello en virtud de que constituyen una retribución emanada de los clientes a quienes se les ofrece el servicio; en consecuencia, en el presente caso sólo debe calcularse la diferencia del salario mínimo, tal y como lo realizó el Tribunal A-Quo; por cuanto el salario en ningún momento puede ser inferior al mínimo legalmente establecido por el Ejecutivo Nacional; y los demás conceptos devengados accesoriamente como parte del salario no, y menos aún cuando estos ya fueron cancelados en su oportunidad y no fueron reclamados en el escrito libelar. ASÍ SE DECIDE. RECALCULO DE DÍAS DE DESCANSO Y FERIADOS CON EL SALARIO PROMEDIO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE JUICIO PARA DECIDIR EN CUANTO AL RECÁLCULO DE DÍAS DE DESCANSO Y FERIADOS Con respecto a los días de descanso reclamados por el trabajador, el Tribunal de Primera Instancia citó la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha seis (06) de mayo de dos mil ocho (2008), Nº 0597, el Juez de Juicio aduce que la parte demandada alega en su contestación a la demanda y los alegatos dados durante la Audiencia de Juicio, que dicho concepto fue cancelado en la oportunidad correspondiente, como se comprueba de los recibos de pago consignados por las partes y constan en el expediente desde el folio cuarenta y siete (47) al cuarenta y nueve (49), de la primera pieza, y del ciento diez (110) de la primera pieza, al ciento ocho (108) de la segunda pieza del expediente, siendo verificada la cancelación de los días domingos, de manera semanal, como se evidencia era la forma de pago realizada por la empresa al trabajador en todos y cada uno de dichos recibos, por lo que resulta, incorrecta la pretensión del demandante, se declara la improcedencia del concepto de días de descanso anuales trabajados no pagados. Con relación a los Días de Fiestas Nacionales y feriados no cancelados, concepto reclamado por el trabajador en su libelo de demanda, con respecto a este particular, el Juzgador señala que de los recibos de pagos, se evidencia la cancelación de días feriados en las semanas donde los laboró, por lo que declaró improcedente la reclamación planteada sobre dicho concepto. Finalmente esta Sentenciadora, sobre la solicitud de recálculo del pago de los días de descansos y días feriados en base al salario promedio, estima oportuno señalar, que el actor en su escrito libelar indica que si bien es cierto el trabajador devengaba un salario semanal de siete (07) días, en el cual se incluía el pago de los días de descanso y feriados, dicho pago no era el correcto, toda vez que a su decir, el empleador nunca tomó en cuenta el salario promedio, siendo el caso que en la contestación de la demanda la parte accionada negó la procedencia de éste concepto, correspondiéndole la carga de la prueba a la parte accionante por tratarse de un concepto exorbitante. En este particular, a criterio de esta Juzgadora es necesario aclarar que la empresa al momento de hacer los pagos de los días domingos y feriados, además de pagar por debajo del salario mínimo diario estipulado por el Ejecutivo Nacional, no incluyó lo cuota que corresponde por propina y diez por ciento (10%) que forman el salario promedio, toda vez que de acuerdo con lo expresado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo salario es: “Art 133 LOT Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de un servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, alimentación y vivienda”.- De acuerdo a la norma antes transcrita; al trabajador le corresponde el pago de los días de descansos y días feriados con base al salario mínimo, más el 10% y propina por ser estos conceptos partes del salario, considerando quien aquí decide que de los recibos de pagos semanales, aportados por las partes sólo se evidencia que los días de descanso y feriados fueron pagados en su momento pero de manera incompleta, por lo que se estima necesario declarar procedente el recálculo del pago de los días descansos y feriados solicitados por el recurrente, considerando el salario mínimo, el 10% y la propina; dicho esto este Tribunal de Alzada procede a realizar el cálculo que corresponde, obteniéndose del mismo lo siguiente: Diferencia en los Días de descanso con base al Salario Promedio Diferencia por día descanso del ciudadano Wilmer Delgado MES salario básico mensual 10% propina salario mixto mensual Salario Diario Cantidad de días descanso que le correspondía al mes Monto que arroja del pago del día de descanso con base al