TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO
RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 2 de abril de 2013
202º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL: WP01-P-2012-002564
RECURSO: WP01-R-2012-000793

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ADRIANA ARREAZA GIL, en su carácter de Defensora Pública Cuarta Penal de esta Circunscripción Judicial del imputado YORMAN LOPEZ MARTINEZ, portador de la cédula de identidad número V-24.806.600, en contra de la decisión dictada en fecha 6 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal Circunscripcional, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano antes mencionado, por la comisión del delito de TRÁFICO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en el primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido a los fines de decidir se observa:
DEL ESCRITO DE APELACIÓN
“…ALEGATOS DE LA DEFENSA…Ciudadanos Magistrados, visto como se trascribe (sic) anteriormente mi defendido fue aprehendido por funcionarios adscritos los funcionarios (sic) del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas en fecha 04 de diciembre del año en curso, quienes a la 1:30 de la tarde se encontraban realizando labores de investigación por las colinas (sic) de Zamora, parroquia Catia La Mar, avistaron un vehículo marca Ford Fiesta, Placa AD914ZM, y el conductor asumió una actitud bastante nerviosa y el mismo acelero el vehículo, seguidamente los funcionarios iniciaron una persecución, logrando darle alcance en el sector de la Gochera de Zamora, Catia La Mar, estado Vargas, seguidamente se hicieron acompañar del testigo presencial para que observara la aprehensión y la revisión, procedieron a realizarle la revisión corporal al ciudadano de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no incautándole objetos de interés criminalístico, adheridos a su cuerpo, seguidamente le realizaron la revisión del vehículo automotor marca Ford Fiesta, Placa AD914ZM, logrando colectar en la guantera un monedero de material sintético, multicolor, contentivo de ciento cuarenta y seis (146) envoltorios pequeños, de papel metálico, con sustancia endurecida color beige, arrojando un peso de veintiún (21) gramos…Revisadas como fueron las actas en la audiencia para oír al imputado realizada el día 04/12/2012, esta defensa alegó una serie de circunstancias que no fueron tomadas en cuenta por la Juez A Quo al momento de emitir pronunciamiento, entre otras cosas, alegó que no se encuentran llenos lo requisitos exigidos en el artículo 250 numeral 2° (sic), del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no hay suficientes elementos de convicción para estimar la participación de mi representado sea autor o participe del hecho punible precalificado por el Ministerio Publico (sic), en virtud que existe ambigüedad y contradicciones entre el acta policial y el acta de entrevista tomada al ciudadano ROISMER MAGO, ya que se desprende del acta policial que el funcionario Torrealba Chrisnel le aplico la retención preventiva a mi defendido, luego le indicó al oficial Blanco José, que tratara de entrevistarse con algún transeúnte o vecino del sector a los fines de que sirviera de testigo para la revisión corporal de mi defendido regresando a los pocos minutos con el ciudadano Mago Roismer; esta defensa solicita se acuerde la libertad sin restricciones de mi defendido esta amparado por la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal...Ahora bien, hasta este momento procesal no cursa en la incidencia la experticia química que establezca el tipo de sustancias y el peso neto de las mismas; siendo que por las máximas de experiencias, se puede establecer que el peso neto de la sustancia resultará inferior al peso bruto y, además de ello no existe ningún otro elemento de convicción en este momento procesal, que establezca que el imputado de autos distribuya sustancias ilícitas estupefacientes, ya que sólo en el acta policial se asentó que el imputado al observar la comisión tomó una actitud nerviosa y un supuesto testigo que se desprende de la declaración de mi defendido que los funcionarios sacaron de la oficina un bolsito y tenían dos cédulas que fueron los que pusieron de testigo…De igual manera esta defensa solicito ante la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, que se le amplíe la declaración del ciudadano Roismer Mago, único testigo del procedimiento; así como se declare a los testigo (sic) a favor de mi defendido. En tal sentido consigno comunicación dirigida a la Fiscalía 11 del Ministerio Público de fecha 10/10/12, recibida en esa misma fecha...FUNDAMENTO JURIDICO Improcedencia de la Medida Privativa de Libertad por no estar llenos los extremos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…El derecho a ser juzgado en libertad se encuentra es un imperativo debidamente reglamentado en la Constitución, el cual establece toda una serie de principios de obligatorio cumplimiento que orientan la actividad de los diferentes operadores de justicia, especialmente los Jueces, por lo que señalo lo establecido en artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Por otra parte el Principio de Necesidad…En este mismo orden de ideas es preciso mencionar que el Principio de Proporcionalidad...Fundamentación ésta, que se basa en lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal…Es imprescindible señalar que la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a las medidas de coerción personal apunta a impedir la privación innecesaria de la libertad del imputado, y la imposición de medidas excesivamente gravosas para el mismo, cuando dicha imposición no sea absolutamente indispensable a los fines del proceso, evitando así la consecuencia que dicha privación de libertad acarreaba en el pasado, cuando bajo el sistema inquisitivo la medida cautelar (fundamentalmente la detención judicial) se convertía en la imposición de una pena anticipada…De igual forma El Principio de la Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal…Asimismo el Artículo: 243 de nuestra Ley Penal Adjetiva Penal…En consecuencia esta defensa invoca lo preceptuado en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal…En ese mismo orden de ideas, se hace indispensable señalar que conforme a lo antes expuesto y en virtud de que la medida Privativa de Libertad impuesta a mi defendido sobrepasa las intensiones (sic) del legislador toda vez que se ha establecido la necesidad de las mismas solo para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, en el presente caso señalo la juez de la causa que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, lo cual no es cierto, ya que la referida norma señala expresamente que deben concurrir las tres circunstancias…Razones estas por demás suficientes para considerar que en el presente caso no se encuentra la concurrencias de los tres supuestos que de manera taxativa estable la norma deben concurrir para la procedencia de una medida tan grave como la que le fue impuesta a mi defendido cabe destacar que hasta este momento procesal no existen en autos suficientes, fundados y plurales elementos de convicción de los exigidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal para estimar la participación de mí defendido en los hechos precalificados, además mi representado tiene arraigo en el país, específicamente en la dirección que indico al momento de la celebración de la audiencia para oír al imputado…PETITORIO…Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO DECLAREN LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES PARA MI DEFENDIDO, CIUDADANO YORMAN LOPEZ MARTINEZ, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial en fecha 06 de diciembre de 2012 en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 de nuestro Código Adjetivo Penal… Es solicitud que se hace de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de Nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 447 ordinal (sic) 4º del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 01 al 06 de la incidencia.

