TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 10 de septiembre de 2012
202° y 153°
JUEZ PONENTE: NORMA SANDOVAL
ASUNTO: WP01-R-2012-000240

Corresponde a esta Alzada conocer y decidir en relación al recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMEN EMPERATRIZ RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal de la ciudadana JOHANA SELVIS GUTIERREZ, contra la decisión de fecha 26 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la ciudadana referida, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en grado de cooperadora inmediata, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal. A tal efecto se observa:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente de autos, alegó lo siguiente: “…DERECHO El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…y en el numeral 5° (sic) en el cual se establece las decisiones que causen un gravamen irreparable; normativa en la cual encuadra esta Defensa el recurso, por estar dirigido a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial de fecha 26 de Mayo de 2012, en la cual decretó Medida Privativa de Libertad del ciudadano JOHANA SELVIS GUTIERREZ por considerar el Tribunal, se encontraban llenos los extremos dispuestos en los artículos 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito precalificado como HOMICIDIO CALIFICADO CON MOTIVOS FÚTILES E INOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal con la agravante prevista en el artículo 217 de la LOPNNA (sic) y el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el artículo 259 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en grado de cooperadora inmediata de conformidad con el artículo 87 (sic) del Código Penal. II Ciudadanos magistrados, en el presente procedimiento quedo establecido que mi patrocinada no tuvo participación alguna en el hecho que se le imputa, pues tal y como lo señalan las actas que conforman la presente investigación la misma y su menor hijo fueron victimas de la agresión física brutal por parte del ciudadano que apodan "el Morao" lo cual se puede constatar en los informes médico y experticias realizadas. Ciudadanos magistrados, si bien es cierto que estamos en presencia de un hecho abominable que merece el repudio y condena para el responsable, no es menos cierto que imputar a mi patrocinada la comisión de este hecho seria injusto, toda vez que tal y como esta establecido en las actas procesales, ella es doble víctima, ya que fue brutalmente golpeada por el ciudadano a quien ella señala como el Morao, así como su menor hijo, pues tal y como la misma me lo manifestó, el co¬imputado la golpeo hasta dejarla casi sin sentido producto de los múltiples golpes que le propinó en la cabeza y en todo su cuerpo, toda vez que ella se oponía a tener relaciones sexuales con él y procedió arremeter en su contra, manteniendo relación sexual en contra de su voluntad, luego procedió a llevarse al niño de mi representada, abusando sexualmente de él y propinándole múltiples golpes causándole la muerte. Ciudadanos magistrados, la Fiscal del Ministerio Público argumento en la solicitud de Privación de Libertad de mi patrocinada, entre otras cosas, obedecía al hecho de que la misma en su declaración se contradijo en varias oportunidades, pero es el caso que es importante tomar en consideración el hecho que la misma fue víctima de traumatismo craneoencefálico, lo cual a criterio es (sic) especialistas en la materia, las personas que sobreviven a contusiones cerebrales a los días o semanas de haberse producido tal lesión desarrollan síntomas problemáticos llamados SÍNDROME POST CONMOCIÓN CEREBRAL, cuyos síntomas mas relevantes son: confusión, problemas de memoria, concentración, ansiedad, lentitud en el procesamiento de información etc., las cuales pueden durar por semanas luego de la lesión sufrida. Es importante señalarles ciudadanos magistrados que si mí patrocinada tuviera alguna responsabilidad en el presente caso, se hubiera evadido del proceso, por el contrario la misma al recobrar la memoria solicitud ayuda, siendo auxiliada por una comisión policial quienes de inmediato la ingresaron al CDI mas cercano, en donde le prestaron los primeros auxilios, suturándole las heridas y realizándole las evaluación correspondiente y en cuanto, le fue posible se comunicó con sus familiares informándoles que el co-imputado se había llevado a su hijo, quienes procedieron conjuntamente con funcionarios del CICPC de este estado a realizar las averiguaciones respectiva, logrando ubicar al co-imputado y el lamentable hallazgo del cuerpo sin vida del infante. Por otra parte he de significarle ciudadanos magistrados, que tal y como lo señalan personas que conocen al co-imputado específicamente la ciudadana Yisney de Echenique, quien rindió declaración ante la sede del CICPC- Delegación Vargas, cuya acta reposa en el expediente, manifestando que su progenitura, quien es concubina del co-imputado, le manifestó que este había salido el domingo 20-05-12 que había amanecido en la calle y que el Lunes 21-05-12 no fue a trabajar, lo cual coincide con el día en que presuntamente tuvo lugar el hecho en contra de mi patrocinada y su menor hijo; así mismo manifestó que el co-imputado lo conoce desde hace 12 años y que es una persona agresiva, violenta, consume droga y licor, y que con frecuencia maltrata verbal y físicamente a su progenitura. De igual forma es importante señalar el hecho que a mi patrocinada se le ordeno una evaluación Psicológica, ya que según manifestación de sus familiares, la misma presenta problemas psicológicos, tal y como la informaron a un diario de circulación nacional, el cual anexo al presente escrito constante de un folio útil. Es por lo que considera esta defensa que las argumentaciones arriba explanadas la juez debió tomarlas en cuenta al momento de tomar su decisión, por el contrario, considero la juez que existían suficientes elementos de convicción para responsabilizar a mi patrocinada de un hecho tan grave como el de marras, a opinión de esta representación no podía el Tribunal de Control considerar que se daba por cumplida la exigencia del ordinal 2° (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…Es por ello ciudadanos Magistrados que esta Defensa de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447 numeral 4° y 5° (sic), apela de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto admitió la precalificación Jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal decretando Medida Privativa de Libertad, causando con su decisión un gravamen irreparable a mi representada Johana Selvis Gutiérrez a quien se le pudiera llegar a causarle un grave perjuicio, ingresándola a un Centro Penitenciario…” Cursante a los folios 2 al 11 del cuaderno de incidencias.-

