TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO
RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 08 de abril de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-P-2013-000409
RECURSO: WP01-R-2013-000149

Corresponde a esta Corte decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada BELKIS VILLEGAS, en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal del imputado CARLOS ALBERTO DIAZ GUANIPA, titular de la cédula de identidad Nº V-19.445.570, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de febrero de 2013, mediante la cual decreto en contra del mencionado imputado la Medida Preventiva Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido a los fines de decidir se OBSERVA:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo, la Defensora Pública Sexta Penal, Abogada BELKIS VILLEGAS, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la decisión recurrida, al considerar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad…Igualmente establece el artículo 242, encabezamiento del texto adjetivo (sic) las condiciones que privan para la sustitución de la medida privativa de libertad...En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, en concordancia al 242, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.- en primer lugar se puede observar del acta policial suscrita por el funcionarios actuantes que aprehendieron a mi representado sin testigos presénciales y en la misma acta se puede apreciar de que luego dicen que buscaron el supuesto testigo que aparentemente vio la inspección corporal. Es bien sabido por todo los habitantes de este Estado de la forma arbitraria que operan estos funcionarios policiales, mi representado para el momento se encontraba desayunando con su familia cuando llegaron estos funcionario policial solicitándole la colaboración y que de lo contrario le costaría su vida y hasta ese momento y ningún otro, contaban con testigo alguno. Su señora madre lo acompaño en un vehículo distinto al policial hasta la sede de macuto (sic) conjuntamente con varios vecinos quienes serán ofrecido por la defensa a los fines de que sean entrevistados por la representación fiscal para que explanen de la forma tan arbitraria como entraron a la casa de mi representado sin contar con orden de allanamiento y la forma en que fue detenido y de las múltiples amenazas por parte de estos funcionarios actuantes, considero que no se reúne las condiciones de sospecha fundada, sino de una presunción general de sospecha que no está vinculada con la perpetración evidente de un ilícito penal…Dispone en tal sentido, el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal:"TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULTADES Y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERÁN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE" Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad , porque una medida así sería para dañar tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales…Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial ,producto (sic) de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad…En relación al requisito del ordinal (sic) 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial y no hay pruebas fidedignas de la irregularidad que se dice en cuanto a los seriales del mismo, por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido…En este orden ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, menos aún si se considera que dicha decisión no fue debidamente fundamentada por separado para determinar el alcance d los elementos que considero el Juzgador para atribuir la conducta imputada a mi asistido y una actividad desprovista de una justificación "objetiva y razonable", equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y en su caso, el derecho procesal e igualdad de las partes, la garantía del estado y condición de inocencia y el derecho a al defensa…Por otro lado, la defensa, insiste en que la sola imputación fáctica y jurídica de un hecho en etapa preliminar de investigación, cuando es evidente que no es está en presencia de flagrancia o media orden judicial en contra de la persona emanada de la autoridad judicial, luego de haberse agotado una previa investigación, como lo consagra el artículo 44, numeral 1° (sic) de la Constitución Vigente, no es suficiente para imponer estas medidas de restricción de libertad…Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Público aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de -eventualmente- con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control, la imposición de medidas cautelares, privativas o sustitutivas de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal, máxime cuando mi asistido no fue sorprendido en flagrante comisión de delito alguno, ni por orden judicial por lo cual se solicito la libertad sin restricciones y/o medida cautelar, acotando que la diligencia policial es solo una actuación de trámite administrativo, que recoge y hace fe del hecho fáctico de la detención, más no de la certeza de los hechos que la causaron, que serán los hechos controvertidos del proceso, no constitutivos de medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de sus presuntos autores o partícipes…No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal…Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA CAUTELAR A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD decretada por la Juez cuarto (4°) (sic) en funciones de Control, en fecha 26-02- 2013 en contra del ciudadano CARLOS ALBERTO DÍAZ GUANIPA, y le sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al referido ciudadano, al no ajustarse las circunstancias de su aprehensión a los supuestos restrictivos Constitucionales exigidos en el artículo 44, numeral 1° (sic) de la Norma Constitucional Vigente y no acreditarse los supuestos taxativos y concurrentes establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer alguna medida de coerción personal en su contra…” Cursantes a los folios 3 al 11 de la incidencia.