DE LA DECISION IMPUGNADA

A los folios 28 al 32 de las actuaciones, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 6 de Diciembre de 2012, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que el presente procedimiento se ventile por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos (sic) YORMAN LOPEZ MARTINEZ, portador de la cedula (sic) de Identidad N° 24806600, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÒN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 Ley Orgánica de Drogas, por cuanto se considera que están llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a que se acuerde la Libertad Sin Restricciones al imputado de autos, por cuanto considera este Tribunal, que se encuentran llenos los extremos de los artículos antes referidos. CUARTO: Se designa como centro de reclusión al imputado el Internado Judicial Capital El Rodeo Uno, Guatire, estado Miranda QUINTO: Se declara CON LUGAR el pedimento realizado por el Representante del Ministerio Público, en cuanto al aseguramiento del vehículo automotor retenido en el procedimiento que nos ocupa, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, SEXTO: Se ordena remitir copias debidamente certificadas de la presente acta de audiencia y del acta policial, a la Fiscalía Superior, en virtud de lo narrado por el imputado de autos en el presente acto…” (Folio 31 de la incidencia)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación de su defendido en el delito precalificado en el presente caso, por lo que al no configurarse el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita se acuerde la Libertad sin Restricciones del ciudadano YORMAN LOPEZ MARTINEZ.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).
Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:
“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de que sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

En este sentido tenemos, que el hecho ilícito imputado al ciudadano YORMAN LOPEZ MARTINEZ, por el Fiscal del Ministerio Publico fue precalificado por el Juzgado A quo como TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en el primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ilícito esto que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 04/12/2012.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tales medidas se encuentran adecuadas al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1.-ACTA POLICIAL de fecha 4 de Diciembre 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Procesamiento, Búsqueda y Capturas de la Coordinación de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que se deja constancia de lo siguiente:

"…Encontrándome de servicio, vestido de civil, plenamente facultado por la superioridad, en compañía del OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-006 BLANCO JOSE…y el OFICIAL AGREGADO (PEV) 7-060 TORREALBA CHRISNEL…siendo aproximadamente la 1:30 horas de la tarde del día de hoy martes 04-12-2012, cuando nos encontrábamos realizando labores de investigaciones en dos vehículos tipo moto marca Kawasaki, por las colinas (sic) de Zamora, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, debido a reiteradas denuncias de los habitantes del sector, donde sus integrantes indican ser objeto de constantes robos a toda hora del día y sobre la constante venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (sic) en la vía pública, avistamos a un vehículo automotor en marcha con los siguientes características: MARCA: FORD FIESTA, MODELO: SEDAN, COLOR ROJO, PLACA: AD914ZM, donde el conductor al avistar nuestra presencia tomo una actitud bastante nerviosa acelerando el referido vehículo antes descrito, dirigiéndose hacia la parte alta de ese sector, en vista de tal situación, le notifiqué vía radiofónica lo que ocurría a la Sala Situacional, con la finalidad que enviaran apoyo policial, al tiempo que comenzamos con una breve persecución, logrando darle alcance en el sector de la Gochera de Zamora, Parroquia Catia la Mar, Estado Vargas, nos les acercamos con las precauciones del caso al vehículo y les dimos la voz de alto, identificándonos con nuestras credenciales y verbalmente, como Oficiales de la Policía del Estado Vargas, según lo establecido en el Artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, vociferándole a viva voz que abriera la puerta y mostrara sus manos, el mismo colaborando con la comisión, avistando a un ciudadano con las siguientes características tez blanco, contextura delgada, estatura alta, vestido con una franela de color blanco y un short de color blanco, acto seguido le aplique la retención preventiva. Indicándole al OFICIAL AGREGADO BLANCO JOSE, que tratara de entrevistarse con algún transeúnte o vecino del sector, con el objeto de que nos sirviera como testigo presencial para el momento de practicarle la retención preventiva y la inspección corporal al ciudadano y al vehículo…regresando a los pocos minutos el oficial en cuestión, con una ciudadano que quedo identificado como MAGO MARTINEZ ROISMER ELIO (demás datos reserva del Ministerio Público). Posteriormente, le solicité al ciudadano aprehendido, que mostrara todos los objetos que pudiera tener oculto bajo su ropa o adherido a su cuerpo, todo esto en presencia del testigo, indicándome el mismo no ocultar nada, luego le notifiqué, que sería objeto de una inspección corporal, comisionando al OFICIAL AGREGADO TORREALBA CHRISNEL, según lo establecido en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándome a los pocos minutos el referido oficial, no haberle incautado ningún objeto criminalístico, posteriormente le indique al referido oficial que verificara el auto de color rojo, según lo establecido en el Artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándome a los pocos minutos el referido oficial, haberle incautado en la guantera: Un monedero elaborado en material sintético multicolor contentivo en su interior de ciento cuarenta y seis (146) envoltorio pequeños elaborado en papel metálico contentivo en su interior de cada uno de ellos de una sustancia endurecida de color beige de una presunta sustancia ilícita, quedando identificado este ciudadano, según datos filiatorios aportados por el mismo como LOPEZ MARTINEZ YORMAN JOSE de 21 años de edad, portador de la cédula de identidad V.- 24.806.600…En vista de las evidencias incautadas y los hechos antes narrados, se hace presumir que este ciudadano retenido preventivamente, es autor o participe en la comisión de un hecho punible, motivo por el cual le practiqué la aprehensión, imponiéndolo de sus derechos constitucionales, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 127 de Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente y por los hechos antes narrados, me comunique nuevamente vía radiofónica lo que ocurría a la Sala Situacional, con la finalidad de hacerle conocimiento de lo ocurrido. Trasladando todo el procedimiento hasta la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, una vez en dicha dirección, le hice una llamada vía radiofónica a el OFICIAL AGREGADO (PEV) CAMPILLO LUIS, oficial de guardia en el sistema S.I.I.POL, con la finalidad de verificar los posibles antecedentes que pudieran tener el ciudadano aprehendido, indicándome el referido oficial a los pocos minutos que el sistema no se encuentra operativo para el momento. Luego fue pesada la totalidad de la presunta sustancia ilícita incautada, en presencia del testigo, arrojando el siguiente resultado la sustancia antes descrita un peso bruto veintiún gramos (21 gramos), de igual manera se le practicó a la sustancia descrita una prueba denominada Test de Scott, aplicándole el reactivo que arrojó como resultado un color azul, que indica que se trata de una sustancia denominada Cocaína. Posteriormente se le hizo conocimiento mediante una llamada telefónica a la Dra. YONESKY MUDARRA, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Undécima de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas del Estado Vargas, la misma indicando que fuese presentada todas las actuaciones policiales junto con el ciudadano aprehendido y el vehículo, para el día miércoles 05-12-2012 a primera hora de la mañana ante el Circuito Judicial Penal del Estado Vargas. Siendo recibido el procedimiento por la OFICIAL JEFE (PEV) MARIN HENRY, Jefa de Grupo de la División de Inteligencia y Estrategias Preventivas. Se deja constancia que las evidencias incautadas, quedarán en resguardo en el Depósito de Evidencias, estando de servicio para el momento, el OFICIAL AGREGADO (PEV) 7-021 JASPE JULIO...” (Cursante a los folios 16 y 17 de la incidencia)