salario diario promedio mensual Descanso cancelado por la empresa por cada mes Diferencia mensual por días de descanso laborados 30/03/2002 abr-02 190,08 190,08 7,03 4 28,12 28,12 may-02 190,08 190,08 7,03 4 28,12 28,12 jun-02 190,08 20,85 210,93 7,03 4 28,12 21,31 6,81 jul-02 190,08 15,65 205,73 6,86 4 27,43 21,31 6,12 ago-02 190,08 - 190,08 6,34 4 25,34 25,34 sep-02 190,08 21,36 211,44 7,05 4 28,19 21,31 6,88 oct-02 190,08 - 190,08 6,34 4 25,34 25,34 nov-02 190,08 - 190,08 6,34 4 25,34 25,34 dic-02 190,08 21,80 211,88 7,06 4 28,25 23,52 4,73 ene-03 190,08 22,40 212,48 7,08 4 28,33 23,52 4,81 feb-03 190,08 11,20 201,28 6,71 4 26,84 23,52 3,32 mar-03 190,08 11,20 201,28 6,71 4 26,84 23,52 3,32 abr-03 190,08 11,20 201,28 6,71 4 26,84 23,52 3,32 may-03 209,09 22,40 231,49 7,72 4 30,87 30,87 jun-03 209,09 209,09 6,97 4 27,88 27,88 jul-03 209,09 209,09 6,97 4 27,88 27,88 ago-03 209,09 209,09 6,97 4 27,88 27,88 sep-03 209,09 20,70 229,79 7,66 4 30,64 27,88 2,76 oct-03 247,10 27,60 274,70 9,16 4 36,63 27,88 8,75 nov-03 247,10 34,50 281,60 9,39 4 37,55 27,88 9,67 dic-03 247,10 27,60 274,70 9,16 4 36,63 27,88 8,75 ene-04 247,10 13,80 260,90 8,70 4 34,79 27,88 6,91 feb-04 247,10 247,10 8,24 4 32,95 32,95 mar-04 247,10 20,70 267,80 8,93 4 35,71 27,88 7,83 abr-04 247,10 247,10 8,24 4 32,95 32,95 may-04 296,52 296,52 9,88 4 39,54 39,54 jun-04 296,52 296,52 9,88 4 39,54 39,54 jul-04 296,52 7,81 304,33 10,14 4 40,58 39,54 1,04 ago-04 321,23 32,80 354,03 11,80 4 47,20 42,83 4,38 sep-04 321,23 26,60 347,83 11,59 4 46,38 42,83 3,55 oct-04 321,23 41,00 362,23 12,07 4 48,30 42,83 5,47 nov-04 321,23 34,10 355,33 11,84 4 47,38 42,83 4,55 dic-04 321,23 34,80 356,03 11,87 4 47,47 42,83 4,64 ene-05 321,23 50,65 371,88 12,40 4 49,58 42,83 6,76 feb-05 321,23 321,23 10,71 4 42,83 42,83 mar-05 321,23 28,00 46,10 395,33 13,18 4 52,71 42,83 9,88 abr-05 321,23 88,10 88,10 497,43 16,58 4 66,32 42,83 23,50 may-05 405,00 150,25 70,00 625,25 20,84 4 83,37 42,83 40,54 jun-05 405,00 120,20 56,00 581,20 19,37 4 77,49 42,83 34,67 jul-05 405,00 141,20 63,00 609,20 20,31 4 81,23 42,83 38,40 ago-05 405,00 84,00 28,00 517,00 17,23 4 68,93 54,00 14,93 sep-05 405,00 63,00 21,00 489,00 16,30 4 65,20 54,00 11,20 oct-05 405,00 102,90 40,60 548,50 18,28 4 73,13 54,00 19,13 nov-05 405,00 84,00 28,00 517,00 17,23 4 68,93 54,00 14,93 dic-05 405,00 84,00 28,00 517,00 17,23 4 68,93 54,00 14,93 ene-06 405,00 405,00 13,50 4 54,00 54,00 - feb-06 405,00 96,60 32,20 533,80 17,79 4 71,17 62,10 9,07 mar-06 405,00 96,60 32,20 533,80 17,79 4 71,17 62,10 9,07 abr-06 405,00 120,75 40,25 566,00 18,87 4 75,47 62,10 13,37 may-06 405,00 106,12 42,28 553,40 18,45 4 73,79 62,10 11,69 jun-06 405,00 134,68 72,52 612,20 20,41 4 81,63 62,10 19,53 jul-06 405,00 134,68 72,52 612,20 20,41 4 81,63 62,10 19,53 ago-06 405,00 101,01 54,39 560,40 18,68 4 74,72 62,10 12,62 sep-06 512,32 150,12 68,04 730,48 24,35 4 97,40 68,31 29,09 oct-06 512,32 38,82 16,64 567,77 18,93 4 75,70 68,31 7,39 nov-06 512,32 155,27 66,54 734,14 24,47 4 97,88 68,31 29,57 dic-06 512,32 116,00 49,00 677,32 22,58 4 90,31 68,31 22,00 ene-07 512,32 155,27 66,54 734,14 24,47 4 97,88 68,31 29,57 feb-07 512,32 155,27 66,54 734,14 24,47 4 97,88 68,31 29,57 mar-07 512,32 116,45 49,91 678,68 22,62 4 90,49 68,31 22,18 abr-07 512,32 155,27 66,55 734,15 24,47 4 97,89 68,31 29,57 may-07 614,79 193,20 128,80 936,79 31,23 4 124,91 82,00 42,91 jun-07 614,79 193,20 128,80 936,79 31,23 4 124,91 82,00 42,91 jul-07 614,79 241,50 161,00 1.017,29 33,91 4 135,64 82,00 53,64 ago-07 614,79 144,90 96.6 759,69 25,32 4 101,29 82,00 19,29 sep-07 614,79 96,00 64,00 774,79 25,83 4 103,31 82,00 21,31 oct-07 614,79 96,00 64,00 774,79 25,83 4 103,31 82,00 21,31 nov-07 614,79 144,00 96,00 854,79 28,49 4 113,97 82,00 31,97 dic-07 614,79 241,50 161,00 1.017,29 33,91 4 135,64 82,00 53,64 ene-08 614,79 356,40 237,60 1.208,79 40,29 4 161,17 82,00 79,17 feb-08 614,79 356,40 237,60 1.208,79 40,29 4 161,17 82,00 79,17 mar-08 614,79 445,50 297,00 1.357,29 45,24 4 180,97 82,00 98,97 abr-08 614,79 267,30 178,20 1.060,29 35,34 4 141,37 82,00 59,37 may-08 799,23 297,00 207,00 1.303,23 43,44 4 173,76 106,65 67,12 jun-08 799,23 495,00 345,00 1.639,23 54,64 4 218,56 106,65 111,91 jul-08 799,23 396,00 276,00 1.471,23 49,04 4 196,16 106,65 89,51 ago-08 799,23 495,00 345,00 1.639,23 54,64 4 218,56 106,65 111,91 sep-08 799,23 463,14 196,05 1.458,42 48,61 4 194,46 106,65 87,81 oct-08 799,23 396,00 276,00 1.471,23 49,04 4 196,16 106,65 89,51 nov-08 799,23 495,00 345,00 1.639,23 