CAPITULO II
CONTESTACIÓN AL RECURSO

La Fiscal del Ministerio Público alegó lo siguiente: “…RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA PRIVADA Y SU DEBIDA OPOSICIÓN Esta Representación Fiscal, una vez analizados como han sido los argumentos presentados por la respetada defensa en su escrito considera que la misma manifiesta su total inconformidad con la decisión dictada por la ciudadana Juez Quinta de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la cual le decretó la medida privativa de libertad a su defendida por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1° y 2° (sic) y 252 numerales 1°, 2° y 3° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que en actas no existen suficientes elementos de convicción para considerarla autora del hecho punible atribuido y que en consecuencia alega no se encuentran llenos a cabalidad los extremos de dicho articulado, toda vez que no existen suficientes elementos de convicción que determinen la participación de su patrocinado (sic) en la comisión del hecho punible. Al respecto, y en primer lugar debo indicar que en las actuaciones existen señalamientos específicos de que la imputada JOHANA SELVIS GUTIÉRREZ SICILIANL es la autora del ilícito que se le atribuye, toda vez que: En fecha 25/05/2012 la ciudadana JOHANA SELVIS GUTIÉRREZ SICILIANI, fue aprehendida por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Guaira en virtud de que la misma es co-autora del delito de Homicidio de su hijo…de 10 meses de nacido, ya que en fecha 22/05/2012 siendo las 07:20 horas de la noche se dio inicio a la presente investigación por ante la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas , toda vez que ante dicha sede hizo acto de presencia una comisión de la Policía Estadal…traía consigo a la ciudadana SELVIS JOHANA GUTIÉRREZ SICILIANI, manifestando dicho funcionario que la ciudadana en mención había sido encontrada en la playa Ali Baba del sector Camurí Chico Parroquia Caraballeda presentando lesiones en varias partes del cuerpo y quien manifestó que había sido abusada y golpeada por un sujeto desconocido, quien la había invitado varios tragos de guarapita los cuales acepto y al rato de esto la invito a ir al río aledaño a la playa y estando a la orilla del río este se torno violento agrediéndola físicamente con sus manos y piedras en diferentes partes del cuerpo y abusando sexualmente de ella en varias oportunidades, para finalmente…llevándose consigo a su hijo…de 10 meses de edad, así como sus pertenencias, aportando en esa misma oportunidad a los funcionarios del CICPC, la ubicación del lugar donde supuestamente habían ocurrido tales hechos…Ahora bien el día 25/05/2012, comparece nuevamente la ciudadana SELVIS JOHANA GUTIÉRREZ SICILIANI, manifestando en esta oportunidad que el día de los hechos es decir 20/05/2012, en horas de la tarde salió de su casa con su hijo hoy occiso, hacia el sector Pérez Bonalde de la ciudad de Caracas, donde se encontró con cuatro conocidos apodados como: MORAO, EL MONO, JOSÉ POLANCO Y TONY, quienes se encontraban jugando domino y tomando cerveza en la plaza siendo que de igual forma departió con ellos el licor y el juego, así pues en la noche se retiró del lugar con la persona mencionada como MORAO y su hijo hacia un restaurant denominado Primero de Mayo ubicado en Catia y caminar por el sector hasta que se da la llegada del día lunes 21/05/2012, cuando a las seis de la mañana deciden bajar a la playa de Camuri Chico y estando en dicha playa ya de noche el referido MORAO, le sugiere retirarse hasta donde esta el río cercano a dicha playa, en donde comenzó abusar sexualmente de la misma agrediéndola físicamente y finalmente marchándose con el niño en su poder, relatando en esa oportunidad las circunstancias como fue hallada posterior a los hechos y participo a las autoridades lo que había sucedido, aportando en esa oportunidad a los funcionarios actuantes el sitio exacto donde pudiera hallar a su hijo señalado como desaparecido en un inicio tal como consta en Inspección Técnica N° 1073, de fecha 25/05/2012…Desprendiéndose de las actuaciones que ante la divergencia de los hechos aportados en una primera oportunidad el día 22 de mayo y el día 25/05/2012, en la segunda entrevista tomada ante el CICPC, los funcionarios del CICPC, ante el nerviosismo y la conducta evasiva de la ciudadana JOHANA SELVIS GUTIERREZ SICILIANA, para dar información sobre aspectos específicos de la investigación y del ciudadano apodado MORAO, en cuanto a su identificación y ubicación dicho este que considerándolo conjuntamente con el resto de actuaciones que obran en el expediente por mencionar el Reconocimiento Médico Legal que le fuese practicado a la misma, donde se evidencia las lesiones físicas sufridas mas no así el supuesto de abuso sexual. (Cursivas de la Fiscalía) Cabe destacar ciudadanos Magistrados que la hoy imputada JOHANA SELVIS GUTIÉRREZ SICILIANI, fue presentada ante el Tribunal Quinto de Control del Estado Vargas por Uno de los Delitos contemplado en el Código Penal y en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que esta Representación Fiscal solicitó a la Ciudadana Juez Quinta de Control del Estado Vargas, al encontrarse satisfechos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la medida privativa de libertad, lo cual fue acordado con todas las solemnidades legales al término de la audiencia oral en fecha 26/05/2012, y es así que la defensora hace especial alusión al tema especifico de la ley adjetiva relativa a la materia penal que nos ocupa. DEL DECRETO JUDICIAL DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD Así las cosas, el Ministerio Público al momento de la presentación del imputado ante el Tribunal encuadró los hechos dentro del tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el delito de ABUSO A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, EN GRADO DE COOPERADORA INMEDIATA, de conformidad con el artículo 87 (sic) del Código Penal, solicitando en consecuencia la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, por encontrarse llenos los extremos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 250 y 252; asimismo se solicitó a la ciudadana Juez Quinta de Control la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo pautado en el artículo 280 ejusdem, ello con el fin de recabar mayores y contundentes elementos de convicción a fin de presentar un acto conclusivo inspirado en los criterios de objetividad e imparcialidad y con la mas absoluta transparencia con preeminencia de la justicia. Cabe destacar que en aras de seguir con la finalidad del proceso, que no es más que el esclarecimiento de los hechos y por ende la búsqueda de la verdad, en el ánimo de hacer justicia para la víctima en el presente caso hoy occiso y de coadyuvar a los intereses del Estado Venezolano entre ellos la justicia y el bien común el Ministerio Público…a fin de continuar con la investigación y de recabar mayores elementos de convicción que sirvan para exculpar o condenar al imputado (sic) de marras para ser posteriormente consignados con el correspondiente acto conclusivo. Asimismo vale acotar lo expuesto por nuestro Máximo Tribunal en la Sentencia N° 3454, de fecha 10-12-03, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO…Así las cosas, la privación de libertad del imputado de autos no constituye infracción de sus derechos y garantías constitucionales por cuanto dicha medida tiene como finalidad un proceso penal sin dilaciones indebidas y de obtener una pronta decisión judicial. Siguiendo este mismo orden de ideas, ante la evidente necesidad y procedencia de la medida de privación de libertad decretada por el Tribunal A-quo, de una manera justa y acertada en contra de la imputada JOHANA SELVIS GUTIÉRREZ SICILIANI, a solicitud de esta Representación del Ministerio Público, basta señalar, a los fines de evidenciar aun más la viabilidad de ello que con la medida restrictiva de la libertad en nada se atenta contra la presunción de inocencia qua le asiste al imputado (sic) solo desvirtuable de manera absoluta por medio de una sentencia condenatoria basada en certeza, mas no (sic) gradualmente a lo largo del proceso-, habiendo señalado ya la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal en reiteradas oportunidades…DEL PEDIMENTO DE LA DEFENSA EN CUANTO A LA MEDIDA MENOS GRAVOSAS PARA SU DEFENDIDA Asimismo se observa del escrito recursivo, que en varias oportunidades la Defensa hace observaciones dirigidas hacia la falta de elementos de convicción para haber decretado la medida coercitiva personal en el presente caso. Sobre este particular debemos acotar que en el caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen fundadamente que la imputada JOHANA SELVIS GUTIÉRREZ SICILIANI es la autora del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las, los cuáles fueron evaluados por el honorable Juzgador Quinto de Control en su debida oportunidad procesal, momento la libertad sin restricciones solicitada, y si bien es cierto que los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, invocado por la respetada defensa en su escrito recursivo, consagran la PRESUNCIÓN DE INOCENCA y LA AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, no es menos cierto que de la magnitud del daño causado en el presente caso al existir suficientes elementos de convicción en los autos lo procedente y ajustado a Derecho era decretar la medida privativa de libertad como en efecto se hizo, por lo que estima esta Representación del Ministerio Público que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva. En el presente caso insiste esta Representación Fiscal y así lo sostiene que no es procedente en ningún momento la aplicación de medidas cautelares menos gravosa dada la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, en el presente caso al existir suficientes elementos de convicción en los autos lo procedente y ajustado a Derecho era decretar la medida privativa de libertad como en efecto se hizo, responde pues la norma en análisis a la necesidad de evitar, como toda medida cautelar, que las resultas del proceso queden ilusorias. Asimismo señala de una manera clara y precisa el Doctor ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ…Sobre este punto álgido…considero que al solicitar el Ministerio Público el decreto de una medida privativa de libertad a la imputada en la audiencia oral de presentación como en el caso que hoy nos ocupa, sobre quien surgen fundados elementos de convicción en la comisión de ilícito graves, uno de ellos como lo son el HOMICIDIO y el ABUSO SEXUAL A NIÑO, de gran repudio y rechazo en la sociedad, de modo alguno le vulnera, conculca o quebranta las prerrogativas constitucionales y supra constitucionales que en su favor ha abonado el Estado. Igualmente en lo atinente a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para haber decretado la medida restrictiva de la libertad a su defendido es oportuno señalar que debe existir vinculación entre la medida a ser impuesta, la gravedad del delito que se le imputa a un individuo determinado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable por lo que el Juzgador DEBE valorar los elementos de convicción aportados y con criterio razonable imponer la medida correspondiente para evitar que quede ilusoria la acción de la justicia que en nombre de la Justicia invoca el Ministerio Público, mas aun tratándose en este caso donde por la conducta antijurídica de la imputada se vulneró un bien jurídico de rango constitucional y legal como lo es el DERECHO A LA VIDA de un niño de 10 meses de edad y más aun siendo su hijo, aquí consideró importante acotar muy respetuosamente y hacer hincapié sobre el principio del interés superior del niño a que se contrae el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic)…Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como consagrado no solo en nuestra Carta Magna sino en los diversos convenios y tratados suscritos por la República, en materia de niños y adolescentes, por lo que, considera esta Fiscalía que lo ajustado a derecho es que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la imputada JOHANA SELVIS GUTIÉRREZ SICILIANI, tal como lo decretó el Tribunal A-quo. Y ASÍ PIDO SE RATIFIQUE…El interés fundamental que determina el proceso penal, es el de llegar a la condena del culpable, de encontrase incurso en un tipo penal, con lo cual se hace factible la facultad que todo Estado tiene, de garantizar la paz social entre sus habitantes, castigando a aquella persona que se exceda en los limites impuestos para el normal desarrollo de las relaciones entre ciudadanos…Observa esta Representación Fiscal, que es válido destacar que las actuaciones que conforman la presente causa, se encuentran ceñidas al más estricto orden Constitucional y a las Leyes de la República, siendo que todos los elementos de convicción y demás actos cumplen a cabalidad con lo señalado en los artículos 117, 283 y 300, pues en dicho expediente resultan plenamente acreditadas tanto la materialidad del hecho punible así como la consiguiente autoría de quien aparece como imputado (sic). El interés fundamental que determina el proceso penal, es el de llegar a la condena del culpable, de encontrase incurso en un tipo penal, con lo cual se hace factible la facultad que todo Estado tiene, de garantizar la paz social entre sus habitantes. Por otra parte del análisis del escrito recursivo resaltan unos alegatos que pretender la defensa indicar la inocencia de su patrocinado indicando hechos y circunstancias que no se encuentran alejadas de la realidad y que en todo caso deben ser dilucidadas en el desarrollo de un eventual juicio oral en su oportunidad procesal y que servirán al Juzgador de Juicio para fundar su sentencia sea absolutoria o condenatoria obteniendo resultado en base a las pruebas que sean evacuadas y valoradas conforme a la Ley…” Cursante a los folios 101 al 115 del cuaderno de incidencias.-

CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de la Causa, en fecha 26 de mayo de 2012, dictó decisión en la cual se dictaron los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Se Admite la solicitud del Representante del Ministerio Público, a la cual no hizo objeción la defensa, en cuanto a que la presente causa se ventilada por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acoge la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público, como lo son los delitos de, (sic), en relación al ciudadano JUAN CARLOS HERNANDEZ QUINTANA los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON MOTIVOS FUTILES E IMNOBLES , previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal (sic) 1 del Código Penal con la agravante prevista en el artículo 217 de la LOPNNA y el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el artículo 259 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del niño…de 10 meses de edad, así como el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES, previstas y sancionadas en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de la Ciudadana SELVIS JOHANNA GUTIERREZ SICILIANI. Y en cuanto a la Ciudadana SELVIS JOHANNA GUTIERREZ SICILIANI, los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON MOTIVOS FUTILES E IMNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal con la agravante prevista en el artículo 217 de la LOPNNA y el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el artículo 259 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en grado de cooperadora inmediata de conformidad con el artículo 87 (sic) del Código Penal, en perjuicio de su menor hijo…de 10 meses de edad, por considerar que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículo 250, numerales 1º y 2º (sic), 251, 1º, 2º y 3º (sic) y 252, en virtud de que nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, así se desprende de las actas, del modo, lugar y tiempo en que fue aprehendido, el imputado (sic) de autos, tomando en cuenta especialmente, la magnitud del daño causado, así como la sanción que eventualmente podría imponérsele, en consecuencia se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad de los ciudadanos CARLOS HERNANDEZ QUINTANA y SELVIS JOHANNA GUTIERREZ SICILIANI, Titulares de las Cédulas de Identidad Nª 6.663.674 y 13.642.755, respectivamente. En consecuencia, Declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta por las Defensas, en el sentido que se le Decrete una medida menos gravosa y que se decrete la libertad sin restricciones. TERCERO: Este Tribunal acuerda las copias requeridas por las partes. CUARTO: Se designa como Centro de Reclusión el Internado Judicial Capital el YARE I y el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF). Cursante a los folios 67 al 75 del cuaderno de incidencias.-

