TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
Macuto, 12 de Abril de 2013
202º y 154°
Asunto Principal: WP01-P-2013-0000408
Recurso: WP01-R-2013-000153

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN CARLOS GOYO, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Circunscripcional, en contra de la decisión emitida en fecha 26/02/2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.178.514, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo de Defensor Público JUAN CARLOS GOYO, alego entre otras cosas que:
“…Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, la Juez de recurrida no tomo en cuenta el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual requiere la presencia de elementos (varios) de convicción para estimar la autoría o participación de los imputados en el hecho ilícito. En el caso que nos ocupa, no existen en contra de mi defendido suficientes elementos de convicción que conlleven a determinar que el fue autor o partícipe en el delito que pretende imputar la fiscalía, de la lectura del acta…"Oída La exposición del Ministerio Publico v revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, esta defensa observa que el único elemento de convicción es el testimonio de una persona que funge como testigo, según lo manifestado por los funcionarios aprehensores. dejando constancia expresa en el acta policial que dicho testigo no estuvo presente desde el momento en que fue aprehendido, siendo que la testigo se encontraba pasando al momento en una motocicleta, pidiéndole la colaboración para que accediera como testigo, lo cual se corrobora con el testimonio del acta de testigo, en virtud de lo antes expuesto, considera la defensa que no puede tomarse en consideración el testimonio de una persona que no estaba presente desde la aprehensión, criterio este sostenido por la Corte de Apelaciones de este estado, por todo lo antes expuesto solícito le sea decretada la Libertad Sin Restricciones de mi defendido, que la causa se ventile por la vía ordinaria y copias de las actas procesales. Es todo"…Por todo lo expuesto ciudadanos Magistrados, muy respetuosamente solicito que sea ADMITIDO, SUSTANCIADO el presente RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 26/02/2013, por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, y se DECLARE CON LUGAR, y REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA por el juez a quo, por existir Violación del Debido Proceso, previsto en el articulo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por incurrir en errónea aplicación e interpretación de la norma prevista en el artículo 236 ordinal (sic) 2° del Código Orgánico Procesal Penal, Violación al Derecho a la Libertad, previsto en el artículo 44 de nuestra carta magna , causando un gravamen irreparable; Y en su lugar DECRETE LA LIBERTAD INMEDIATA a favor de mi representado…” (Folio 03 al 10de la incidencia)

En el escrito de Contestación del Recurso de Apelación él Fiscal del Ministerio Público, alego entre otras cosas que:

“…Analizado como han sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendido, esta Representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegando por la recurrente, la decisión del Tribunal Cuarto en Función de Control del Circuito Judicial Penal, estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal, así como a las normas constitucionales referidas al debido proceso y libertad personal, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho y de ninguna manera estamos en presencia de una aprehensión arbitraria o ilegal. Por otra parte, se observa que el ciudadano defensor trata de confundir al señalar que la juez de la recurrida solamente consideró a los fines de la imposición de medida privativa lo referido o plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial de investigación, pues obvia, que dicha actuación se encuentra ratificada a través del testimonio del testigo presencial ciudadano JEISON VIVAS, quien manifiesto que efectivamente el imputado de autos fue objeto de revisión por parte de los funcionarios militares, siendo que durante la revisión se encontraba en posesión de la sustancia ilícita que le fue incautada, cuyas características y peso se evidencian en el acta de inspección de sustancias que riela inserta en las actuaciones que reposan en el juzgado de control. En tal sentido es importante señalar, de manera trascendental para el caso que nos ocupa, que no hay ningún tipo de violación que trasgreda en contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al debido proceso y en consecuencia el principio de presunción de inocencia en virtud de que la aprehensión del ciudadano JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ FERNANDEZ, cumplió todos los requisitos que establece nuestra legislación y Tribunal A-Quo, estudio todos los elementos de convicción llevados por esta representación Fiscal a la audiencia de presentación, acordando en consecuencia la solicitud fiscal, es importante señalar que debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad, tal como lo dispone el artículo 13 de la norma adjetiva penal, y es precisamente la función de este proceso descubrir si efectivamente intervino de manera efectiva para llevar a cabo la comisión del delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En efecto Honorables Magistrados, el Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 236 y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión de los delitos atribuidos…Queda de esta manera desvirtuado lo explanado por la defensa en el sentido de que no hay suficientes elementos de convicción para acreditar el hecho punible y la participación de su defendido en la comisión del mismo, por el contrario, esta representación fiscal llevo a la audiencia suficientes elementos de convicción en donde se evidencia la responsabilidad del ciudadano JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ FERNANDEZ, en los hechos punibles atribuidos (sic). Igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga ya que estamos en presencia de un delito que es considerado por nuestra legislación como un delito de lesa humanidad, ya que es tan grave por el daño social que causa y por el bien jurídico afectado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obvio el principio de la prescripción de éstos delitos. Tal es la importancia del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, cuando está presente en leyes especiales, en el Marco Constitucional y en Convenios Internacionales. Para el Estado, su relevancia no escapa, al del resto de los demás países, cuando suscribe el Estatuto de Roma, publicado en gaceta Oficial el13 de Diciembre de 2000, con el Nro. 5.507. El Estatuto en mención enmarca al referido delito como delito de Lesa Humanidad en su artículo 7 literal "K". En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito a los -honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa Pública, y en consecuencia sé mantenga la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ FERNANDEZ, por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236 en sus numerales 1°, 2° y 3° (sic) y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 26/02/2013 donde dictaminó lo siguiente:

“…DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, plenamente identificado al inicio de la presente acta, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…” (Folio 33 al 37 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado, se evidencia que en criterio el recurrente manifestó que la decisión dictada en contra del ciudadano MARTINEZ FERNANDEZ JOSE ANTONIO, constituye la violación del Derecho a la Libertad Personal, por cuanto no existen en contra de su defendido suficientes elementos de convicción que conlleven a determinar que el fue el autor o participe en el delito que pretende imputar la fiscalía, en consecuencia el defensor en el caso de marras considera que no están llenos los extremos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal, causándole un agravio irreparable a su defendido en virtud de que se encuentra privado de libertad, por lo cual solicita a los miembros de esta Corte de Apelaciones decrete la libertad sin restricciones del mismo.
Ante lo alegado por el recurrente, este Tribunal Colegiado advierte que el artículo 236 del Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procésales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y /o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. Rodrigo Rivera Morales.

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 25/02/2013, en la cual el funcionario LADRA CONO MIGUEL, adscrito al Comando Nacional de la Guardia del Pueblo, deja constancia de la siguiente diligencia Policial:

"… El día 25 de febrero del presente año, siendo las 02:40 horas de la tarde, me encontraba en comisión de servicio realizando patrullaje de seguridad ciudadana en la parroquia Catia La Mar del estado Vargas; dando cumplimiento a instrucciones del ciudadano Tcnel. Cuadros Miguel Oscar, Comandante del Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, en compañía de los efectivos: S1. QUINTERO VALERO HERKSON, S1. LÓPEZ VÁSQUEZ EDUARDO LUIS, S2. URDANETA GUTIÉRREZ HEDRY, en dos (02) vehículos clase moto, cuando transitábamos por la urbanización La Páez, frente al bloque I, específicamente frente a la Panadería "Mi Pan" de la referida parroquia observamos a un ciudadano de contextura gruesa, piel morena, como de 1,60 metros de estatura, calvo, de cabello negro a los lados, vestía para el momento una franela de color azul, short tipo bermuda de flores estampados, zapatos deportivos de color azul. Este ciudadano se encontraba sentado en la acera, por lo que procedimos a interceptarlo, identificando la comisión como funcionarios de la Guardia Nacional de conformidad con lo establecido en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, preguntándole que si tenía oculto entre sus ropas o adheridos a su cuerpo algún objeto que guardara relación con un hecho punible manifestando el ciudadano que no, que no tenía nada, le informamos que exhibiera las pertenencias o los objetos que pudiera tener manifestó que no tenía nada, le informe al ciudadano que sería objeto de una revisión corporal amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Para dejar constancia del procedimiento detuvimos a un ciudadano moto taxista que transitaba por el lugar al cual le solicitamos que nos sirviera de testigo el mismo manifestó no tener impedimento alguno siempre que su identidad quedara reservada procedimos a identificar al mismo siendo éste JEISÓN VIVAS (datos filiatorios y demás información a reserva del Ministerio Público). Para realizar la revisión designé al S1. LÓPEZ VÁSQUEZ EDUARDO LUIS, a realizar dicha revisión detectando en presencia del testigo que en sus partes intimas poseía una (01) media de tela de color blanco que contiene en su interior la cantidad de cuarenta (40) envoltorios de tamaño pequeños que contienen una sustancia en polvo color blanco de la cual presumimos se trata de droga de la denominada Cocaína: treinta y siete (37) de estos envoltorios se encuentran