54,64 4 218,56 106,65 111,91 dic-08 799,23 485,52 261,40 1.546,15 51,54 4 206,15 106,65 99,50 ene-09 799,23 485,52 261,40 1.546,15 51,54 4 206,15 106,65 99,50 feb-09 799,23 485,52 261,40 1.546,15 51,54 4 206,15 106,65 99,50 mar-09 799,23 606,90 326,75 1.732,88 57,76 4 231,05 106,65 124,41 abr-09 799,23 485,52 261,40 1.546,15 51,54 4 206,15 106,65 99,50 may-09 879,30 644,58 366,75 1.890,63 63,02 4 252,08 120,00 132,08 jun-09 879,30 130,80 75,35 1.085,45 36,18 4 144,73 144,73 jul-09 879,30 532,20 301,40 1.712,90 57,10 4 228,39 120,00 108,39 ago-09 879,30 879,30 29,31 4 117,24 117,24 sep-09 967,50 967,50 32,25 4 129,00 129,00 oct-09 967,50 967,50 32,25 4 129,00 129,00 nov-09 967,50 967,50 32,25 4 129,00 129,00 dic-09 967,50 967,50 32,25 4 129,00 129,00 ene-10 967,50 967,50 32,25 4 129,00 129,00 feb-10 967,50 967,50 32,25 4 129,00 129,00 mar-10 1.064,25 1.064,25 35,48 4 141,90 141,90 abr-10 1.064,25 1.064,25 35,48 4 141,90 141,90 may-10 1.223,89 1.223,89 40,80 4 163,19 163,19 jun-10 1.223,89 1.223,89 40,80 4 163,19 163,19 jul-10 1.223,89 1.223,89 40,80 4 163,19 141,92 21,27 ago-10 1.223,89 898,80 484,05 2.606,74 86,89 4 347,57 163,20 184,37 sep-10 1.223,89 539,28 290,43 2.053,60 68,45 4 273,81 163,20 110,61 oct-10 1.223,89 867,04 475,24 2.566,17 85,54 4 342,16 163,20 178,96 nov-10 1.223,89 719,04 387,24 2.330,17 77,67 4 310,69 163,20 147,49 dic-10 1.223,89 687,28 378,43 2.289,60 76,32 4 305,28 163,20 142,08 ene-11 1.223,89 327,76 184,81 1.736,46 57,88 4 231,53 163,20 68,33 feb-11 1.223,89 719,04 387,24 2.330,17 77,67 4 310,69 163,20 147,49 mar-11 1.223,89 687,28 378,43 2.289,60 76,32 4 305,28 163,20 142,08 abr-11 1.223,89 831,28 466,43 2.521,60 84,05 4 336,21 163,20 173,01 may-11 1.407,00 682,80 392,00 2.481,80 82,73 4 330,91 187,68 143,23 jun-11 1.407,00 653,10 375,00 2.435,10 81,17 4 324,68 187,68 137,00 jul-11 1.407,00 794,10 456,00 2.657,10 88,57 4 354,28 187,68 166,60 ago-11 1.407,00 512,10 562,70 2.481,80 82,73 4 330,91 187,68 143,23 10/09/2011 1.548,00 1.548,00 51,60 2 103,20 103,20 total 6.756,16 Se ordena el pago de la cantidad de SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (BS: 6.756,16), por concepto de diferencia de los días de descanso con base al salario promedio. ASÍ SE DECIDE. Diferencia en los Días de Feriados con base al Salario Promedio Diferencia por día feriado del ciudadano Wilmer Delgado MES SALARIO BASICO MENSUAL 10% PROPINA SALARIO MIXTO MENSUAL Salario Diario Cantidad de dias feriados cancelados por la empresa monto que arroja del pago del dia feriado Feriados cancelado por la empresa Diferencia mensual por dias feriados laborados 30/03/2002 abr-02 may-02 jun-02 190,08 20,85 210,93 7,03 1 7,03 5,33 1,70 jul-02 190,08 15,65 205,73 6,86 2 13,72 10,65 3,07 ago-02 190,08 - 190,08 6,34 - sep-02 190,08 21,36 211,44 7,05 - oct-02 190,08 - 190,08 6,34 - nov-02 190,08 - 190,08 6,34 - dic-02 190,08 21,80 211,88 7,06 - ene-03 190,08 22,40 212,48 7,08 - feb-03 190,08 11,20 201,28 6,71 - mar-03 190,08 11,20 201,28 6,71 - abr-03 190,08 11,20 201,28 6,71 - may-03 209,09 22,40 231,49 7,72 - jun-03 209,09 209,09 6,97 - jul-03 209,09 209,09 6,97 - ago-03 209,09 209,09 6,97 - sep-03 209,09 20,70 229,79 7,66 - oct-03 247,10 27,60 274,70 9,16 - nov-03 247,10 34,50 281,60 9,39 - dic-03 247,10 27,60 274,70 9,16 - ene-04 247,10 13,80 260,90 8,70 - feb-04 247,10 247,10 8,24 - mar-04 247,10 20,70 267,80 8,93 - abr-04 247,10 247,10 8,24 - may-04 296,52 296,52 9,88 - jun-04 296,52 296,52 9,88 - jul-04 296,52 7,81 304,33 10,14 - ago-04 321,23 32,80 354,03 11,80 - sep-04 321,23 26,60 347,83 11,59 - oct-04 321,23 41,00 362,23 12,07 - nov-04 321,23 34,10 355,33 11,84 - dic-04 321,23 34,80 356,03 11,87 1 11,87 10,70 1,17 ene-05 321,23 50,65 371,88 12,40 1 12,40 10,70 1,70 feb-05 321,23 321,23 10,71 1 10,71 10,71 mar-05 321,23 28,00 46,10 395,33 13,18 2 26,36 34,00 -7,64 abr-05 321,23 88,10 88,10 497,43 16,58 1 16,58 17,00 -0,42 may-05 405,00 150,25 70,00 625,25 20,84 1 20,84 17,00 3,84 jun-05 405,00 120,20 56,00 581,20 19,37 1 19,37 17,00 2,37 jul-05 405,00 141,20 63,00 609,20 20,31 2 40,61 34,00 6,61 ago-05 405,00 84,00 28,00 517,00 17,23 - sep-05 405,00 63,00 21,00 489,00 16,30 - oct-05 405,00 102,90 40,60 548,50 18,28 1 18,28 13,50 4,78 nov-05 405,00 84,00 28,00 517,00 17,23 - dic-05 405,00 84,00 28,00 517,00 17,23 - ene-06 405,00 405,00 13,50 - feb-06 405,00 96,60 32,20 533,80 17,79 - mar-06 405,00 96,60 32,20 533,80 17,79 3 53,38 46,58 6,81 abr-06 405,00 120,75 40,25 566,00 18,87 3 56,60 46,58 10,03 