CAPITULO IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
La Abogada CARMEN EMPERATRIZ RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal de la ciudadana JOHANA SELVIS GUTIERREZ, ejerció recurso de apelación contra la decisión de fecha 26 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la ciudadana referida, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en GRADO DE COOPERADORA INMEDIATA, conforme al artículo 83 del Código Penal, y ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en grado de cooperadora inmediata, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal. A tal efecto se observa:
El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:
“Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De la citada disposición legal, observa esta Alzada que cursan en el expediente original, el cual fue solicitado por esta Alzada, en fecha 19 de julio de 2012, los siguientes elementos:
1.-Acta de investigación penal, de fecha 22 de mayo de 2012, suscrita por el funcionario JOSE MARTINEZ, adscrito a la jefatura de la Sub-Delegación de la Policía del estado Vargas, en la cual se deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Vista y leída la transcripción de novedad que antecede ante este despacho y continuando con las investigaciones relacionada con las actas procesales signada con la nomenclatura K-12-0138-01493, que se investigan por la comisión de uno de los delitos Contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de la Familia (c.b.c.), contra las personas (lesiones) y por uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente (sic), me trasladé en compañía de la funcionario Agente MILLAN NURISMAR y la ciudadana: SELVI GUTIERREZ, quien figura como víctima de la presente averiguación, a bordo de la unidad P30023, hacia la siguiente dirección; SECTOR CAMURI CHICO, VIA PUBLICA, PARROQUIA CARABALLEDA, ESTADO VARGAS, con la finalidad de realizar las primeras pesquisas relacionadas con el presente hecho, así como la respectiva inspección técnica del lugar de los acontecimientos, una vez en el referido lugar y estado plenamente identificado como funcionarios al servicio de este cuerpo detectivesco, la ciudadana SELVI GUTIERREZ, nos señaló el lugar exacto donde ocurrieron los hechos y de igual forma manifestó a la comisión que el día domingo a las 01:00 horas de la tarde, se había trasladado en compañía de su menor hijo…hasta la playa Ali Baba y que al final de la tarde se le había acercado un ciudadano desconocido de tez morena, que le invito varios tragos de guarapita, los cuales acepto y al cabo de un rato le sugirió ir al rio aledaño a la playa, por lo que caminaron hacia las riveras del rio, donde el ciudadano en cuestión se volvió violento, agrediéndola físicamente con sus manos, pies y piedras en diferentes partes del cuerpo, de igual manera refirió que dicho sujeto había abusado sexualmente de ella en varias oportunidades posteriormente el sujeto en cuestión opto por retirarse del lugar velozmente llevando consigo al infante antes mencionado y todas sus pertenencias, dejándola inconsciente en el lugar, en vista de lo antes expuesto la funcionario Agente MILLAN NURISMAR procedió a realizar la respectiva inspección técnica del lugar del hecho, no logrando colectar alguna evidencia de interés criminalistico. Seguidamente realizamos un arduo recorrido por el lugar en busca de alguna persona que nos pudiera portar mayores datos a la comisión, siendo infructuoso la misma, retornando a la cede (sic) de este despacho, a fin de informar a la superioridad lo antes expuesto, se deja constancia de haber librado boleta de citación a nombre de la ciudadana SELVI GUTIERREZ, a fin de que comparezca a la sede de este despacho a rendir entrevista por cuanto para el momento la misma no se encontraba en condiciones para rendir declaraciones relacionadas con el hecho que nos ocupa, consigno mediante la presente acta inspección técnica del lugar del hecho, es todo”. Folio 7 y su vuelto del expediente original.

2.-Inspeccion técnica Nº 1060, de fecha 22 de Mayo del 2012, integrada por los funcionarios MARTINEZ JOSE y MILLAN NURISMAR, adscritos a la Sub Delegación de la Guaria, en la siguiente dirección: SECTOR CAMURI CHICO, VIA PUBLICA, PARROQUIA CARABALLEDA, ESTADO VARGAS, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “el lugar a inspeccionar resulta ser el sitio de suceso abierto, correspondiente a un terrenal de gran dimensión, ubicada en la dirección arriba mencionada constituida por piso natural de tierra, sustancia mineral de la comúnmente conocidas como piedras y vegetación forestal, luz natural de baja intensidad, temperatura ambiente cálida, todos estos aspectos al momento de practicar la presente inspección técnica, donde se observa en sentido norte, LA AVENIDA PRINCIPAL JOSE MARIA ESPAÑA, en sentido sur, la ENTRADA PRINCIPAL DE LA URBANIZACION LA LLANADA y en sentido Este el ESTACIONAMIENTO DE LA GRANJA OASIS, la cual se tomo como punto de referencia. Posteriormente se procede a realizar un extenso y minucioso recorrido en busca de alguna evidencia de interés criminalistico que guarde relación con el caso que nos ocupa, siendo negativa la misma. Es todo, cuanto tenemos que informar y de esta manera concluimos…” Folio 8 y su vuelto del expediente original.

3.-Declaración de la ciudadana GUTIERREZ SELVIS YULEIMA, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 26 de mayo de 2012, quien expone: “comparezco antes este despacho con la finalidad de prestar la colaboración y rendir declaraciones en cuanto al hecho que se investiga, ya que no estoy de acuerdo con las diferentes versiones que conto mi hermana de nombre GUTIERREZ SELVIS JOHANA, ya que primero contó que el día domingo 20/05/2012, a las doce 12:00 horas de la noche, estaba en compañía de su hijo menor…salió hacia la Playa Camuri Chico, Parroquia Caraballeda, y estando en ese lugar, se le acercó un ciudadano, se la llevo a la zona de la quebrada, siendo golpeada violentamente y el mismo le quito a su hijo de los brazos, y el día miércoles 23/05/2012, luego de haber puesto la denuncia converse con ella, ya que el día de los hechos no se pudo porque no se encontraba en condiciones para rendir declaraciones en cuanto a lo sucedido, manifestando que el día lunes 21/05/2012 en horas de la mañana luego de haber compartido con los ciudadano apodados como MORAO, EL MONO, TONY y JOSE POLANCO, el día domingo, había bajado en compañía de MORAO y su bebe a la playa antes mencionada, quien se la llevo a la zona de la quebrada, la golpeó, la violó y le raptó a su hijo, quien ya fue localizado el día de ayer viernes 25-05-2012, en horas de la tarde sin signos vitales, por funcionarios de este despacho, es todo”. A preguntas formuladas por el funcionario instructor, sobre “…SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano a quien menciona como MORAO? CONTESTO: No nunca lo he visto y tampoco había escuchado hablar de él, hasta que el día miércoles dialogando con mi hermana que lo nombro culpándolo del hecho antes narrado….CUARTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, en algún momento sostuvo entrevista con los ciudadanos a quien menciona como MORAO, EL MONO, TONY Y JOSE POLANCO? CONTESTO: Después que mi hermana me manifestó que estaba con dichos ciudadanos en la plaza Pérez Bonalde, sector Catia, caracas, Distrito Capital, había dejado el día lunes 21/05/2012 en horas de la mañana a la Playa Camuri Chico, en compañía de MORAO y su hijo ANGELO y que él la había golpeado, violándola y quitándole a su hijo, horas más tarde de ese mismo día, me dirigí hacia el sector donde frecuentan los ciudadanos mencionados, con el fin de buscar información del paradero de mi sobrino, donde luego de varias vueltas por el lugar tuve conocimiento por moradores del sector quien era el ciudadano Polanco, donde después de encontrarme con el, me manifestó que mi hermana si estuvo allí el domingo, pero después de un rato…MORAO y se fueron del lugar desconociendo a donde se dirigían y desde allí no supo mas nada de ninguno de los tres. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, cuando y a que hora salió su hermana SELVIS de su residencia? CONTESTO el domingo 20/05/2012 a las 12:00 horas aproximadamente. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, como se llama el ciudadano que menciona como MORAO? CONTESTO bueno ayer en horas de la tarde mi comadre Krina me manifestó a través de un mensaje de texto que el ciudadano apodado MORAO se llama Juan Carlos Hernández Santana. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga Usted, donde puede ser ubicado el ciudadano a quien menciona como Juan Carlos Hernández? CONTESTO desconozco solo sé que frecuenta la Plaza de Pérez Bonalde, ubicada en Catia, Caracas, Distrito Capital. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga Usted, su hermana y el ciudadano en cuestión se encontraban bajo los efectos del alcohol o alguna sustancia psicotrópicas o estupefacientes para el momento? CONTETSO desconozco. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga Usted, nombre completo de la ciudadana SELVIS? CONTESTO SELVIS JOHANA GUTIERREZ SICILIANI. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga Usted, la ciudadana SELVIS se encuentra bajo algún tratamiento médico? CONTESTO no. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga Usted, la ciudadana SELVIS sufre de algún trastorno cerebral? CONTESTO no. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga Usted, como es la conducta de la ciudadana Selvis? CONTESTO un poco agresiva. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga Usted, a que se dedica la referida ciudadana? CONTESTO ella no hace nada. DECIMA PREGUNTA: ¿Diga Usted, su hermana acostumbra a salir de su casa y no regresar el mismo día? CONTESTO si casi siempre lo hace….” Folio 72 al 73 del expediente original.