2.-ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIAS INCAUTADAS de fecha 4 de Diciembre 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Procesamiento, Búsqueda y Capturas de la Coordinación de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que se deja constancia de lo siguiente:

“… Un monedero elaborado en material sintético multicolor contentivo en su interior de ciento cuarenta y seis (146) envoltorio pequeños elaborados en papel metálico contentivo en su interior de cada uno de ellos de una sustancia endurecida de color beige de una presunta sustancia ilícita; que al ser pesado, arrojó un peso bruto aproximado de veintiún gramos (21 gramos). En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en este despacho, a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente, del mismo modo lo antes descrito quedará a la orden de la Fiscalía Undécima de Ministerio Publico del Estado Vargas. Es todo…” (Cursante al folio 18 del cuaderno de incidencias)

3.-REGISTRÓ DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 4 de Diciembre 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Procesamiento, Búsqueda y Capturas de la Coordinación de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que se deja constancia de las siguientes evidencias incautadas:

“…Un monedero elaborado de un material sintético multicolor contentivo en su interior de ciento cuarenta y seis (146) envoltorios pequeños elaborados en papel metálico contentivo en su interior de cada uno de ellos de una sustancia endurecida de color beige de una presunta sustancia…” (Cursante al folio 20)

4.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 4 de Diciembre 2012, rendida por el ciudadano ROISMER MAGO ante la División de Procesamientos Penales, Búsqueda y Capturas de la Coordinación de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que expone entre otras cosas, lo siguiente:

"…Hoy como a la 01:30 de la noche, cuando me encontraba camino a mi casa vi cuando paso un carro rojo en alta velocidad y detrás del carro venían dos motos negras de la policía, vi cuando los policías detuvieron el carro y uno de los chamos que manejaba la moto se me acerco, se identificó como funcionario policial, luego me dijo que si podría servirle de testigo para revisar el carro que habían parado y al muchacho que venía manejando ya que venía en una velocidad no acorde, cuando los vio, un policía reviso al muchacho que venía manejando y no le consiguió nada después el policía empezó a revisar el carro y cuando abrieron la guantera, sacaron un monedero de florecitas lo abrieron y dentro tenía varias peloticas de aluminio, el policía cuando abrió una de la peloticas era una sustancia como beige (sic), que el policía dijo que era presunta droga, luego el policía le dijo al muchacho que estaba detenido por las evidencias incautadas y que yo tenía que acompañarlo hasta la dirección de investigaciones para dejar plasmado todo lo que había visto en ese momento porque era el testigo del procedimiento, al llegar a la oficina pesaron la presunta droga y peso (21 GRS), luego le hicieron una prueba llamada Scott, con un líquido transparente que al untársela cambio a color azul, quiero acotar que no me gustan los problemas con ningún procedimiento porque después toman represalia en contra de mis familiares o mi persona…” (Cursante al folio 21 de la incidencia)