may-06 405,00 106,12 42,28 553,40 18,45 1 18,45 15,53 2,92 jun-06 405,00 134,68 72,52 612,20 20,41 1 20,41 15,53 4,88 jul-06 405,00 134,68 72,52 612,20 20,41 2 40,81 31,05 9,76 ago-06 405,00 101,01 54,39 560,40 18,68 - sep-06 512,32 150,12 68,04 730,48 24,35 - oct-06 512,32 38,82 16,64 567,77 18,93 - nov-06 512,32 155,27 66,54 734,14 24,47 - dic-06 512,32 116,00 49,00 677,32 22,58 - ene-07 512,32 155,27 66,54 734,14 24,47 - feb-07 512,32 155,27 66,54 734,14 24,47 - 34,00 -34,00 mar-07 512,32 116,45 49,91 678,68 22,62 - abr-07 512,32 155,27 66,55 734,15 24,47 2 48,94 34,16 14,79 may-07 614,79 193,20 128,80 936,79 31,23 1 31,23 20,50 10,73 jun-07 614,79 193,20 128,80 936,79 31,23 - jul-07 614,79 241,50 161,00 1.017,29 33,91 - ago-07 614,79 144,90 96.6 759,69 25,32 - sep-07 614,79 96,00 64,00 774,79 25,83 - oct-07 614,79 96,00 64,00 774,79 25,83 1 25,83 20,50 5,33 nov-07 614,79 144,00 96,00 854,79 28,49 - 0,00 dic-07 614,79 241,50 161,00 1.017,29 33,91 1 33,91 20,50 13,41 ene-08 614,79 356,40 237,60 1.208,79 40,29 1 40,29 20,50 19,79 feb-08 614,79 356,40 237,60 1.208,79 40,29 1 40,29 20,50 19,79 mar-08 614,79 445,50 297,00 1.357,29 45,24 2 90,49 41,00 49,49 abr-08 614,79 267,30 178,20 1.060,29 35,34 1 35,34 20,50 14,84 may-08 799,23 297,00 207,00 1.303,23 43,44 - 0,00 jun-08 799,23 495,00 345,00 1.639,23 54,64 - 0,00 jul-08 799,23 396,00 276,00 1.471,23 49,04 3 147,12 79,89 67,23 ago-08 799,23 495,00 345,00 1.639,23 54,64 1 54,64 26,63 28,01 sep-08 799,23 463,14 196,05 1.458,42 48,61 3 145,84 79,89 65,95 oct-08 799,23 396,00 276,00 1.471,23 49,04 - nov-08 799,23 495,00 345,00 1.639,23 54,64 - dic-08 799,23 485,52 261,40 1.546,15 51,54 1 51,54 26,63 24,91 ene-09 799,23 485,52 261,40 1.546,15 51,54 1 51,54 26,63 24,91 feb-09 799,23 485,52 261,40 1.546,15 51,54 - mar-09 799,23 606,90 326,75 1.732,88 57,76 2 115,53 53,26 62,27 abr-09 799,23 485,52 261,40 1.546,15 51,54 2 103,08 53,26 49,82 may-09 879,30 644,58 366,75 1.890,63 63,02 1 63,02 26,63 36,39 jun-09 879,30 130,80 75,35 1.085,45 36,18 - jul-09 879,30 532,20 301,40 1.712,90 57,10 - ago-09 879,30 879,30 29,31 - sep-09 967,50 967,50 32,25 - oct-09 967,50 967,50 32,25 - nov-09 967,50 967,50 32,25 - dic-09 967,50 967,50 32,25 - ene-10 967,50 967,50 32,25 - feb-10 967,50 967,50 32,25 - mar-10 1.064,25 1.064,25 35,48 - abr-10 1.064,25 1.064,25 35,48 - may-10 1.223,89 1.223,89 40,80 - jun-10 1.223,89 1.223,89 40,80 - jul-10 1.223,89 1.223,89 40,80 - ago-10 1.223,89 898,80 484,05 2.606,74 86,89 - sep-10 1.223,89 539,28 290,43 2.053,60 68,45 - oct-10 1.223,89 867,04 475,24 2.566,17 85,54 1 85,54 40,80 44,74 nov-10 1.223,89 719,04 387,24 2.330,17 77,67 - dic-10 1.223,89 687,28 378,43 2.289,60 76,32 1 76,32 40,80 35,52 ene-11 1.223,89 327,76 184,81 1.736,46 57,88 1 57,88 40,80 17,08 feb-11 1.223,89 719,04 387,24 2.330,17 77,67 - mar-11 1.223,89 687,28 378,43 2.289,60 76,32 2 152,64 81,60 71,04 abr-11 1.223,89 831,28 466,43 2.521,60 84,05 3 252,16 163,20 88,96 may-11 1.407,00 682,80 392,00 2.481,80 82,73 - jun-11 1.407,00 653,10 375,00 2.435,10 81,17 1 81,17 46,92 34,25 jul-11 1.407,00 794,10 456,00 2.657,10 88,57 3 265,71 140,76 124,95 ago-11 1.407,00 512,10 562,70 - sep-11 1.548,00 - TOTAL 941,77 Se ordena el pago de la cantidad de NOVECIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.941,77), por concepto de diferencia en los días feriados con base al salario promedio. ASÍ SE DECIDE. Asimismo, en virtud de haber quedado resueltos los puntos apelados en la presente decisión, esta Juzgadora, procede a confirmar lo establecido en la parte motiva de la decisión dictada en Primera Instancia, atendiendo a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente transcritos, los cuales han establecido que quedan los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada, en este sentido, este Tribunal cita textualmente lo señalado por el Tribunal A-Quo, en los siguientes términos: “…Es por ello, que este Juzgador, ordena a la empresa HOTEL BAR RESTAURANT PUERTO MAR C.A, a cancelarle al trabajador la diferencia correspondiente al salario mínimo dejado de percibir, cantidad que asciende a la suma de cinco mil doscientos treinta y siete bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 5.237,78), lo cual esta discriminado de la siguiente forma: 2002 Salario Básico cancelado S. Mínimo Diferencia total mayo 149,2 190,08 -40,88 40,88 junio 149,2 190,08 -40,88 40,88 julio 149,2 190,08 -40,88 40,88 agosto 149,2 191,08 -41,88 41,88 septiembre 149,2 192,08 -42,88 42,88 octubre 