4.-Acta de investigación penal, de fecha 25-5-2012, suscrita por la funcionario TENIA YAZANKY, adscrita a la Jefatura de Investigaciones de la Sub Delegación del estado Vargas, quien dejó constancia de lo siguiente: “…encontrándome en la sede de este despacho, prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las Actas Procesales numero K-12-0138-01493, iniciadas por la Sub Delegación por la presunta comisión de uno de los delitos Contra Las Buenas Costumbres y el Buen Orden de la Familia (Violación) y Contra Las Personas (Homicidio), siendo las cuatro y cuarenta y cinco de la tarde (04:45 ) horas de la tarde, me traslade en compañía de los funcionarios Inspectora HERRERA MIYOGLA, Sub Inspectores PEREZ FRANCISCO, MARCANO RUBY, Agentes PERDOMO LUIS, MILLAN NURISMAR, MARTINEZ JOSE y PARRA GUSTAVO y la ciudadana SELVIS GUTIERREZ, quien figura como víctima en la presente causa, hacia le siguiente dirección: SECTOR CAMURI CHICO, ADYACENTE AL AMBULATORIO DE LA LLANADA, TERRENO BALDIO, PARROQUIA CARABALLEDA, ESTADO VARGAS, con la finalidad de realizar inspección técnica al lugar donde se cometieron los hechos que se investigan, así como ubicar cualquier evidencia o alguna persona que pudiere tener conocimiento del hechos que nos ocupa, una vez en el lugar estando plenamente identificados como funcionarios activos de este prestigioso cuerpo detectivesco, fuimos llevados por la ciudadana SELVIS GUTIERREZ, hacia una zona baldía rodeada de vegetación, específicamente en donde se encontraban dos cilindros elaborados en cemento, donde siendo las cinco y veinticinco (05:25) horas de la tarde, logramos ubicar y avistar una cédula de identidad perteneciente a la ciudadana antes mencionada, varias prendas de vestir de uso femenino, identificada por la referida ciudadana como de su pertenencia, de igual manera fueron ubicados objetos y prendas de uso infantil, reconocidas por la referida ciudadana como pertenecientes a su menor hijo, quien para el momento de ubicar dichos objetos y prendas rompió en llanto y grito a viva voz “MI HIJO ESTA AQUÍ, VAMOS A BUSCARLO”, por lo que realizamos un minucioso recorrido en el mencionado lugar, a fin ubicar el cuerpo del infante, en dicha búsqueda fue ubicada una prenda intima de uso masculino de los concurrentes denominada interior, todas las evidencias fueron debidamente fijadas, colectadas y embaladas con la finalidad ser enviadas a su respectivo laboratorio para su posterior análisis, vale destacar luego de nuestra persistente y detallada búsqueda logramos ubicar detrás de unos cilindros de cementos el cuerpo sin vida de un infante de sexo masculino en estado de descomposición, presentando las siguientes características: tez blanca, de contextura delgada, de 40 centímetros aproximadamente, de 10 meses de nacido aproximadamente, quien portaba como vestimenta una camiseta de color blanca, desprovisto de ropa intima, el mismo se encontraba tapado con una chemise de color azul oscuro y un jeans azul claro ambos de uso masculino, los cuales fueron identificados por la ciudadana SELVIS GUTIERREZ como perteneciente a un ciudadano apodado el MORAO, a quien menciona como autor del hecho que nos ocupa. Del examen externo practicado al cadáver se logró apreciar FRACTURA OSEA CON ESTALLIDO DE LA BOVEDA CRANEANA, exteriorizando la supra mencionada ciudadana ser el cuerpo de su menor hijo. Acto seguido se presento comisión de funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense de este Estado, al mando del Funcionario Asistente Administrativo MICHAEL ZANE, quienes efectuaron el levantamiento del cadáver y procedieron a trasladar a la morgue del Hospital Periférico de Pariata, ubicado en la parroquia Maiquetía de este estado, donde se realizara la respectiva necropsia de Ley, posteriormente retornamos a la sede de esta Sub Delegación, en compañía de la ciudadana SELVIS GUTIERREZ, donde se le notifico a los jefes naturales de este Despacho y se deja constancia en las actas de las diligencias realizadas. Consigno mediante la presente inspección Técnica…” Folios 16 y 17 del expediente original.

5.-Inspeccion técnica Nº 1073, de fecha 25 de Mayo, en la siguiente dirección; SECTOR CAMURI CHICO, ADYACENTE AL AMBULATORIO DE LA LLANADA, TERRENO BALDIO, PARROQUIA CARABALLEDA, ESTADO VARGAS, dejándose constancia de lo siguiente: “…el lugar a inspeccionar resulta ser un sitio abierto con iluminación natural con buena intensidad, suelo natural y temperatura ambiental cálida, todos estos aspectos para el momento de practicar la presente inspección técnica correspondiente a un tramo de un terreno baldío, ubicado al discurrir de la avenida principal a través de un declive, localizando a una distancia de 150 mts, contiguo a la vegetación herbácea propia del lugar se observan cilindros elaborados en cemento rustico, en la cual se perciben olores nauseabundos, detrás de uno que presenta una inscripción manuscrita donde se puede leer “afende” se localiza en avanzado estado de descomposición el cadáver de un menor de edad, tapado con una franela azul y un Blue Jeans, seguidamente se observa la región cefálica orientada en sentido norte, sus extremidades superiores e inferiores se observan ambas extendidas y orientadas en sentido sur, el occiso presenta como vestimenta una franela color blanca con bordes color azul con motivos infantiles, en la zona que proyecta la región pectoral, al moverlo de su posición original, se procede a despojarlo de su vestimenta observando las siguientes características físicas; piel color blanca, de cuarenta centímetros (40 cm) de estatura y de contextura regular, EXAMEN EXTERNO AL CADAVER: se observa fractura ósea con estallido de la bóveda craneana; continuando con la presente Inspección técnica, en sentido Nor–Oeste a una distancia de dos metros se localizan sobre el suelo, dispersos a exprofesos en un perímetro de 5 metros, dos (02) lienzos de sabanas sin marca aparente, ambas con motivos infantiles multicolor, una prenda intima de uso masculino del tipo interior, presentaba una etiqueta en donde se puede leer “LEONARDO” talla 34, una chemise confeccionada en fibras naturales color blanco, presentando una inscripción en la zona que proyecta la región pectoral lado derecho donde se puede leer “MERIDIAN HOME” talla S, cuatro pañales desechables marca “Huggies”, un sostén confeccionado en fibras naturales color blanco, marca “LEONA” talla 34-b, un short color azul, talla 36M, una gorra marca Nike, confeccionada en fibras naturales color roja, blanco, marrón y gris, un par de zapatos talla 19, Marca Vita Kids, un zapato color negro talla 34, Marca Alon, un biberón confeccionado en fibras naturales color verde con blanco, presentando una figura alusiva a un consejo, un envase de forma cilíndrica de color blanca presentando etiquetas donde se puede leer “CREMA PROTECTORA PARA NIÑOS” varios documentos manuscritos, dos cheques del banco “UNIVERSAL”, presentando inscripciones donde se puede leer POLANCO GONZALEZ JOSE, numero 27000001 y 13000002, respectivamente….las mismas serán remitidas a los departamentos técnicos correspondientes con la finalidad de que se le practiquen sus experticias respectivas. Es todo por cuanto tenemos que informar al respecto y de esta forma concluimos…” Folios 18 al 20 del expediente original.