DE LA CONTESTACION

El representante del Ministerio Público, en su escrito de contestación del recurso de apelación interpuesto, entre otras cosas manifestó:

“…El imputado CARLOS ALBERTO DÍAZ GUANIPA, suficientemente identificado en autos, resultó aprehendido en fecha 25 de Febrero dé 2013, por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, en horas de la tarde, cuando realizaban patrullaje por la Parroquia Catia la (sic) Mar, logrando avistar al imputado, quien ante la presencia policial optó por evadir la comisión, siendo que los funcionarios le dieron la voz de alto y procedieron de conformidad con lo preceptuado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia del testigo ciudadano YERISON MAYORA JESÚS BARCELONA, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.595.473, practicando la revisión corporal al mismo incautándole dentro de un koala de color negro, marca ADIDAS, treinta y un (31) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, contentivos en su interior de un polvo de color blanco, de presunta sustancia de la denominada cocaína, la cual arrojó un peso bruto aproximado de treinta y siete (37) gramos…En fecha 26-02-2013, tuvo lugar la realización de la audiencia de presentación para oír al imputado y decidir acerca de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por esta Representación del Ministerio Público, en contra del ciudadano CARLOS ALBERTO DÍAZ GUANIPA, una vez concluida la intervención fiscal, el Tribunal luego de las generales de Ley, y de la intervención de la defensa, pasó a pronunciarse decretando al referido imputado, la medida de privación judicial preventiva de libertad al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, en relación a los numerales 1°, 2° y 3° (sic) y 237, numeral 2 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación jurídica dada a los hechos por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…Analizado como ha (sic) sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendido, esta Representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegado por la recurrente, la decisión del Tribunal Cuarto en Función de Control del Circuito Judicial Penal, estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal (sic), así como, a las normas Constitucionales referidas al debido proceso y libertad personal, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho y de ninguna manera estamos en presencia de una aprehensión arbitraria o ilegal. Por otra parte, se observa que la ciudadana defensora incurre en error al señalar que la juez de la recurrida solamente consideró a los fines de la imposición de medida privativa lo referido o plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial de investigación, pues obvia, que dicha actuación se encuentra ratificada a través del testimonio del testigo presencial ciudadano YERISON MAYORA JESÚS BARCELONA, quien manifiesto que efectivamente el imputado de autos fue objeto de revisión por parte de la comisión policial, siendo que durante la revisión se encontraba en posesión de la sustancia ilícita que le fue incautada, cuyas características y peso se evidencian en el acta de inspección de sustancias que riela inserta en las actuaciones que reposan en el juzgado de control…En tal sentido es importante señalar, de manera trascendental para el caso que nos ocupa, que no hay ningún tipo de violación que trasgreda el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al debido proceso y en consecuencia el principio de presunción de inocencia en virtud de que la aprehensión del ciudadano CARLOS ALBERTO DÍAZ GUANIPA, cumplió todos los requisitos que establece nuestra legislación y Tribunal A-Quo, estudio todos los elementos de convicción llevados por esta representación Fiscal a la audiencia de presentación, acordando en consecuencia la solicitud fiscal, es importante señalar que debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad, tal como lo dispone el artículo 13 de la norma adjetiva penal (sic), y es precisamente la función de este proceso descubrir si efectivamente intervino de manera efectiva para llevar a cabo la comisión del delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…En efecto Honorables Magistrados, el Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 236 y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión de los delitos atribuidos, todo ello evidenciable con el: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 25-02-2013, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, donde constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del imputado de autos…2.- ACTA DE ENTREVISTA del testigo presencial, ciudadano:YERISON MAYORA JESÚS BARCELONA, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.595.473, de cuyo testimonio se desprende que la sustancia ilícita incautada se encontraba en posesión del imputado cuando fue detenido por los funcionarios actuantes, verificándose a través de las respuestas dadas a las preguntas que la persona objeto de la revisión a que hacen referencia los testigos es la misma persona que fuera aprehendida por los funcionarios policiales…3.- ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIAS Y REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 25 de FEBRERO de 2013, donde se deja constancia de lo siguiente: "DE UN KOALA DE COLOR NEGRO MARCA ADIDAS. TREINTA Y UN (31) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO. CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UN POLVO DE COLOR BLANCO. DE PRESUNTA SUSTANCIA ILÍCITA DE LA DENOMINADA COCAÍNA. LA CUAL ARROJÓ UN PESO BRUTO APROXIMADO DE TREINTA Y SIETE (37) GRAMOS”…Queda de esta manera desvirtuado lo explanado por la defensa en el sentido de que no hay suficientes elementos de convicción para acreditar el hecho punible y la participación de su defendido en la comisión del mismo, por el contrario, esta representación fiscal llevo a la audiencia suficientes elementos de convicción en donde se evidencia la responsabilidad del ciudadano CARLOS ALBERTO DÍAZ GUANIPA, en los hechos punibles atribuidos…Igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga ya que estamos en presencia de un delito que es considerado por nuestra legislación como un delito de lesa humanidad, ya que es tan grave por el daño social que causa y por el bien jurídico afectado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obvio el principio de la prescripción de éstos delitos…En vista de todo lo anteriormente expuesto y acatando el principio de proporcionalidad, es por lo que considera esta representación fiscal ,que seria impropio acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y mucho menos la libertad sin restricciones del ciudadano CARLOS ALBERTO DÍAZ GUANIPA…En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa Pública, y en consecuencia se mantenga la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra del ciudadano CARLOS ALBERTO DIAZ GUANIPA, por encontrarse llenos los extremos previsto en los artículos 236 en sus numerales 1°, 2° y 3° (sic) y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”Cursante a los folios 43 al 50 de la incidencia.