149,2 193,08 -43,88 43,88 noviembre 149,2 194,08 -44,88 44,88 diciembre 164,64 190,08 -25,44 25,44 321,6 2003 enero 164,64 190,08 -25,44 25,44 febrero 164,64 190,08 -25,44 25,44 marzo 164,64 190,08 -25,44 25,44 abril 164,64 190,08 -25,44 25,44 mayo 164,64 191,08 -26,44 26,44 junio 164,64 192,08 -27,44 27,44 julio 164,64 193,08 -28,44 28,44 agosto 164,64 194,08 -29,44 29,44 septiembre 195,16 190,08 5,08 -5,08 octubre 195,16 247,1 -51,94 51,94 noviembre 195,16 247,1 -51,94 51,94 diciembre 195,16 247,1 -51,94 51,94 364,26 2004 enero 195,16 247,1 -51,94 51,94 febrero 195,16 248,1 -52,94 52,94 marzo 195,16 249,1 -53,94 53,94 abril 195,16 250,1 -54,94 54,94 mayo 195,16 251,1 -55,94 55,94 junio 195,16 252,1 -56,94 56,94 julio 276,72 247,1 -29,62 29,62 agosto 299,76 321,23 -21,47 21,47 septiembre 299,76 321,23 -21,47 21,47 octubre 299,76 321,23 -21,47 21,47 noviembre 299,76 321,23 -21,47 21,47 diciembre 299,76 321,23 -21,47 21,47 404,37 2005 enero 299,76 321,23 -21,47 21,47 febrero 299,76 321,23 -21,47 21,47 marzo 299,76 321,23 -21,47 21,47 abril 299,76 321,23 -21,47 21,47 mayo 299,76 405 -105,24 105,24 junio 299,76 405 -105,24 105,24 julio 378 405 -27 27 agosto 378 405 -27 27 septiembre 378 405 -27 27 octubre 378 405 -27 27 noviembre 378 405 -27 27 diciembre 378 405 -27 27 458,36 2006 enero 378 405 -27 27 febrero 434,68 465,75 -31,07 31,07 marzo 434,68 465,75 -31,07 31,07 abril 434,68 465,75 -31,07 31,07 mayo 434,68 465,75 -31,07 31,07 junio 434,68 465,75 -31,07 31,07 julio 434,68 465,75 -31,07 31,07 agosto 434,68 465,75 -31,07 31,07 septiembre 467,29 512,32 -45,03 45,03 octubre 478,16 512,32 -34,16 34,16 noviembre 478,16 512,32 -34,16 34,16 diciembre 478,16 512,32 -34,16 34,16 392 2007 enero 478,16 512,32 -34,16 34,16 febrero 478,16 512,32 -34,16 34,16 marzo 478,16 512,32 -34,16 34,16 abril 478,16 512,32 -34,16 34,16 mayo 574 512,32 61,68 junio 574 512,32 61,68 julio 574 512,32 61,68 agosto 574 512,32 61,68 septiembre 574 512,32 61,68 octubre 574 512,32 61,68 noviembre 574 512,32 61,68 diciembre 574 512,32 61,68 136,64 2008 enero 574 512,32 61,68 febrero 574 512,32 61,68 marzo 574 512,32 61,68 abril 617,13 512,32 104,81 mayo 746,52 799,23 -52,71 52,71 junio 746,52 799,23 -52,71 52,71 julio 746,52 799,23 -52,71 52,71 agosto 746,52 799,23 -52,71 52,71 septiembre 746,52 799,23 -52,71 52,71 octubre 746,52 799,23 -52,71 52,71 noviembre 746,52 799,23 -52,71 52,71 diciembre 746,52 799,23 -52,71 52,71 421,68 2009 enero 746,52 799,23 -52,71 52,71 febrero 746,52 799,23 -52,71 52,71 marzo 746,52 799,23 -52,71 52,71 abril 746,52 799,23 -52,71 52,71 mayo 816,63 879,3 -62,67 62,67 junio 840 879,3 -39,3 39,3 julio 840 879,3 -39,3 39,3 agosto 840 879,3 -39,3 39,3 septiembre 840 967,5 -127,5 127,5 octubre 840 967,5 -127,5 127,5 noviembre 840 967,5 -127,5 127,5 diciembre 840 967,5 -127,5 127,5 901,41 2010 enero 840 967,5 -127,5 127,5 febrero 840 967,5 -127,5 127,5 marzo 840 967,5 -127,5 127,5 abril 840 967,5 -127,5 127,5 mayo 840 967,5 -127,5 127,5 junio 840 967,5 -127,5 127,5 julio 993,44 1.223,47 -230,03 230,03 agosto 1029,6 1.223,47 -193,87 193,87 septiembre 1142,4 1.223,47 -81,07 81,07 octubre 1142,4 1.223,47 -81,07 81,07 noviembre 1142,4 1.223,47 -81,07 81,07 diciembre 1142,4 1.223,47 -81,07 81,07 1513,18 2011 enero 1142,4 1.223,47 -81,07 81,07 febrero 1142,4 1.223,47 -81,07 81,07 marzo 1142,4 1.223,47 -81,07 81,07 abril 1142,4 1.223,47 -81,07 81,07 mayo 1313,76 1.223,47 90,29 junio 1313,76 1.223,47 90,29 julio 1313,76 1.223,47 90,29 agosto 1313,76 1.223,47 90,29 septiembre 1312,76 1.223,47 90,29 octubre 324,28 noviembre diciembre total 5237,78 Visto lo anterior, ordena este Tribunal la cancelación de los montos anteriormente señalado. Así se decide.” ...omisiss… “Sin embargo, considera quien aquí decide que por no haber sido cancelada la Antigüedad correspondiente, en su determinada oportunidad, se hace necesario ordenar el pago de dicho concepto por la empresa HOTEL BAR RESTAURANT PUERTO MAR C.A, al ciudadano Williams Delgado, y que una vez realizada por este Juzgador, la operación jurídico aritmética a fin de determinar la cantidad que deberá ser cancelada al trabajador, se obtuvo como resultado, veintitrés mil trescientos cuarenta y ocho bolívares con veintidós céntimos (Bs. 23.348,22), teniéndose un total de quinientos sesenta y seis días de antigüedad. Así se decide. Asimismo, con respeto a las Utilidades no canceladas en el año dos mil diez (2010), y la fracción de Utilidades correspondientes al año dos mil once (2011), se