REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
Juez Ponente: Abogado Rhonald David Jaime Ramírez.
IMPUTADOS
LUIS GERARDO DUQUE DUQUE, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-6.226.547, plenamente identificado en autos.
EDGAR ALEJANDRO DUQUE VIVAS, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-20.288.200, ampliamente identificado en la causa.
DEFENSA
Abogada Aida Fabiana Reyes Colmenares.
FISCAL
Abogado Carlos José Carrero Pulido, Fiscal 29° del Ministerio Público.
DELITOS
Tráfico Ilícito en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Aida Fabiana Reyes Colmenares, con el carácter de defensora de los imputados Luis Gerardo Duque Duque y Edgar Alejandro Duque Vivas, contra la decisión dictada en fecha 20 de enero de 2013 y publicada in extenso el día 23 de enero del año en curso, por la Abogada Karelys Faría Delgado, Jueza de Primera Instancia en Función de Control número 09 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal; calificó la flagrancia en la aprehensión del imputado Luis Gerardo Duque Duque, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el numeral 7 del artículo 163 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, y del imputado Edgar Alejandro Duque Vivas, por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 ibidem, en perjuicio del Estado Venezolano, imponiendo al primero de los mencionados, una medida de privación judicial preventiva de libertad.
Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 20 de febrero de 2013, designándose como ponente al Juez Abogado Rhonald David Jaime Ramírez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándose en lo dispuesto en el artículo 439, numerales 4, 5 y 7 eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 26 de febrero de 2013. Se libró oficio número 155, a los fines de solicitar la causa principal.
Mediante auto de fecha 05 de marzo de 2013, se recibió oficio número 347, de fecha 28 de febrero de 2013, procedente del Tribunal Noveno de Control, mediante el cual informó que la causa penal número SP21-P-2013-000403, fue remitida a la Fiscalía Vigésima Novena del Ministerio Público.
En fecha 12 de marzo de 2013, fecha en la que se encontraba fijada la publicación de la decisión, y en virtud de lo señalado en el oficio número 347, procedente del Tribunal a quo, se acordó solicitar a la referida Fiscalía, la causa principal, difiriéndose la publicación para el quinto día de audiencia siguiente. A tal efecto, se libró oficio número 186.
Mediante auto de fecha 25 de marzo de 2013, se recibió escrito suscrito por la Abogado Aída Fabiana Reyes Colmenares, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos Luis Gerardo Duque Duque y Edgar Alejandro Duque Vivas, en donde informa que el dossier se encuentra en el Tribunal Noveno de Control, por haber presentado la Fiscalía del Ministerio Público acto conclusivo. Visto lo informado, esta Alzada acordó librar oficio al Tribunal a quo a fin de que remitiera la causa principal, librándose oficio número 200-13.
En fecha 02 de abril de 2013, siendo el día fijado para la publicación de la decisión, en virtud de que en fecha 25 de marzo de 2013, fue solicitada la causa principal mediante oficio número 200-13, al Tribunal Noveno de Control, y la misma no había sido recibida, esta Corte acordó diferir su publicación para el quinto día de audiencia siguiente a la referida fecha.
Así mismo, en fecha 09 de abril de 2013, oportunidad para la cual se encontraba fijada la publicación diferida, no habiéndose recibido la causa solicitada, se acordó diferir nuevamente para el quinto día de audiencia siguiente.
Por auto de fecha 15 de abril de 2013, se recibió causa original signada con el número 9C-SP21-P-2013-0403, constante de una pieza, contentiva de cientos ochenta y cuatro (184) folios útiles, procedente del Tribunal a quo, siendo pasada al Juez Ponente.
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN
En fecha 20 de enero de 2013, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control número 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, dictó la decisión impugnada, siendo publicado auto fundado en fecha 23 de enero de 2012.
Mediante escrito de fecha 30 de enero de 2013, la Abogada Aida Fabiana Reyes Colmenares, en su carácter de defensora de los imputados de autos, interpuso recurso de apelación.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, y a tal efecto observa lo siguiente:
“(Omissis).