confeccionados en material plástico de color blanco con azul claro, atados en un extremo con hilo de color negro, y tres (03) envoltorios se encuentran confeccionados en material plástico de color verde atados de la misma forma y con el mismo material. En el bolsillo lateral derecho del short tipo bermuda le fueron encontrados la cantidad de noventa bolívares (90 Bs) en billetes de circulación nacional, los cuales quedan desglosados de la siguiente forma: tres (03) billetes de veinte bolívares seriales N37947679, N30506584, P1 4927524; además de tres (03) billetes de diez bolívares seriales Q25321871, L28212540 y M65286412. Seguidamente procedí a identificar al ciudadano quedando como queda escrito: JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad V-8.1 78.514…el mismo es de contextura gruesa, piel morena, como de 1,60 metros de estatura, calvo, de cabello negro a los lados, vestía para el momento una franela de color azul, short tipo bermuda de flores estampados, zapatos deportivos de color azul. Siendo las 02:50 horas de la tarde aproximadamente le fue informado al ciudadano: JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad V-8.178.514, de 51 años de edad sería detenido en virtud de que existe una presunción razonable para establecer que podría estar incurso en la comisión de un delito como lo es la Tenencia y Distribución Ilegal de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tipificado en la Ley Orgánica de Drogas, mencionándole sus derechos de imputado según lo estipulado en el artículo N° 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo N° 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente procedimos a trasladar al ciudadano: JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad V-8.178.514, de 51 años de edad, hasta la sede del Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, ubicado en la Avenida El Ejército de la Parroquia Catia La Mar del Estado Vargas. Posteriormente procedimos a dejar constancia por escrito de los derechos de imputado, tomar el acta de entrevista de testigo y realizar el procedimiento establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, con el propósito de verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, específicamente en lo atinente a cantidad, confección, peso aproximado, para su posterior destrucción, dejando constancia de las siguientes particulares: una (01) media de tela de color blanco que contiene en su interior la cantidad de cuarenta (40) envoltorios de tamaño pequeños que contienen una sustancia en polvo color blanco de la cual presumimos se trata de droga de la denominada Cocaína: treinta y siete (37) de estos envoltorios se encuentran confeccionados en material plástico de color blanco con azul claro, atados en un extremo con hilo de color negro, y tres (03) envoltorios se encuentran confeccionados en material plástico de color verde atados de la misma forma y con el mismo material. Posteriormente se procedió a pesar los envoltorios en una balanza electrónica marca Kitchen Scale SF-400, dichos envoltorios arrojaron un peso de veintidós gramos (22 grs.). Posteriormente se procedió a verificar al ciudadano: JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad V-8.178.514, de 51 años de edad, por el Sistema de Consulta de Datos de la Guardia Nacional (SICODA) donde fui informado por el radio operador de guardia que el referido ciudadano NO posee registros policiales y NO se encuentra solicitado por ningún tribunal administrador de justicia. Posteriormente fue notificando del caso a la Dra. Lorena Afonso Días, Fiscal Onceavo Especializado en Materia de Droga del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, quien giro instrucciones de realizar las actuaciones penales procesales correspondientes al caso y remitir las mismas junto con el ciudadano detenido el día 2608:00FEB13...” Cursante al folio 16 y 17 de la incidencia.