observa de lo establecido en el libelo de demanda, que el trabajador reclama las sumas de ocho mil siete bolívares con cinco céntimos (Bs. 8.007,5) y seis mil cinco bolívares con siete céntimos (Bs. 6.000,7), respectivamente, por dichos conceptos, quedando la procedencia de los mismos demostrada, tanto de los hechos que son admitidos por la parte demandada en su escrito de contestación, como de lo alegado por la misma durante el devenir de la Audiencia de Juicio, donde manifestó que efectivamente se le debían al trabajador las Utilidades del 2010 y la fracción del 2011, por no haber sido aceptadas por el mismo en la oportunidad correspondiente, del mismo modo, este Juzgador verifica dicha procedencia al comprobar la existencia de los recibos de pago de Utilidades desde el año dos mil dos (2002), cuando comenzó la relación laboral, hasta el periodo del 31/12/2009 al 31/12/2010, pruebas constan en el expediente marcadas con las letras B, C, D, E, F, G, H, e I, y cursantes del folio ciento doce (112) al ciento veinte (120) de la segunda pieza del expediente, por lo que se hace necesario declarar la Procedencia de dicha reclamación, y ordenando a la empresa demanda cancelar al trabajador las cantidades de mil trescientos setenta y dos bolívares con quince céntimos (Bs. 1.372,15), por Utilidades del año 2010, suma que es obtenida de multiplicar los treinta días de Utilidades cancelados por la empresa, lo cual se evidencia de los recibos mencionados, por el resultado obtenido de la suma de la Alícuota de Utilidades más la Alícuota del Bono Vacacional, todo esto utilizando la información que fue aportada por los recibos promovidos por cada una de las partes, asimismo se tiene que la formula Utilizada fue la siguiente: 30 X 45,74 (43,79 + 1,95)= 1.372,15. Del mismo modo, este Juzgador ordena a la empresa demandada la cancelación de las Utilidades Fraccionadas para el periodo del 2011, lo que asciende a la cantidad de mil veintinueve bolívares con once céntimos (Bs. 1.029,11), suma que es obtenida de dividir los treinta días cancelados por la empresa con motivo de Utilidades, sobre doce (12) meses que tiene el año, por nueve (09) meses trabajados para el año 2011, por la cantidad obtenida de sumar la Alícuota de Utilidades mas Alícuota de Bono Vacacional, todo esto bajo, bajo la siguiente formula: 30 / 12 X 9 X 45,74 = 1.029,11. Así se decide. Año/ mes SBM SBD Alícuota BV Alícuota Ut. SID 108 encab. Días 2002 31-may 566 mayo junio julio 0 0 0 0 0 agosto 191,08 6,37 0,12 0,53 7,02 35,12 5 septiembre 192,08 6,40 0,12 0,53 7,06 35,30 5 octubre 193,08 6,44 0,13 0,54 7,10 35,49 5 noviembre 194,08 6,47 0,13 0,54 7,13 35,67 5 diciembre 190,08 6,34 0,12 0,53 6,99 34,94 5 subtotal 176,52 2003 enero 190,08 6,34 0,14 0,53 7,00 35,02 5 febrero 190,08 6,34 0,14 0,53 7,00 35,02 5 marzo 190,08 6,34 0,14 0,53 7,00 35,02 5 abril 190,08 6,34 0,14 0,53 7,00 35,02 5 mayo 191,08 6,37 0,14 0,53 7,04 35,21 5 junio 192,08 6,40 0,14 0,53 7,08 35,39 5 julio 193,08 6,44 0,14 0,54 7,12 35,58 5 agosto 194,08 6,47 0,14 0,54 7,15 35,76 5 septiembre 190,08 6,34 0,14 0,53 7,00 35,02 5 octubre 247,1 8,24 0,18 0,69 9,11 45,53 5 noviembre 247,1 8,24 0,18 0,69 9,11 45,53 5 diciembre 247,1 8,24 0,18 0,69 9,11 45,53 5 subtotal 453,65 2004 enero 247,1 8,24 0,21 0,69 9,13 45,64 5 febrero 248,1 8,27 0,21 0,69 9,17 45,83 5 marzo 249,1 8,30 0,21 0,69 9,20 46,01 5 abril 250,1 8,34 0,21 0,69 9,24 46,20 7 92,40 mayo 251,1 8,37 0,21 0,70 9,28 46,38 5 junio 252,1 8,40 0,21 0,70 9,31 46,57 5 julio 247,1 8,24 0,21 0,69 9,13 45,64 5 agosto 321,23 10,71 0,27 0,89 11,87 59,34 5 septiembre 321,23 10,71 0,27 0,89 11,87 59,34 5 octubre 321,23 10,71 0,27 0,89 11,87 59,34 5 noviembre 321,23 10,71 0,27 0,89 11,87 59,34 5 diciembre 321,23 10,71 0,27 0,89 11,87 59,34 5 subtotal 618,98 2005 enero 321,23 10,71 0,30 0,89 11,90 59,49 5 febrero 321,23 10,71 0,30 0,89 11,90 59,49 5 marzo 321,23 10,71 0,30 0,89 11,90 59,49 5 abril 321,23 10,71 0,30 0,89 11,90 59,49 9 237,95 mayo 405 13,50 0,38 1,13 15,00 75,00 5 junio 405 13,50 0,38 1,13 15,00 75,00 5 julio 405 13,50 0,38 1,13 15,00 75,00 5 agosto 405 13,50 0,38 1,13 15,00 75,00 5 septiembre 405 13,50 0,38 1,13 15,00 75,00 5 octubre 405 13,50 0,38 1,13 15,00 75,00 5 noviembre 405 13,50 0,38 1,13 15,00 75,00 5 diciembre 405 13,50 0,38 1,13 15,00 75,00 5 subtotal 837,95 2006 enero 405 13,50 0,41 1,13 15,04 75,19 5 febrero 465,75 15,53 0,47 1,29 17,29 86,47 5 marzo 465,75 15,53 0,47 1,29 17,29 86,47 5 abril 465,75 15,53 0,47 1,29 17,29 