DEL PROCEDIMIENTO A APLICAR
En cuanto a la solicitud de aplicación del (sic) ESPECIAL PARA LOS DELITOS MENOS GRAVES, formulado por la Representante (sic) del Ministerio Público, para el ciudadano EDGAR ALEJANDRO DUQUE VIVAS, (...), por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 del Código Orgánico de Drogas, en perjuicio de el Estado Venezolano, considera este Tribunal, que del contenido del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la solicitud de dicha aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal. De allí entonces, que habiéndose calificado la flagrancia, se ordena la prosecución de la presente causa por los trámites del (SIC) ESPECIAL PARA LOS DELITOS MENOS GRAVES, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que concierne al ciudadano LUIS GERARDO DUQUE DUQUE, (…), por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el numeral 7 del artículo 163 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, el Representante (sic) del Ministerio Público solicito (sic) la Privación (sic) de Libertad (sic), este Tribunal conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias:
PRIMERO: La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita.
SEGUNDO: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible.
TERCERO: Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.
Esta Juzgadora en la presente causa observa:
PRIMERO: En el presente caso, de las actuaciones se evidencia la comisión de un presunto hecho punible que merece pena privativa de libertad como es el delito de de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 Numeral (sic) 7° de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto la pena del mismo amerita una Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) ya que la pena en su limite (sic) superior es de 12 años.
SEGUNDO: En la presente causa, existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible, derivados principalmente del acta policial suscrita por (sic) funcionarios actuantes y los objetos incautados en el procedimiento.
TERCERO: En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 Numeral (sic) 7° de la Ley Orgánica de Drogas, observa esta Juzgadora en el presente caso existe una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, y peligro de obstaculización a la realización de la justicia por cuanto existe grave sospecha que el imputado informe falsamente y se comporten de manera reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTA POLICIAL
Sostiene la defensa la nulidad del acta policial contenida del registro domiciliario al considerar, la inexistencia de la orden dada por parte del órgano Jurisdiccional lo que ha su juicio, deviene la nulidad del acta policial referida.
Establece el artículo 196.1 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
Artículo 196: Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
Num 1.- Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
Sobre tal particular observa esta Juzgadora que uno de los supuestos excepcionales que dispensa la orden de allanamiento es para impedir la continuidad en la perpetración de un delito. En el caso que nos ocupa durante el registro del inmueble presuntamente se halló una sustancia ilícita consistente en Clorhidrato (sic) de Cocaína (sic), lo cual constituye el tipo penal de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Drogas y por ende, se trata de un delito permanente que con la intervención policial mediante la incautación de la sustancia ilícita encontrada se evito su continuación, encuadrándose así en el supuesto excepcional al cual hace referencia el artículo 196.1 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la que debe declararse sin lugar la solicitud de nulidad del acta policial planteada por la defensa. Y así se decide.
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL
En cuanto a la Medida (sic) Cautelar (sic) solicitada por el Representante (sic) del Ministerio Público, para EDGAR ALEJANDRO DUQUE VIVAS, (…), por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 del Código Orgánico de Drogas, en perjuicio de el Estado Venezolano, este Tribunal, considera que debe decretarse una medida cautelar menos gravosa, en virtud de que el delito que imputa la Vindicta Pública no excede los dos (02) años de prisión, y entra dentro de los delitos menos graves, en vista de ello y los Principios (sic) de Presunción (sic) de Inocencia (sic) y de afirmación de Libertad (sic), establecidos en los artículos 49 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal, en consecuencia, decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y en lo que refiere a LUIS GERARDO DUQUE DUQUE, (…),por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el numeral 7 del artículo 163 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, se decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por existir elementos de convicción que presuntamente comprometen su responsabilidad, y por los argumentos anteriormente esgrimidos. Y así se decide. .
(Omissis)”.
DEL RECURSO INTERPUESTO
La Abogada Aida Fabiana Reyes Colmenares, en su carácter de defensa de los imputados Luis Gerardo Duque Duque y Edgar Alejandro Duque Vivas, en su escrito de apelación expuso lo siguiente:
“(Omissis)
DEL DERECHO
He de advertir que son varias las irregularidades que vician de nulidad absoluta, tanto al acto de intervención policial de los aprehendidos, del registro domiciliario, del acta que recoge su concreción, y de los medios presuntamente hallados; que devienen en la nulidad también de los actos consecutivos que constan en la causa. También contiene vicios de nulidad absoluta el auto que aquí se apela.