6.-MONTAJE FOTOGRÁFICO del lugar donde se hiciera el hallazgo del cadáver, MONTAJE FOTOGRÁFICO del cadáver del infante ANGELO JOHAN RIOS GUTIERREZ, MONTAJE FOTOGRÁFICO de los objetos y prendas ubicadas y colectadas en el sitio del suceso, 21 al 45 del expediente original.

7.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, a “…Una (01) Franela confeccionada en fibras naturales color Azul, presentando una etiqueta en donde se puede leer DIESEL, sin talla visible. Un (01) Blue Jeans, marca TAG SWISS, talla 34. Dos (02) lienzos de sabanas multicolores, sin marca aparente. Una prenda de vestir comúnmente masculino de las denominado INTERIOR, marca LEONARDO, talla 34. Una (01) Chemise color blanco talle S, con una inscripción en la parte delantera en donde se puede leer Meridium Home. Cuatro (04), pañales desechables, marca Huggies. Una (01), prenda de vestir de uso femenino AZUL, talla 36M. Una (01) gorra con logotipo en su parte delantera alusivo una marca NIKE, colores Blanco, Rojo, Marrón y Gris. Un (01) par de zapatos marca Vita Kids, talla 19. Un (01) babero, color verde y blanco, sin marca visible, con una imagen alusiva a un conejo en su parte delantero.” Folio 48 del expediente original.

8.-Certificado de defunción, a quien en vida respondiera al nombre del niño, a quien se le omite su identificación, conforme a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual se dejó constancia que la muerte del niño, de 10 años se debió a: “…FRACTURA MULTIPLE DE CRANEO…ABUSO SEXUAL CON LESION DE 4cm…” Folio 50 de la incidencia.-

9.-.Acta de investigación, de fecha 25 de Mayo del año 2012, suscrita por el funcionario RUBY MARCANO, adscrita a la brigada Contra Violencia de Género de esta Sub Delegación, en la cual se deja constancia de la siguiente diligencia policial: “prosiguiendo con las labores de investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el numero K-120138-01493, que se incoan por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL BUEN ORDEN DE LA FAMILIA (VIOLACION) Y CONTRA LAS PERSONAS (HOMICIDIO), siendo las 07:00 horas de la noche encontrándose en la sede de este despacho la ciudadana GUTIERREZ SELVIS, quien figura como victima en la referida investigación, se procedió a sostener coloquio con la misma por cuanto su primera versión suministrada el día Martes 22-05-2012 en torno al modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos que se investigan no concuerdan con la versión suministrada el día de hoy 25-05-2012, en horas de la tarde, ya que primeramente menciono que el día lunes 21-05-2012 se había apersonado a la playa Ali Baba del Estado Vargas, a las 01:00 horas de la tarde, en compañía de su menor hijo de nombre…de 10 meses de nacido, y que al transcurrir de la tarde un ciudadano desconocido de tez morena oscura, de contextura delgada de cabello negro, corto y crespo se le acerco con la intención de convidarle licor, los cuales acepto y seguidamente la invito al rio aledaño para seguir bañándose y compartiendo luego de unos minutos el ciudadano se volvió violento, agrediéndola físicamente con sus manos, pies y piedra del lugar, abusando sexualmente de ella en varias oportunidades, dejando semi inconsciente, siendo despojada de sus pertenencias y que de igual forma el referido ciudadano se había llevado consigo a su hijo antes mencionado, desconociendo el paradero del mismo; y en la versión aportada en la entrevista tomada en el día de hoy 25-05-2012, indicó que el día domingo 20-05-2012, a las 01:00 horas de la tarde, había salido de su residencia en compañía de su hijo menor, hacia las adyacencias de la Plaza Pérez Bonalde, ubicada en el Municipio Caracas, Distrito Capital, donde se reunió con varios ciudadanos entre ellos; MORAO, EL MONO, EL PINTOR y JOSE POLANCO y otros apodados como MORAO, EL MONO, EL PINTOR, con quienes comenzó a ingerir bebidas alcohólicas hasta ciertas horas de la noche y que luego había decidió retirarse del lugar en compañía del ciudadano apodado el MORAO, con quien estuvo toda la noche, y se trasladaron en horas de la mañana hacia el Balneario Ali Baba de Camuri Chico, ubicado en este estado, donde luego de estar en la playa, el ciudadano continuo ingiriendo bebidas alcohólicas convidándola a seguir bañándose en el rio cercano donde se torno violento optando por golpearla con sus manos, pies y piedras del lugar, abusando sexualmente de su persona reiteradas oportunidades dejándola semi inconsciente y que el referido ciudadano la había despojado de sus pertenencias y de su hijo, por lo que se le solicito datos del ciudadano apodado MORAO, no queriendo aportar los datos de ubicación ni de identificación de dicho sujeto, lo que fehacientemente evidencia su grado de omisión y obstaculización de la investigación, por lo que sostuvo nuevamente coloquio con la referida ciudadana con la finalidad de tener conocimiento el motivo por el cual en la primera oportunidad no indico el sitio exacto donde ocurrieron los hechos, lo cual es denotado en la inspección Técnica realizada en fecha 22-05-2012, por lo que la ciudadana se torno evasiva y nerviosa, al transcurso de unos minutos manifestó haber tenido conocimiento desde un principio sobre lo ocurrido con su hijo, que ella no lo había matado y que el ciudadano a quien apodan MORAO la agredió físicamente debido a que ella le había reclamado lo que le había hecho a su hijo porque en realidad abuso sexualmente del niño y no de ella, lo que evidencia en el protocolo de la necropsia de ley practicada al cadáver y el resultado del reconocimiento vaginorectal realizado a la referida ciudadana, por lo antes expuesto se practico a realizar la aprehensión de la ciudadana, quedando identificado como GUTIERREZ SICILIANI SELVIS JOHANNA (…), titular de la cedula de identidad Nº V-13.642.755, por lo que se le impuso de sus derechos constitucionales contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125º el Código Orgánico Procesal Penal; informándosele a su vez del procedimiento a seguir ya que se encuentra detenido; en vista de lo antes expuesto sostuve entrevista con una ciudadana que quedo identificada como GUTIERREZ SICILIANI SELVIS YILEIMA (…), titular de la cedula de identidad Nº V-13.526.767, hermana de la ciudadana aprehendida, a quien luego de manifestarle el procedimiento a seguir y solicitarle información sobre la identificación y lugar donde se pueden ubicar los ciudadanos mencionados como JOSE POLANCO, MORAO, EL PINTOR Y EL MONO, nos indicó que tuvo conocimiento que el ciudadano apodado el MORAO, responde al nombre de HERNANDEZ QUINTANA JUAN CARLOS, que tanto el como el ciudadano JOSE POLANCO fueron vistos por sus familiares en las adyacencias de la Plaza Pérez Bonalde Caracas, por lo que seguidamente siendo las 1:00 horas de la noche, me trasladé en compañía de los Funcionarios Inspector MIYOGLA HERRERA, AGENTES YAZANKY TENIA, JOSE MARTINEZ Y LUIS PERDOMO, a bordo de la unidad Tahoe, placas 30491, hacia la siguiente dirección: SECTOR CATIA, PLAZA PEREZ BONALDES, VIA PUBLICA, PARROQUIA SUCRE, MUNICIPIO LIBERTADOR, CARACAS, DISTRITO CAPITAL, con el fin de ubicar, identificar y trasladar a la sede de este despacho a los ciudadanos antes referidos; una vez en el lugar plenamente identificados como funcionarios activos de esta institución sostuvimos coloquio con varios moradores del sector, quienes luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia no quisieron mostrar sus datos de identificación por miedo a futuras represalias, señalándonos entre un grupo de personas de sexo masculino, que se encontraban ingiriendo bebidas alcohólicas en el lugar, a los ciudadanos requeridos, por lo que al acercarnos al grupo en cuestión y luego de indicarle el motivo de nuestra presencia dos (02) de los ciudadanos manifestaron ser las personas referidas por la comisión quedando identificados como: POLANCO GONZALEZ JOSE DEL CARMEN (…), portador de la cedula de identidad Nº V- 9.006.914, y HERNANDEZ QUINTANA JUAN CARLOS (…, portador de la cedula de identidad Nº V- 6.673.794, motivo por el cual procedimos a trasladar a los ciudadanos antes mencionados a la sede de este despacho con el fin de verificar si se trata de las personas mencionadas por la ciudadana GUTIERREZ YILEIMA, una vez en la sede de esta oficina procedimos a sostener entrevistas con los sujetos antes mencionados, manifestando el ciudadano POLANCO JOSE que efectivamente el domingo 20-05-2012, se encontraba en compañía de la ciudadana GUTIERREZ SELVIS y HERNANDEZ JUAN CARLOS apodado el MORAO, y otros dos (02) ciudadanos conocidos en el sector con los remoquetes de “EL PINTOR Y EL MONO”, ingiriendo bebidas alcohólicas, y posteriormente cuando el se disponía a retirarse a su residencia la ciudadana SELVIS le pidió que le entregara la pañalera de su hijo, la cual el tenia encima, por lo que se la entregue y esta a su vez la introdujo en un bolso de color rojo que portaba MORAO, quien a su vez le dijo QUE ESTAS CELOSO, haciendo caso omiso al comentario, por lo que decidió retirarse del lugar al mismo momento que SELVIA y MORAO se dirigían a otro, seguidamente nos manifestó que el ciudadano conocido con el apodo de MORAO era el sujeto que habían trasladado hasta este despacho conjuntamente con el; por lo que obtenida la información antes referida se procedió a tomarle una entrevista al ciudadano POLANCO JOSE, permitiéndosele el retiro posteriormente, mientras que el ciudadano HERNANDEZ JUAN CARLOS, indico conocer de vista, trato y comunicación a la ciudadana aprehendida y a sus familiares, así como también tener conocimiento del hecho que se investiga, sin aportar detalles al respecto, por lo que se procedió a practicar la aprehensión del ciudadano HERNANDEZ JUAN CARLOS…ya que se encuentra mencionado directamente como autor material del homicidio en perjuicio del niño RIOS GUTIERREZ ANGELO JOHAN, de 10 meses de nacido…” Folios 56 al 59 del expediente original.