DE LA DECISION IMPUGNADA

A los folios 28 al 32 de las actuaciones, cursa inserta acta de audiencia oral celebrada en fecha 26 de febrero de 2013, así como a los folios 36 al 41 el auto fundado de los pronunciamientos emitidos por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:

“…Este Tribunal oídas la exposiciones formuladas por las partes considera que el Ministerio Público ha acreditado suficientemente la existencia de un hecho punible que amerita pena corporal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su perpetración, delito este que se encuentra tipificado en segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas como DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS DE ESTUPEFACIENTES. De igual forma, surgen para esta Juzgadora fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano CARLOS ALBERTO DIAZ GUANIPA, como presunto autor de los hechos (sic) que le son imputados por el Ministerio Público, aunado a la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponérsele, en razón del delito que les (sic) es atribuido y que hace presumir el peligro de su fuga, atendiendo especialmente a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, por lo cual este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Estadal y Municipal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado CARLOS ALBERTO DIAZ GUANIPA, plenamente identificado al inicio de la presente acta, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Región Capital Rodeo I, Estado Miranda, en el cual quedará recluido el imputado a la orden de este Tribunal. De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención del imputado, se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 ejúsdem. Líbrese la correspondiente orden de encarcelación y Ofíciese lo conducente. Se declara concluido el acto. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Adjetivo Penal…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de que el testigo llego posteriormente a la detención de su defendido, por lo que no pueden corroborar lo ocurrido antes del momento en que éste llego al lugar de la revisión de su patrocinado, razones por las cuales no se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó la libertad sin restricciones del imputado de autos CARLOS ALBERTO DIAZ CUANIPA.

Por su parte, el Ministerio Público manifestó en su escrito de contestación que en el presente caso se encuentran satisfechos todos los requisitos exigidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, ya que el procedimiento se realizó con la presencia de un testigo que declara en la investigación y corrobora lo asentado en el acta policial, por lo que solicitó se mantenga la medida privativa de libertad decretada por el Juzgado A quo.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

En este sentido tenemos, que el hecho ilícito imputado al ciudadano CARLOS ALBERTO DIAZ CUANIPA, fueron precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado A quo como TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, ilícito éste que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 25/02/2013.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 25 de febrero de 2013, suscrita por los funcionarios de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