2.-ACTA DE INSPECCIÓN DE SUSTANCIA de fecha 25/02/2013, en la cual el funcionario LADRA CONO MIGUEL, adscrito al Comando Nacional de la Guardia del Pueblo, deja constancia de la siguiente diligencia Policial:

"…En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 03:15 horas de la tarde, presentes en la sede del Destacamento Oeste del Regimiento Vargas, de la Guardia del ubicado en la avenida El Ejército de la parroquia Catia La Mar del Estado Vargas, los funcionarios actuantes: SMS. LADERA CANO MIGUEL, S1. QUINTERO VALERO HERKSON, S1. LÓPEZ VÁSQUEZ EDUARDO LUIS, S2. URDANETA GUTIÉRREZ HEDRY, y como presunto imputado el ciudadano: JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad V-8.178.514, de 51 años de edad. Se procede a efectuar el procedimiento establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, con el propósito de verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, específicamente en lo atinente a cantidad, confección, peso aproximado, para su posterior destrucción, dejando constancia de las siguientes particulares, una (01) media de tela de color blanco que contiene en su interior la cantidad de cuarenta (40) envoltorios de tamaño pequeños que contienen una sustancia en polvo color blanco de la cual presumimos se trata de droga de la denominada Cocaína: treinta y siete (37) de estos envoltorios se encuentran confeccionados en material plástico de color blanco con azul claro, atados en un extremo con hilo de color negro, y tres (03) envoltorios se encuentran confeccionados en material plástico de color verde atados de la misma forma y con el mismo material. Posteriormente se procedió a pesar los envoltorios en una balanza electrónica marca Kitchen Scale SF-400, dichos envoltorios arrojaron un peso de veintidós gramos (22 grs.). La sustancia incautada quedará resguardada en la sala de evidencias del Destacamento Oeste del Regimiento Vargas, para su posterior destrucción. Posteriormente de acuerdo a lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal se procedió a notificar del hecho a la de la Dra. Lorena Afonso Días, Fiscal Onceavo Especializado en Materia de Drogas del Ministerio Público Circunscripción Judicial del Estado Vargas…” Cursante al folio 19 de la incidencia.

3. ACTA DE ENTREVISTA ofrecida por el ciudadano JEISON VIVAS, en fecha 25/02/2013 ante Comando Nacional Guardia del Pueblo, Regimiento de Vargas, Destacamento Oeste, Catia La Mar, en la cual expuso:

"…Yo iba pasando por el sector La Páez de Catia La Mar, cuando iba pasando los guardias me pararon para que les sirviera de testigo que iban a revisar unos señores, que los tenían allí cuando revisaron a uno calvo el que tenía un short floreado le encontraron en los testículos una media blanca que tenía cuarenta (40) bolsitas amarradas con hilo los guardias nacionales abrieron una y vieron que tenía un polvo blanco me dijeron que podría ser Cocaína, se lo trajeron preso y me dijeron que viniera a servir de testigo, es todo". Eso es todo. Seguidamente al ciudadano fue interrogada por el funcionario instructor de la manera siguiente: PREGUNTA N° 01 ¿diga usted, a qué hora sucedieron los hechos relatados? Contesto: hace ratico como a las 02:40 horas de la tarde. PREGUNTA N° 02 ¿diga usted, el lugar donde sucedieron los hechos? Contesto: detras de los bloques de la Páez. PREGUNTA N° 03 ¿diga usted, en donde se encontró la droga incautada? Contesto: la tenía en las bolas (testículos). PREGUNTA N° 04 ¿diga usted, si conoce de vista trato o comunicación al ciudadano que resultó aprehendido? Contesto: No para nada, yo iba pasando y me llamaron. PREGUNTA N° 05 ¿diga usted, las características de la sustancia incautada? Contesto: eran cuarenta bolsitas amarradas con hilo que tenían un polvo blanco. PREGUNTA N° 06 ¿diga usted, las características del ciudadano que resultó aprehendido? Contesto: es moreno, calvo, tenía puesto un short de flores. PREGUNTA N° 07 ¿diga usted, si observó en todo momento la revisión de los ciudadanos? Contesto: si. PREGUNTA N° 08 ¿diga usted, si tiene algo más que agregar? Contesto: No, eso es todo…” Cursante al folio 20 de la incidencia.