(Omissis)
La aprehensión de EDGAR ALEJANDRO DUQUE VIVAS, plenamente identificado, según el acta policial, fue practicada dentro de su residencia, luego que según dicen los funcionarios – en lo que ha de considerarse como una práctica ya automática, cargada de subjetividad extrema, que luce como una acostumbrada coartada continuada a cargo de algunos funcionarios de nuestras fuerzas policiales -observaren la presencia de un sujeto (al que describen) por las inmediaciones del lugar a donde según ellos efectuaban labores de patrullaje preventivo disuasivo, en relación a varios delitos de acción pública, “el cual mostro (sic) actitud nerviosa y sospechosa” emprendiendo huida e introduciéndose a un inmueble, al cual lograron entrar. Allí, supuestamente le hicieron un cacheo y le consiguieron supuestamente tres envoltorios (que describen), contentivos de presunta droga. Aquí hay q (sic) señalar que una “actitud nerviosa y sospechosa”, que repito, luce como una conclusión cargada de subjetividad extrema, no es suficiente como para dar certeza de autoría criminal, y no es suficiente como para hacer uso efectivo de la excepción al principio y derecho humano fundamental de la inviolabilidad del domicilio y otros recintos privados cerrados, a que se contrae el segundo supuesto del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los que contienen los ordinales 1° y 2° del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) Como podemos apreciar, con estricto apego a los únicos supuestos de aprehensión en flagrancia, la detención de EDGAR ALEJANDRO DUQUE VIVAS, no encuadra en ellos, y por tanto no se encuentra legalmente excepcionada la irrupción de los agente (sic) de la autoridad pública en el recinto privado y cerrado que sirve como morada al identificado ciudadano. En el presente caso lo único que le estaba dado a la autoridad policial era haber hecho uso del recurso que la ley permite, que era la solicitud por razones de necesidad y urgencia, directamente al Juez o Jueza de control, de la respectiva orden de allanamiento, previa autorización por cualquier medio, del Ministerio Público (segundo aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal).
Así las cosas, al no haber supuesto de flagrancia, por las razones explicadas, la autoridad policial en el caso de marras, incurrió en grave violación de los derechos fundamentales contenidos en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (libertad personal), pues al no haber flagrancia, la única forma Constitucional y Legal para haberle detenido era una Orden (sic) Judicial (sic) y no la hubo; así como también el del artículo 47 ejusdem (sic) (inviolabilidad del hogar y todo recinto privado).
Mismas consideraciones caben en relación a la detención del ciudadano LUIS GERARDO DUQUE DUQUE, obviamente con valoración de las particularidades en que se produjo. El se encontraba dentro de su recinto privado, casa de habitación donde eventualmente, en una dependencia que forma parte del (sic) todo del (sic) inmueble, presta servicios de barbería, y fue sorprendido por la irrupción abrupta e ilegal de unos funcionarios policiales que, no conformes con la irregularidad descrita en el párrafo anterior, en plena acción de continuidad de vulneración de derechos humanos fundamentales, se atrevieron a realizar un registro domiciliario sin orden judicial, pretendiendo excepcionarse en los ordinales 1° y 2° del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que como bien se explicare arriba, ello hubiera requerido de actualidad en el conocimiento de la perpetración de un hecho punible cierto, no presumido, que bajo el esquema de alguna de las situaciones de flagrancia, posibilitaría tal acción. (Omissis).
En el caso de este ciudadano, ni era perseguido para su aprehensión (lo cual como se explico (sic) arriba, lo único que hubiese posibilitado era verle dentro de alguno de los supuestos de flagrancia a que se contrae el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, como para tener por legal su detención), ni consta en el acto ni en el acta policial tantas veces mencionada, que se hubiere tenido actualidad en el reconocimiento directo o indirecto acerca de la perpetración de un hecho punible que le fuere claramente atribuible, ni información seria de la amenaza de comisión de algún hecho punible o si continuación. Luego entonces, por la primera razón, no cabe la excepción contenida en el ordinal 2° del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y por la segunda razón tampoco cabe la excepción contenida en el ordinal 1° del mismo artículo. Así pues, el ciudadano LUIS GERARDO DUQUE DUQUE, fue también gravemente violentado en el goce pacífico de derechos humanos fundamentales, como el contenido en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (libertad personal), pues al no haber flagrancia, la única forma Constitucional y Legal para haberle detenido era una Orden (sic) Judicial (sic) y no la hubo; así como también el del (sic) artículo 47 ejusdem (sic) (inviolabilidad del hogar y todo recinto privado).