“…Hoy, 25 de Febrero de 2013, siendo las 02:20 horas de la tarde compareció por ante este despacho, el OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-078 OJEDA DEIVI, V-17,560.918; adscrito a la División de Procesamiento, Búsqueda y Captura de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, quien...deja constancia de la siguiente diligencia policial: "En esta misma fecha, cumpliendo funciones inherente a mi servicio encontrándome de civil, facultado por la superioridad, al mando de un vehículo tipo moto KLR, sin placa, adscrita a la Dirección de Inteligencias y Estrategias Preventivas, en compañía de la OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 0-313 DAMARIS DELGADO V-18.485.141, Que siendo las 12:20 horas de la tarde del día de hoy 25-02-13, en momentos que nos encontrábamos realizando un recorrido policial, por el sector de vista al mar (sic), específicamente en las adyacencia de la Escuela, parroquia Catia la (sic) Mar, Estado Vargas. Cuando de momento avistamos a un ciudadano con las siguientes características: tez morena, contextura delgada, estatura mediana, que vestía para el momento de una franelilla de color blanco con un short de color blanco y poseía un koala de color negro, donde el mismo al notar la presencia policial, opto por una actitud sospechosa en tal sentido que giraba la vista de un lado a otro, por lo que rápidamente lo abordamos, dándole la voz de alto, identificándonos con nuestras credenciales como funcionarios policiales, logrando retenerlo preventivamente, todo esto en conformidad con el Articulo 119 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido me comunique vía radiofónica con la sala situacional, notificándole del procedimiento que se llevaba a cabo, luego le informe que sería objeto de una inspección corporal de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, comisionando a la OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 0-313 DAMARIS DELGADO, en búsqueda de un testigo para el momento de la inspección corporal, regresando la misma a los pocos minutos, en compañía de un ciudadano quien dijo ser y llamarse : YERISON MAYORA JESÚS BARCELONA de 33 años de edad, de nacionalidad Venezolana, portadora de la cédula de identidad V- 14.595..473 (demás datos a reserva del ministerio público), luego en presencia del mencionado testigo procedí con la referida inspección, donde logre incautarle dentro de un (01) koala de color negro marca ADIDAS Treinta y un (31) envoltorios elaborado en un material sintético de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanca (presunta sustancia ilícita, de las denominada Cocaína). Quedando identificado como: DÍAZ GUANIPA CARLOS ALBERTO, de 24 años de edad, INDOCUMENTADO. En vista de los hechos, y las evidencia incautadas, se presume que el ciudadano antes retenido previamente es autor y participe en la comisión de un hecho punible, por lo cual procedí a practicarle la aprehensión, Siendo las 02:10 horas de la tarde del día en curso se les (sic) impone de sus derechos constitucionales, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 49° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 127 Del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.945, Extraordinaria N° 6.078 de fecha 15/06/12. Trasladando todo el procedimiento a la División de Promociones de Estrategias Preventivas. Siendo imposible la verificación de los datos del referido aprehendido por el Sistema S.I.P.O.L.L, ya que el mismo se encuentra indocumentado. Posteriormente le notifique del procedimiento vía telefónica a la Dra. Lorena Alfonso, fiscal undécima del ministerio público (sic), con la finalidad de darle a conocer los por menores de todo el procedimiento y la detención del ciudadano aprehendido, indicando la representación fiscal, que le fuera presentado todo el procedimiento el día de mañana 26-02-2013. Siendo recibido todo el procedimiento por la SUPERVISORA (PEV) MENDOZA NAHIROBY, Jefa de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas, la referida droga incautada fue pesada en este despacho arrojando un peso bruto de treinta y siete gramos (37.00 grs). Cabe destacar que todo lo antes expuesto fue narrado por los funcionarios actuantes. Lo anteriormente expuesto es responsabilidad única y exclusiva de los funcionarios actuantes. Es todo…” Cursante del folio 15 de la incidencia.

2.- ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA INCAUTADA de fecha 26 de febrero 2013, suscrita por los funcionarios de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

“…En el día de hoy, 26 de Febrero de 2013, siendo las (sic) 1:30 horas de la tardes, se procede a verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, dándole cumplimiento a lo ordenado por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del Estado Vargas, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el Artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cuanto al aseguramiento de cualquier sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo de envoltura que presente, en la causa donde aparece como aprehendido el ciudadano: DÍAZ GUANIPA CARLOS ALBERTO, de 24 años de edad. INDOCUMENTADO.: para la posterior destrucción de la misma. Estando presentes en este acto el OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-078 OJEDA DEIVI, V-17.560.918, adscrito a la División de Procesamiento, Búsqueda y Captura de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en compañía del OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 0-313 DAMARIS DELGADO V-18.485.141; funcionarios actuantes, se pasa a dejar constancia de las siguientes particularidades: "se trata de un (01) koala de color negro marca ADIDAS Treinta y un (31) envoltorios elaborado en un material sintético de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanca (presunta sustancia ilícita, de las denominada Cocaína), donde la sustancia descrita arrojando un peso bruto de treinta y siete gramos (37.00 grs,)”. En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en este despacho, a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente, del mismo modo lo antes descrito quedará a la orden de la Fiscalía undécima del Ministerio Público del Estado Vargas. Es todo…” Cursante del folio 16 de la incidencia.