86,47 11 518,79 mayo 465,75 15,53 0,47 1,29 17,29 86,47 5 junio 465,75 15,53 0,47 1,29 17,29 86,47 5 julio 465,75 15,53 0,47 1,29 17,29 86,47 5 agosto 465,75 15,53 0,47 1,29 17,29 86,47 5 septiembre 512,32 17,08 0,52 1,42 19,02 95,11 5 octubre 512,32 17,08 0,52 1,42 19,02 95,11 5 noviembre 512,32 17,08 0,52 1,42 19,02 95,11 5 diciembre 512,32 17,08 0,52 1,42 19,02 95,11 5 subtotal 1060,89 2007 enero 512,32 17,08 0,57 1,42 19,07 95,348 5 febrero 512,32 17,08 0,57 1,42 19,07 95,348 5 marzo 512,32 17,08 0,57 1,42 19,07 95,348 5 abril 512,32 17,08 0,57 1,42 19,07 95,348 13 762,79 mayo 547 18,23 0,61 1,52 20,36 101,803 5 junio 547 18,23 0,61 1,52 20,36 101,803 5 julio 547 18,23 0,61 1,52 20,36 101,803 5 agosto 547 18,23 0,61 1,52 20,36 101,803 5 septiembre 547 18,23 0,61 1,52 20,36 101,803 5 octubre 547 18,23 0,61 1,52 20,36 101,803 5 noviembre 547 18,23 0,61 1,52 20,36 101,803 5 diciembre 547 18,23 0,61 1,52 20,36 101,803 5 subtotal 1195,816 2008 enero 574 19,13 0,69 1,59 21,42 107,09 5 febrero 574 19,13 0,69 1,59 21,42 107,09 5 marzo 574 19,13 0,69 1,59 21,42 107,09 5 abril 617 20,57 0,74 1,71 23,02 115,12 15 1151,16 mayo 799,23 26,64 0,96 2,22 29,82 149,12 5 junio 799,23 26,64 0,96 2,22 29,82 149,12 5 julio 799,23 26,64 0,96 2,22 29,82 149,12 5 agosto 799,23 26,64 0,96 2,22 29,82 149,12 5 septiembre 799,23 26,64 0,96 2,22 29,82 149,12 5 octubre 799,23 26,64 0,96 2,22 29,82 149,12 5 noviembre 799,23 26,64 0,96 2,22 29,82 149,12 5 diciembre 799,23 26,64 0,96 2,22 29,82 149,12 5 subtotal 1629,32 2009 enero 799,23 26,64 1,04 2,22 29,90 149,49 5 febrero 799,23 26,64 1,04 2,22 29,90 149,49 5 marzo 799,23 26,64 1,04 2,22 29,90 149,49 5 abril 799,23 26,64 1,04 2,22 29,90 149,49 17 1793,83 mayo 879,3 29,31 1,14 2,44 32,89 164,46 5 junio 879,3 29,31 1,14 2,44 32,89 164,46 5 julio 879,3 29,31 1,14 2,44 32,89 164,46 5 agosto 879,3 29,31 1,14 2,44 32,89 164,46 5 septiembre 967,5 32,25 1,25 2,69 36,19 180,96 5 octubre 967,5 32,25 1,25 2,69 36,19 180,96 5 noviembre 967,5 32,25 1,25 2,69 36,19 180,96 5 diciembre 967,5 32,25 1,25 2,69 36,19 180,96 5 subtotal 1979,62 2010 enero 967,5 32,25 1,34 2,69 36,28 181,41 5 febrero 967,5 32,25 1,34 2,69 36,28 181,41 5 marzo 967,5 32,25 1,34 2,69 36,28 181,41 5 abril 967,5 32,25 1,34 2,69 36,28 181,41 19 2539,69 mayo 967,5 32,25 1,34 2,69 36,28 181,41 5 junio 967,5 32,25 1,34 2,69 36,28 181,41 5 julio 1.223,47 40,78 1,70 3,40 45,88 229,40 5 agosto 1.223,47 40,78 1,70 3,40 45,88 229,40 5 septiembre 1.223,47 40,78 1,70 3,40 45,88 229,40 5 octubre 1.223,47 40,78 1,70 3,40 45,88 229,40 5 noviembre 1.223,47 40,78 1,70 3,40 45,88 229,40 5 diciembre 1.223,47 40,78 1,70 3,40 45,88 229,40 5 subtotal 2464,84 2011 enero 1.223,47 40,78 1,81 3,40 45,99 229,97 5 febrero 1.223,47 40,78 1,81 3,40 45,99 229,97 5 marzo 1.223,47 40,78 1,81 3,40 45,99 229,97 5 abril 1.223,47 40,78 1,81 3,40 45,99 229,97 21 3679,47 mayo 1.313,76 43,79 1,95 3,65 49,39 246,94 5 junio 1.313,76 43,79 1,95 3,65 49,39 246,94 5 julio 1.313,76 43,79 1,95 3,65 49,39 246,94 5 agosto 1.313,76 43,79 1,95 3,65 49,39 246,94 5 septiembre 1.313,76 43,79 1,95 3,65 49,39 246,94 5 octubre subtotal 2154,56 noviembre TOTAL 23348,22 diciembre Adeudado Pagado Diferencia Prestación de Antigüedad 23348,22 Utilidades 2010 1.372,15 fracc. Utilidades 2011 1.029,11 Sueldo mensual dif. 5.237,78 TOTAL: 30.987,26 De la tabla inserta en la presente Sentencia, se evidencian los cálculos Jurídico Aritméticos que fueron realizados por este Tribunal, a fin de determinar la cantidad correspondiente a todos y cada uno de los conceptos que le fueron acordados al trabajador ciudadano WILMER DELGADO, para su correspondiente cancelación por parte de la empresa demandada HOTEL BAR RESTAURANT PUERTO MAR C.A, debiendo cancelar una suma total de TREINTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 30.987,26), por la totalidad de las reclamaciones. Así se decide. Asimismo, se condena el pago de intereses sobre Prestaciones Sociales, de conformidad con lo establecido en el literal C del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo; asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora e indexación de la prestación de antigüedad, los cuales deben computarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, vale decir desde el diez (10) de Septiembre de dos mil once (2011), hasta la fecha del pago efectivo al accionante y la indexación monetaria de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los mismos serán computados desde la fecha de notificación