Reza el acta que recoge cuya nulidad absoluta insisto deviene la nulidad (sic) los actos procesales subsiguientes, que en medio del registro inconstitucional e ilegal, supuestamente “fue encontrada en una habitación ubicada, de la entrada del inmueble, con vista al observador, a mano derecha, sobre un mueble de los destinados a lava cabezas, en una bolsa azul, en su interior, siete envoltorios con presunta droga” lo cual además de falso (es la información que me dan mis defendidos), se trata de una evidencia ilegal, no solo por la falsedad de su existencia, sino porque además la misma acta advierte, dado el incumplimiento de las formas sustanciales para su colección e incautación (me refiero a la ausencia de la única herramienta que en el caso de marras hubiera hecho legal su incautación, tratase de la orden de allanamiento) que fue obtenida ilegalmente, aplicándose perfectamente aquí la teoría del fruto prohibido o árbol envenenado, que exige al juzgador tomarle como medio de prueba valido.
…En el caso de marras, si la policía como dice, sospecho (sic) o presumió de un ocultamiento, debió acordonar el inmueble en sus cuatro puntos cardinales, montando la respectiva estática policial, y así como llamo (sic) después al Fiscal para decirle que había allanado, lo debió llamar antes para gestionar la autorización judicial, que hoy por razones de necesidad y urgencia, se extiende por vía telefónica. Porque no lo hicieron, como es que se apoya en “la actitud nerviosa y sospechosa de un ciudadano” –que como dije se trata de una conclusión extrema subjetividad-, sin tener certeza o elemento serio en cuanto a la actualidad de un hecho punible? Si lo que sospechaban o presumían era un ocultamiento de estupefacientes, el objeto del allanamiento no era el de evitar la perpetración de ese hecho presumidazo o su continuación, sino lo que se buscaba eran las “supuestas pruebas” para comprobar la comisión del mismo.
(Omissis)
Del comentario expuesto en el párrafo anterior, que habla de los modos de proceder, vemos que uno puede ser de oficio. La autoridad policial podrá realizar labores de inteligencia en coordinación con su superior funcional que es el Ministerio Público, cuando en su labor de patrullaje observe situaciones extrañas que le hagan presumir actividad delictiva; para lo cual, a los efectos de su acreditación o no, debe tener el cuidado de respetar la normativa que sea (sic) dictado para concretar los ulteriores efectos. En el caso de marras, el CICPC (sic) se saltó el cumplimiento de los extremos de Ley, e incurrió en ilegalidad manifiesta en la búsqueda de los propósitos a que se contrae el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que habla sobre la finalidad del proceso.
(Omissis)
Vicios de nulidad absoluta el auto que aquí se apela.
Para calificarla (sic) la flagrancia en la aprehensión de mis defendidos, la Juzgadora arguye:
“De manera que, la flagrancia debe entenderse como forma de evidencia procesal en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o apreciar el delincuente con objetos instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en el hecho punible. Son dos entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la presencia de personas en el momento de la realización del hecho o momentos después percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos a individualización del auto…”.
Si así lo entiende, considero que aplica erróneamente la norma, pues de las actuaciones, repito, se desprende que la autoridad policial actúa en función de “conducta sospechosa y nerviosa de un ciudadano” sin que de ello pueda establecerse la actualidad que invoca en su reflexión. Y si dicha actualidad que refiere la coloca en relación “al presunto o supuesto hallazgo de evidencia ilícita, luego de violentado el hogar doméstico, sin cumplirse con los extremos de Ley, sobre cuyo particular subrayo las consideraciones ya claramente expuestas, entonces estimo que obvia la suerte de lo “hallado” en forma ilegal. Me refiero a la Teoría del fruto del árbol prohibido.