3.- ACTA DE RECEPCIÓN DE ENTREVISTA de fecha 25 de febrero 2013, rendida por el ciudadano YERISON MAYORA JESUS BARCELONA ante funcionarios de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde entre otras cosas expuso:

“…Siendo aproximadamente las (sic) 01:30 de la tarde, me encontraba cerca de la escuela del sector de vista el mar (sic), cuando de pronto se me acerca una muchacha identificándose como funcionario policial enseñándome un carnet de la policía de Vargas, pidiéndome la colaboración de estar presente en el momento que le realizarán una verificación a un chamo, yo gustosamente le preste la colaboración al funcionario y lo acompañe, en lo que llegamos otro muchacho que se identifica como policía me dice que vea cuando el requisaba a un chamo que tenían retenido, el tipo es de piel morena, flaco, vestido con una franelilla de color blanca y bermuda de color blanco, con un koala de color negro, el policía lo revisa y no le consigue nada en su cuerpo, luego el funcionario le reviso el koala y le consiguió adentros varias bolsita de color negro, el funcionario abrió una de las bolsita y observe que adentro tenía un polvo de color blanco, unos de los policía me dijo que aparentemente era droga, después los funcionarios me dijeron que debía acompañarlos hacia la cede de investigaciones que queda en la parroquia de macuto (sic), con el fin de declarar lo que yo observe. SEGUIDAMENTE LA ENTREVISTADA FUE INTERROGADA, POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR. PREGUNTA N° 01: Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos que acaba de narrar (sic) CONTESTO: "Hoy 25-02-13 como a las (sic) 01:30 horas de la tarde aproximadamente, en el sector de vista el Mar”. PREGUNTA 02: DIGA USTED, ¿las características del ciudadano aprehendido? CONTESTO: "estatura mediana, contextura delgada, piel morena, vestido con una franelilla de color blanca y bermuda de color blanca". PREGUNTA 03: DIGA USTED, observo usted que contenía las bolsitas que le encautaron en el Koala que tenía el ciudadano retenida. (sic) CONTESTO: “Si era de un color blanco”. PREGUNTA N° 04: DIGA USTED, desea agregar algo más a la presente entrevista: (sic) CONTESTO: no, es todo…” Cursante a los folio18 de la incidencia.

4.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 25 de febrero de 2013, levantada por los funcionarios de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia colectada:

“…un (01) koala de color negro marca ADIDAS Treinta y un (01) envoltorio elaborado en un material sintético de color negro, contentivo en su interior de un polvo blanco (presunta sustancia ilícita, de la denominada Cocaína)…” Cursante del folio 19 de la incidencia.

Asimismo, en el acta de presentación del imputado levantada ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de febrero de 2013, se evidencia que el imputado CARLOS ALBERTO DIAZ GUANIPA, manifestó: “…Me acojo al precepto constitucional y que hable mi defensa, es todo…”

Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentra demostrada la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente, pero en cuanto a la participación o autoría del imputado CARLOS ALBERTO DIAZ GUANIPA, en el hecho ilícito atribuido por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo como TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no surgen fundados elementos de convicción para este momento procesal que comprometan la responsabilidad penal del mencionado ciudadano, ya que en el acta policial cursante al folio 15 de la incidencia se dejó asentado con claridad, que luego de la detención del hoy imputado le solicitaron a la OFICIAL DE POLICIA DAMARIS DELGADO, que localizara a una persona que fungiera de testigo, lo cual es corroborado por el testigo que deponen en la investigación, ya que manifestó que se encontraba cerca de la escuela del sector Vista El Mar, cuando de pronto se le acerca una muchacha identificándose como funcionario policial, pidiéndole la colaboración de estar presente en el momento que le realizaran una verificación a un sujeto, por lo que se traslada con la funcionaria hasta el lugar donde tenían detenido al hoy imputado, procediendo a la revisión del mismo, de lo que se deduce que el referido testigo no estuvo presente al momento de la aprehensión del hoy imputado; siendo ello así, el mencionado testigo no pueden dar certeza de lo ocurrido antes de presentarse éste al lugar de la inspección personal.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de Junio de 2004, estableció que:

“…se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que:

“…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma
parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…”

Como se puede advertir, el único elemento de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en el ilícito atribuido por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo, como lo es DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, cursante en la presente incidencia es el acta policial trascrita párrafos antes, resultando insuficiente para dar por satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso será REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano CARLOS ALBERTO DIZ GUANIPA y, en su lugar se ORDENA la INMEDIATA LIBERTAD SI RESTRICCIONES, por considerar que no se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada en fecha 26/02/2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, en que DECRETÓ la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano CARLOS ALBERTO DIAZ GUANIPA, titular de la cédula de identidad Nº V-19.445.570, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y, en su lugar se ORDENA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del referido ciudadano, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación, dirigida al Internado Judicial donde se encuentre recluido el imputado de autos. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCÍA
PONENTE

EL JUEZ LA JUEZ

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

WP010-P-2013-000149
RMG/arzt