4.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 25/02/2013, levantada por funcionarios adscritos al Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, donde se deja constancia de lo siguiente:

“…una (01) media de tela de color blanco que contiene en su interior la cantidad de cuarenta (40) envoltorios de tamaño pequeños que contienen una sustancia en polvo color blanco de la cual presumimos se trata de droga de la denominada Cocaína: treinta y siete (37) de estos envoltorios se encuentran confeccionados en material plástico de color blanco con azul claro, atados en un extremo con hilo de color…” Cursante a los folio 21 de la incidencia.

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 25/02/2013, levantada por funcionarios adscritos al Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, donde se deja constancia de lo siguiente:

“…tres (03) billetes de veinte bolívares seriales N37947679, N30506584. P14927524; además de tres (03) billetes de diez bolívares seriales Q25321871, L28212540 y M65286412…” Cursante a los folio 22 de la incidencia.

Asimismo, en la Audiencia para Oír al Imputado el ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.178.514, expuso lo siguiente: “…Me acojo al precepto constitucional, es todo…”

Con los elementos anteriormente transcritos, observa esta Alzada que en acta policial y en acta entrevista rendida por la única testigo de nombre JEISON VIVAS, que avala el procedimiento policial, no quedo identificado plenamente al no dejar constancia los funcionarios actuantes en acta de su número de cédula de identidad u otros datos que permitan individualizarla como ciudadano o habitante en el país, no resultando suficiente este único dato para garantizar la transparencia del procedimiento, toda vez que solo aparece el nombre y apellido de esta aparente persona, lo que impide tanto al Juez de control y en su defecto a la Alzada verificar a través de los diferentes sistemas automatizados, bien del Consejo Nacional Electoral (C.N.E.) o del Sistema Automatizado de Identificación Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.), la veracidad y autenticidad de los datos de identificación; es decir, que la cédula de identidad corresponda al nombre aportado como tal en el acta policial, así como sus demás datos de identificación.

Tal procedimiento obedece a que ha sido experiencia en este Circuito Judicial Penal, que al ingresar el número de cédula de la testigo asentada en el acta policial, en los mencionados sistemas automatizados no se corresponden, lo que evidencia a todas luces irregularidades en el procedimiento policial.

En este sentido, es preciso dejar claro que entendemos perfectamente la protección que se le debe garantizar al testigo, pero ésta protección bajo ninguna circunstancia justifica que se omita el número de la cédula de identidad u otros datos que permitan individualizarlo a sabiendas que es a través de su introducción en el sistema automatizado que se logra verificar su existencia cierta como ciudadano; es decir, que no se debe confundir protección con identificación, ya que las medidas de protección van más allá de proporcionar los datos fundamentales que permitan la individualización de todo ciudadano, mucho más cuando se pretende que funja como testigo en un procedimiento policial.

A consecuencia de lo anteriormente expreso y al no corroborarse la veracidad de los datos suministrados en el acta policial del presunto testigo, ya que en la misma los funcionarios actuantes solo se limitaron a colocar nombre y apellido al igual que en la supuesta acta de entrevista, así como tampoco se observa que la Representación Fiscal indicara al Tribunal la reserva de datos y que esta haya sido acordada, en efecto queda desvirtuada hasta este momento procesal la existencia de testigo alguno en el procedimiento mediante el cual resultara detenido el imputado de autos y que haga verosímil el Estado probatorio de la detención in fraganti razón por la que, conforme lo ha sostenido nuestro máximo Tribunal de Justicia en situaciones similares:
“…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que:
“…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).

Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal, no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que al ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ FERNANDEZ se le incautaron Sustancias Ilícitas Estupefacientes, considera la Alzada que al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 236 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control en la que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ FERNANDEZ y, en su lugar se ORDENA su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES. Y así se decide.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia Contra la Mujer Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión pronunciada y publicada en fecha 26/02/2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.178.514, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y en su lugar se ORDENA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del prenombrado ciudadano, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA

EL JUEZ (PONENTE), LA JUEZ,

ERICKSON JOSÉ LAURENS NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

MARINELY MARTINEZ

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia

LA SECRETARIA,

MARINELY MARTINEZ

RM/NS/EL/mg.-