La relación de los hechos contenida en el auto
Si nos circunscribimos a los hechos que la Juzgadora explana en su auto “motivado” podemos apreciar q (sic) allí no se describe hecho típico, antijurídico y culpable alguno. Con todo respeto, observo que no están completos.
En relación al procedimiento a aplicar y los fundamentos para decretar las medidas de coerción personal
Puede observarse que no motiva ni hace las valoraciones correspondientes, que permitan establecer los fundados elementos de convicción que hacen presumir con seriedad la autoría criminal de mis representados. Solo señala que los hay, pero no dice cuales.
Y en relación a la negativa de la nulidad solicitada
Para no incurrir en repeticiones sobre argumentaciones ya debida y claramente explicadas, que son las que proceden en estricto acatamiento a la intención del legislador, solo pido se relean para verificar que, el justificar la actuación ilegal de la autoridad policial, con la sola clasificación del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como delito permanente, y por ello la autoridad policial habría de estar impidiendo su continuación, desconoce el principio de actualidad como requisito sine quanom, y obvia que el propósito, como lo dice la Dra. Marmol, no es evitar la perpetración, ni la continuación del delito; sino asegurar las “presuntas pruebas”. Todo lo cual es ilegal y vicia de nulidad absoluta la actuación.
(Omissis)
PETITORIO
Así entonces, tomando en cuenta el postulado Constitucional previsto en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que habla sobre la supremacía Constitucional, y el apego irrestricto que todas las personas y órganos del poder público deben tenerle, en concordancia con el principio de progresividad en el ejercicio de los derechos humanos reconocido en el artículo 19, el de nulidad de todos los actos dictados en contravención con la Constitución y la Ley, previsto en el artículo 25, al de la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26, al de la libertad personas, previsto en (sic) ordinal 1° del artículo 44 , al de la inviolabilidad del hogar y todo recinto privado, previsto en el artículo 47, al debido proceso previsto en el artículo 49; todos del mismo texto Constitucional, en concordancia con los tratados internacionales válidamente celebrados por la República, y los artículos 175, 179 y 180, los tres del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se declare con lugar la presente apelación y se anule desde el acto que dio inicio a la instrucción de la presente causa, a saber, el acta de investigación penal de fecha 18-01-2013 y que corre inserta a los folios 3, 4 y 5 y sus vueltos del expediente penal N° 9C-SP21-P-2012-000403, hasta el auto “motivado” de fecha 23-01-2013; todo en virtud de acreditarse hechos graves que vulneran el respeto a los derechos humanos acá relacionados.
(Omissis)”.
CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones:
1.- Es claro que, en el caso sub iudice, el thema decidendum se circunscribe a determinar si la Jueza a quo, actuó ajustada a derecho al declarar sin lugar la solicitud de nulidad solicitada por la defensa de los imputados Edgar Alejandro Duque Vivas y Luis Gerardo Duque Duque, sobre el acto de intervención policial de los aprehendidos, del registro domiciliario, del acta que recoge su concreción y de los medios presuntamente hallados, o por el contrario existió como lo señala la defensa violación a la tutela judicial efectiva, a la libertad personal, a la inviolabilidad del hogar y todo recinto privado y al debido proceso. Por otra parte, corresponde igualmente determinar si la decisión mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad, al imputado Luis Gerardo Duque Duque, cumplió con los requisitos de Ley establecidos para ello.
2.- Ahora bien, al analizar la decisión pronunciada por el Tribunal a quo, no puede dejar pasar inadvertido esta Corte de Apelaciones, el hecho de que la Jueza de Instancia, al dictar la decisión fundada con ocasión de la audiencia oral celebrada en fecha 20 de enero de 2013, publicada íntegramente en fecha 23 del mismo mes y año, mediante la cual declaró sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal; calificó la flagrancia en la aprehensión del imputado Luis Gerardo Duque Duque, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el numeral 7 del artículo 163 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, y al imputado Edgar Alejandro Duque Vivas, por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano e impuso medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado Luis Gerardo Duque Duque, no estableció los hechos que fueron considerados como fundamento de tal decisión.