10.-Acta de entrevista de fecha 25 de Mayo del año 2012, interpuesta por el ciudadano POLANCO JOSE, quien manifestó que: “…resulta que el domingo 20-05-2012 yo me encontraba adyacente a la Plaza Pérez Bonalde, específicamente al lado del Banco Banesco, Caracas, Distrito Capital jugando domino e ingiriendo bebidas alcohólicas con unos conocidos de nombre EDGAR y otro apodado EL MONO, luego como a las 03:30 horas de la tarde, llego JOHANA con quien mantengo una relación amorosa, con su hijo de 10 meses y comenzó a ingerir bebidas alcohólicas con nosotros, posteriormente como a las 06:00 horas de la tarde aproximadamente llego un conocido de nombre JUAN CARLOS apodado MORADO, y de igual manera comenzó a ingerir bebidas alcohólicas, luego como a las 08:00 horas de la noche fuimos EDGAR, EL MONO, MORADO, JOHANA con el NIÑO y mi PERSONA hacia los Magallanes de Catia, Caracas- Distrito Capital a comprar bebidas alcohólicas, pero no conseguimos, siendo las ocho y cuarenta y cinco (08:45) horas de la noche aproximadamente yo le dije a Johana que nos fuéramos y ella no quiso y me quito una pañalera de color azul claro del niño y se la dio a MORADO, quien la metió en un bolso tipo morral de color negro que tenia, luego me quito al niño y también se lo dio a MORADO y MORADO me dijo ESTAS CELOSO, yo le dije que no y como JOHANA no quiso irse conmigo yo me fui con EDGAR, dejando a JOHANA y al niño en compañía del MONO y MORADO, en los Magallanes de Catia, es todo.” Folios 62 al 63 del expediente original.

11.-Acta de entrevista de fecha 25 de Mayo de 2012, interpuesta por la ciudadana SOFIA CASTILLO, quien expone: “…el día de hoy me encontraba fuera de mi vivienda realizando unos asunto de índole personal, luego fui al refugio La Lecheria La Silsa a visitar a mis dos hijas y esperar a mi concubino de nombre: HERNANDEZ JUAN, para irme a la casa, al ver que no llegaba me preocupe y baje hasta la Plaza Pérez Bonalde, frente a la jefatura civil, una vez en el lugar me dijo un compañero de trabajo que se lo habían llevado detenido empecé a preguntar para donde se lo habían llevado pero nadie me dijo nada, al pasar unos treinta minutos recibí una llamada telefónica de parte del funcionario del C.I.C.P.C. (sic) notificándome que mi concubino está en la Sub Delegación la Guaira y que me trasladara hacia allá, es todo.” A preguntas formuladas, contestó “…SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, tiene conocimiento del Lugar, hora y fecha donde se encontraba el ciudadano HERNANDEZ JUAN el día domingo 20/05/2012? CONTESTO: ese día el salió de la casa a las 10:00 horas de la mañana aproximadamente, con un bolso rojo con negro donde había metido su ropa porque había discutido conmigo…SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga Usted, el ciudadano es cuestión se encontraba bajo los efectos del alcohol o alguna sustancia psicotrópicas o estupefacientes, para el momento que llego a su residencia? CONTESTO solo se que llego borracho en la casa se quedo todo el día lunes 21/05/2012 y no fue a trabajar…NOVENA PREGUNTA: ¿Diga Usted, donde se encontraba el ciudadano HERNANDEZ QUINTANA JUAN, el día lunes 21/05/2012? CONTESTO pasó todo el día en mi casa…DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, tiene conocimiento motivos por el cual el ciudadano antes mencionado no asistió a su lugar de trabajo el día lunes 21/05/2012? CONTESTO porque no se pudo parar ya que el día anterior llego muy borracho. DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, lugar especifico donde se encontraba su concubino el día lunes 21/05/2012? CONTESTO se quedo todo el día en la casa sin salir porque me desperté a las 08:40 horas de la mañana aproximadamente y vi que el estaba durmiendo, me puse hacer los oficios del hogar y el solo se levanto para comer. DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, tiene conocimiento específicamente de la talla de vestimenta y calzado que acostumbra a utilizar su concubino? CONTESTO en el pantalón es talla 34, en la camiseta es talla XL, y en los zapatos es 43…” Folios 68 y 69 del expediente original.