efectiva de la demanda diez (10) de Octubre de dos mil once (2011), hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, se computará el lapso de corrección monetaria desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por tal, el pago real y efectivo de dicha suma, ello en el caso de que la parte demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, todo esto de conformidad con el criterio Jurisprudencial de la Sala de Casación Social en decisión N° 1841 de fecha once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008), que señala lo siguiente: “En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales (…) (…) En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…” “ En consecuencia, esta Juzgadora ordena a la empresa accionada Hotel Bar Restaurant Puerto Mar, C.A.; al pago además de lo condenado por el Tribunal A-Quo, en su sentencia con respecto Prestación de Antigüedad (Bs.23.348,22), Utilidades 2010 (Bs.1.372,15), Utilidades Fraccionadas 2011 (Bs.1.029,11), Diferencia de salario mínimo (Bs.5.237,78); la cantidad de SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 6.756,16), por concepto de diferencia en los días de descansos, más la cantidad de NOVECIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs: 941,77), por concepto de diferencia en los días feriados con base al salario promedio que devengaba el actor, por lo que se condena a la empresa demandada al pago de la cantidad total de TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs.38.685,19). ASÍ SE DECIDE. Por las consideraciones antes expuestas observa esta Juzgadora, de acuerdo a lo antes señalado, se declarará en el dispositivo del presente fallo, PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DOUGLAS GUILLEN, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en fecha veintiuno (21) de junio del año dos mil doce (2012), en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha dieciocho (18) de junio del año dos mil doce (2012). SE MODIFICA, la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha dieciocho (18) de junio del año dos mil doce (2012). PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos interpuesto por el ciudadano WILMER JOSÉ DELGADO PÉREZ, en contra de la empresa HOTEL BAR RESTAURANT PUERTO MAR C.A. Se condena a la empresa demandada al pago de la cantidad total de TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs.38.685,19). ASÍ SE DECIDE.- -V- DISPOSITIVO Este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO (COORDINACIÓN DEL TRABAJO) de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho, DOUGLAS GUILLEN, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en fecha veintiuno (21) de junio del año dos mil doce (2012), en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha dieciocho (18) de junio del año dos mil doce (2012). SEGUNDO: SE MODIFICA, la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha dieciocho (18) de junio del año dos mil doce (2012). TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos interpuesta por el ciudadano WILMER JOSÉ DELGADO PÉREZ, en contra de la empresa HOTEL BAR RESTAURANT PUERTO MAR C.A. CUARTO: Se declara la improcedencia del punto apelado relativo al despido injustificado, de igual forma, se declaran improcedentes los conceptos de horas extraordinarias reclamadas y de recálculo del salario promedio de los años dos mil dos (2002) al dos mil cinco (2005); asimismo, se declara la procedencia del concepto de recálculo de los días feriados y de descanso durante la relación laboral, considerando el salario promedio incluyendo el diez por ciento (10%) y las propinas. QUINTO: Se condena a la empresa demandada HOTEL BAR RESTAURANT PUERTO MAR C.A., al pago de la cantidad total de TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs.38.685,19), por prestaciones sociales y otros conceptos a favor del accionante ciudadano WILMER JOSÉ DELGADO PÉREZ,. SEXTO: Se ordena el pago de los intereses de moras y corrección monetaria en los términos indicados por el Tribunal A-Quo. SÉPTIMO: No hay condenatoria en costas. A partir del día hábil siguiente a la presente fecha las partes podrán interponer los recursos que consideren pertinentes. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los tres (03) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. LA JUEZA, Dra. VICTORIA VALLES LA SECRETARIA Abg. VIANNERYS VARGAS En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veintidós de la tarde (03:22 p.m.). LA SECRETARIA Abg. VIANNERYS VARGAS