2.1.- En efecto, de la revisión de la totalidad de los folios que conforman la decisión recurrida, se observa que la Juzgadora omite señalar qué hechos y circunstancias fueron consideradas al resolver las solicitudes hechas tanto por el Ministerio Público como por la defensa, para declarar la existencia de la existencia de flagrancia en el caso de autos, así como la procedencia de la medida de coerción personal decretada al imputado Luis Gerardo Duque Duque; más aún, para estimar la presunta comisión de hecho punible alguno.
En este sentido, se observa que bajo el título denominado “DE LOS HECHOS” la recurrida realiza una narración de los sucesos presuntamente acaecidos en horas de la tarde del día 18 de enero de 2013, indicando, en resumen, que los funcionarios realizaron la persecución de uno de los imputados, el cual se introdujo en un inmueble, al cual ingresaron los funcionarios y lo identificaron como Edgar Alejandro Duque Vivas, señalando que en el lugar se encontraba otro ciudadano, el cual fue identificado como Luis Gerardo Duque Duque, y a ello se limita el establecimiento de la base fáctica en la decisión recurrida.
Con base en la anterior narrativa de hechos, la recurrida estima procedente la calificación de flagrancia en contra de los imputados por la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento Agravado y Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, respectivamente, aun cuando nada señaló respecto de la incautación de elemento alguno de interés criminalístico, o sobre cómo los hechos encuadraban en los tipos penales señalados en los artículo 149 y 153 de la Ley especial que rige la materia.
Aunado a ello, se observa que luego de expresar diversas consideraciones sobre la institución de la flagrancia, sin indicar cómo quedan satisfechos los extremos contenidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal para la configuración de alguno de los supuestos de la misma, se limita a concluir que es procedente la calificación respecto del ciudadano Luis Gerardo Duque Duque, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en cuanto al ciudadano Edgar Alejandro Duque Vivas, por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, “por cuanto se encuentra satisfechos los extremos exigidos en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la disposición l (sic)”, sin señalar de qué elementos de autos se desprende tal conclusión.
Así mismo, la recurrida indicó que “[e]n cuanto a la solicitud de aplicación del (sic) ESPECIAL PARA LOS DELITOS MENOS GRAVES, formulado por la Representante (sic) del Ministerio Público, para el ciudadano EDGAR ALEJANDRO DUQUE VIVAS, (...), por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 del Código Orgánico de Drogas, en perjuicio de el Estado Venezolano, considera este Tribunal, que del contenido del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la solicitud de dicha aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal. De allí entonces, que habiéndose calificado la flagrancia, se ordena la prosecución de la presente causa por los trámites del (SIC) ESPECIAL PARA LOS DELITOS MENOS GRAVES, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que concierne al ciudadano LUIS GERARDO DUQUE DUQUE, (…), por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el numeral 7 del artículo 163 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, el Representante (sic) del Ministerio Público solicito (sic) la Privación (sic) de Libertad (sic), este Tribunal conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, (…)”.
De lo anterior, se desprende que en el capítulo supra transcrito tampoco indicó la recurrida cuáles eran los hechos que presuntamente configuraban esos delitos en el caso de autos; cuál fue la conducta presuntamente desplegada por cada uno de los imputados y que se subsumen en los tipos penales señalados y de qué elementos de autos se desprendían tales circunstancias.
2.2.- Igualmente, al decidir sobre el decreto de la medida de coerción extrema, impuesta al imputado Luis Gerardo Duque Duque, la A quo obvia la indicación de los hechos que considera satisfacen los elementos del tipo penal endilgado al mismo, a los fines de establecer la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, requisito sine qua non para la procedencia de la medida de coerción personal, conforme a lo dispuesto en el artículo 236.1 del Código Adjetivo Penal.
En este sentido, sólo señaló que “de las actuaciones se evidencia la comisión de un presunto hecho punible que merece pena privativa de libertad como es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto (…) por cuanto la pena del mismo amerita una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (sic) ya que la pena en su limite (sic) superior es de 12 años.”