Asimismo, en el acta de presentación de imputado levantada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 6 de diciembre de 2012, se evidencia lo siguiente: “A los fines de ejercer su derecho a ser oídos…interviniendo en primer término LOPEZ MARTINEZ YORMAN JOSE, quien manifestó lo siguiente: “…Yo tengo un carro, yo trabajo, yo no tengo necesidad de eso, los policías se paran, esta mi esposa, me piden los papeles del carro, me monto en el carro, le muestro el carnet a los policía, me pidieron dinero los policías…me pusieron a dar vuelta con el carro, me llevaron a Inteligencia me pidieron real, me dijeron que cuanto tenía y estando allí sacaron de la gavera un bolsito, y empezaron a contar una droga, yo soy inocente de esto, ellos me estaban pidiendo real y yo no tenía real, ellos los policías sacaron de la oficina un bolsito y sacaron eso, el carro lo desvalijaron todo, en la misma policía hicieron el papeleo y todo, tenían dos cédulas de testigos y el policía le dijo al otro pon esa cédula, yo les dije que yo no les iba a dar dinero, me tomaron foto y el carro yo lo tengo para taxista, yo tengo 2 hijos, yo no tengo necesidad de eso, que firmara el carro, me llevaron con todo y carro, yo estaba limpiando el carro, es todo…” (Folio 30 de la incidencia)

Ahora bien, observa esta Alzada que en el caso de autos el único testigo de nombre ROSMER MAGO, que avala el procedimiento policial, no quedo identificado plenamente al no dejar constancia los funcionarios actuantes en acta de su cédula de identidad u otros datos que permitan individualizarlo como ciudadano o habitante en el país, no resultando suficientes este único dato para garantizar la transparencia del procedimiento, toda vez que solo aparece el nombre y apellido de esta aparente persona, lo que impide tanto al Juez de Control y en su defecto a la Alzada verificar a través de los diferentes sistemas automatizados, bien del Consejo Nacional Electoral (C.N.E.) o del Sistema Automatizado de Identificación Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.), la veracidad y autenticidad de los datos de identificación; es decir, que la cédula de identidad corresponda al nombre aportado como tal en el acta policial, así como sus demás datos de identificación.

Tal procedimiento obedece a que ha sido experiencia en este Circuito Judicial Penal, que al ingresar el número de cédula de la testigo asentada en el acta policial, en los mencionados sistemas automatizados no se corresponden, lo que evidencia a todas luces irregularidades en el procedimiento policial.

En este sentido, es preciso dejar claro que entendemos perfectamente la protección que se le debe garantizar al testigo, pero ésta protección bajo ninguna circunstancia justifica que se omita el número de la cédula de identidad u otros datos que permitan individualizarla a sabiendas que es a través de su introducción en el sistema automatizado que se logra verificar su existencia cierta como ciudadano; es decir, que no se debe confundir protección con identificación, ya que las medidas de protección van más allá de proporcionar los datos fundamentales que permitan la individualización de todo ciudadano, mucho más cuando se pretende que funja como testigo en un procedimiento policial.

A consecuencia de lo anteriormente expreso y al no corroborarse la veracidad de los datos suministrados en el acta policial del presunto testigo, ya que el mismo los funcionarios actuantes solo se limitaron a colocar nombre y apellido al igual que en la supuesta acta de entrevista, así como tampoco se observa que la Representación Fiscal indicara al Tribunal la reserva de datos, en efecto queda desvirtuada hasta este momento procesal la existencia de testigo alguno en el procedimiento mediante el cual resultara detenido el imputado de autos y que haga verosímil el Estado probatorio de la detención in fraganti razón por la que, conforme lo ha sostenido nuestro máximo Tribunal de Justicia en situaciones similares:

“…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que:

“…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).

Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que el ciudadano LOPEZ MARTINEZ YORMAN JOSE, se le incauto sustancias ilícitas estupefacientes, considera la Alzada que al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 236 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano LOPEZ MARTINEZ YORMAN JOSE, por la comisión del delito de TRÁFICO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en el primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en su lugar se ORDENA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del referido ciudadano. Y ASÍ SE DECIDE.
D I S P O S I T I V A

Por los fundamentos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la decisión pronunciada y publicada en fecha 06/12/2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, en que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano LOPEZ MARTINEZ YORMAN JOSE, portador de la cédula de identidad número V-24.806.600, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en su lugar se ORDENA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del referido ciudadano, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. No se libra boleta de excarcelación por cuanto en fecha 21/12/2012 el Tribunal Tercero de Control Circunscripcional le decretó medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.-

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCÍA

LA JUEZ LA JUEZ PONENTE

ROSA CADIZ RONDON NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

Asunto: WP01-R-2012-0000793
RM/RCR/NES/joi.-