12.-Acta de entrevista de fecha 26 de Mayo de 2012, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, interpuesta por la ciudadana ECHENIQUE YISNEIDY, quien expone “…Resulta que en el momento que me encontraba en el sector la Hoyada, ubicado Caracas, Distrito Capital, recibí una llamada telefónica de parte de un funcionario de este despacho, donde me indicaban que mi padrastro de nombre HERNANDEZ JUAN, se encontraba detenido y necesitaba que mi mamá de nombre SOFIA CASTILLO, debía venir para que informara donde se encontraba el durante estos días, y por eso me dirigí a la casa de mi mamá ubicada en el 23 de Enero, cuando llegue allá le dije a mi mamá sobre la llamada que recibí y nos montamos en un taxi para venir, en el camino mi mamá me comentó que ella no podría meter las manos por lo que MORAO, es como le dicen a mi padrastro, había hecho, que el ya había comenzado a quedarse en la calle, que se había amanecido el domingo en la calle, que no sabía donde ni con quien, que ella iba hablar con el porqué no podía seguir así con él, después no me comento mas nada; es todo.” A pregunta formulada, contestó: “…OCTAVA PREGUNTA: ¿su progenitora le indico cuando fue la última vez que vio al ciudadano HERNANDEZ JUAN? CONTESTO solamente me dijo que el había salido el domingo 20/05/2012, que había amanecido en la calle y que el lunes 01/05/2012 (sic) no fue a trabajar pero no me dijo a qué horas regreso a su casa….DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, tiene conocimiento que la ciudadana ECHENIQUE SOFIA y HERNANDEZ JUAN CARLOS tengan algún tipo de problemas de convivencia? CONTESTO: el día de hoy cuando veníamos a este despacho fue que me dijo que el se había quedado en la calle el domingo y que le iba a reclamar el hecho de que había comenzado a quedarse en la calle…DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, como es su trato con el ciudadano en cuestión? CONTESTO: He tenido muchos inconvenientes con mi mamá y con él, porque a mí no me gusta como el trata, ya que la insulta, la golpea y si esta tomado o drogado su vuelve mucho mas agresivo, y arremete en contra de mi mama…” Folios 70 al 71 del expediente original.

De los anteriores elementos, se observa que en el caso de autos, surgen “fundados elementos de convicción” en contra de la ciudadana JOHANA SELVIS GUTIERREZ, como autora o participe en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en grado de cooperadora inmediata, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, por cuanto en fecha 20/05/2012, en horas de la tarde la ciudadana SELVIS JOHANA GUTIERREZ SICILIANI, salió de su casa ubicada en el sector de Catia. Caracas, en compañía de su mejor hijo de 10 meses de nacido, hacia el sector Pérez Bonalde donde al llegar estuvo jugando domino y tomando cervezas con el ciudadano JUAN CARLOS HERNANDEZ QUINTANA apodado “MORADO”, TONY, JOSE POLANCO y el MONO, siendo que en horas de la noche la ciudadana antes mencionada junto con su pequeño hijo se retiró en dirección al restaurant de nombre “Primero de Mayo” ubicada en la Plaza Catia de Caracas, en compañía del ciudadano JUAN CARLOS HERNANDEZ QUINTANA, donde pretendían pasar la noche, siendo que el día 21/05/2012 a las 06:00 horas de la mañana, decidieron bajar a la playa de Camuri chico de la Parroquia Caraballeda del estado Vargas, donde pasaron todo el día y al caer la noche del día 21/05/2012 ciudadanos procedieron a trasladarse hasta la zona donde se encuentra el río, y estando ambos en el referido lugar procedieron a sostener relaciones sexuales y de igual manera abusaron sexualmente del niño de 10 años de nacido, a quien posteriormente golpearon con un objeto contundente en la cabeza, herida que le causó la muerte a dicho infante de manera instantánea, optando ambos ciudadanos por esconder el cuerpo sin vida del antes mencionado detrás de unos cilindros de concreto que se encontraban en el lugar, luego el ciudadano JUAN CARLOS HERNANDEZ QUINTANA posteriormente se retiró del sitio donde ocurrió el hecho y la ciudadana SELVIS JOHANA GUTIERREZ SICILIANI se dirigió hasta la sede de la granja Oasis de Camurí Chico donde pidió ayuda y manifestó a su vez haber sido víctima de una violación por parte de un ciudadano a quien conoce como MORAO, quien además se llevó consigo a su pequeño hijo de 10 meses de nacido; razones por las cuales se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Texto Adjetivo Penal.
Por otra parte, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (subrayado de la Corte)
Del artículo mencionado, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.
También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele a la imputada y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal de mayor entidad precalificado por el Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave, tal como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en grado de cooperadora inmediata, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Judicial Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el Juez de Control, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.
La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, señaló lo siguiente:
“…las circunstancias descritas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera asilada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”
Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de gran magnitud que atañe a la sociedad en general, y no se corresponde a una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”
En este artículo se indica claramente que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de mayor entidad de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADORA INMEDIATA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 83 del Código Penal, prevé una sanción que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

Por todo lo anteriormente expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada CARMEN EMPERATRIZ RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal de la ciudadana JOHANA SELVIS GUTIERREZ, contra la decisión de fecha 26 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la ciudadana referida, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en grado de cooperadora inmediata, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal. ASI SE DECLARA.-

D I S P O S I T I V A
Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada CARMEN EMPERATRIZ RODRIGUEZ, Defensora Pública Undécima Penal de la ciudadana JOHANA SELVIS GUTIERREZ, contra la decisión de fecha 26 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la ciudadana referida, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en GRADO DE COOPERADORA INMEDIATA, conforme al artículo 83 del Código Penal y ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Queda CONFIRMADA la decisión recurrida.-
Publíquese, regístrese, notifíquese déjese copia, y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.
LA JUEZ PRESIDENTE,
ROSA CADIZ RONDON
EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE
ERICKSON LAURENS NORMA SANDOVAL
LA SECRETARIA,
HAIDELIZA DARIAS

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

ASUNTO: WP01-R-2012-000240
RMG/EL/NS/BM/joi