Al respecto, la recurrente señaló en su escrito de apelación que “(…) si nos circunscribimos a los hechos que la Juzgadora explana en su auto “motivado”, podemos apreciar q (sic) allí no se describe hecho típico, antijurídico y culpable alguno. Con todo respeto, observo que no están completos”, indicando igualmente que “la Jueza de Instancia “no motiva ni hace las valoraciones correspondientes, que permitan establecer los fundados elementos de convicción que hacen presumir con seriedad la autoría criminal de [sus] representados” a efectos de la imposición de la medida de coerción personal.
De manera que, en el presente caso, esta Alzada concluye que la Jueza a quo no estudió debidamente el caso en particular, al no realizar una revisión y evaluación de los hechos imputados a los ciudadanos Luis Gerardo Duque Duque y Edgar Alejandro Duque Vivas, a efecto de establecer, en primer lugar su encuadrabilidad en norma penal alguna, y en segundo lugar, la procedencia de las demás solicitudes que de la existencia de un hecho punible pueden desprenderse, viciando en consecuencia de inmotivación la decisión recurrida.
3.- Esta Alzada ha señalado en oportunidades anteriores, que la sentencia es una unidad lógica; que se trata de un todo, aún cuando se divida en diversos capítulos para su mejor entendimiento; por lo que, las posibles omisiones que pudieren atribuírsele en alguna de sus partes, pueden ser enmendadas o corregidas en las demás.
De manera que, si el Juez o Jueza de Instancia señala los hechos y circunstancias objeto del proceso que fundamentan la decisión en alguna de las consideraciones sobre los diversos puntos resueltos en la misma, no sería necesaria la transcripción de los mismos en cada una de las demás consideraciones que realice sobre éstos, bastando la remisión a tal señalamiento; pero al menos deben estar indicados en alguna parte de la resolución, a fin de que las partes conozcan cuál es la base fáctica que encuadra en la calificación jurídica dada por el Ministerio Público (y los motivos por los cuales encuadra), y en este caso concreto, cuáles circunstancias se consideraron para estimar la presunta comisión de un hecho punible, calificar la existencia de la flagrancia y la procedencia de la medida de coerción personal.
Dicho silencio por parte del Juez o Jueza de Control, en relación con los elementos fácticos de la decisión y como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, impide a las partes conocer a cabalidad los fundamentos de hecho y de derecho en que el Tribunal basó tal resolución, lo cual evidentemente atenta contra el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, constituyendo, como se indicó, el vicio de inmotivación de la sentencia, al no expresarse las razones que tuvo la A quo para adoptar el fallo, lo cual no permite el control sobre la decisión dictada, mediante el análisis de tales razones bajo los principios de la lógica y el Derecho.
En este sentido, en cuanto a la falta de motivación de las decisiones, ha señalado esta Corte en otras ocasiones, que en sentido amplio, la sentencia es la expresión del órgano jurisdiccional actuando dentro de su competencia, la cual resuelve un asunto sometido a su conocimiento y con base en lo observado en el proceso, equiparándose así al concepto general de decisión en el plano jurídico, conforme a lo señalado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
El doctrinario Eduardo Couture, ha señalado que “La motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria” (Fundamentos del Derecho Procesal. Tercera Edición. Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1981).
Por su parte, De la Rúa, en cuanto a la motivación, nos dice que ésta “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.” Así mismo, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como “…[la] garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.” (El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino. Editor Víctor P. De Zavalía. Buenos Aires.)
Igualmente, ha sostenido esta Sala que la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente del poder judicial en todo país, como máxima expresión del poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de crear, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que sirvieron al juzgador o juzgadora para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad y en especial los sujetos procesales, conozcan las razones que cimentaron lo resuelto y por consiguiente controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, propendiendo así a evitar la arbitrariedad o capricho judicial capaz de causar indefensión.
De igual forma, debe tenerse presente que el Estado venezolano, por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al Derecho y la Justicia, máxime en el campo de la competencia penal, en el que los bienes jurídicos afectados en la mayoría de los casos, por su elevado contenido ético y humanístico, no son objeto de medición material. Esta situación obliga a que la motivación como regla procesal, imponga que la misma sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; ya que en caso de existir una sentencia sin motivación, la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 2.465 del 15 de octubre de 2002).
La Sala de Casación Penal, en sentencia número 288, de fecha 16 de junio de 2009, señaló que:
“(…) los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal.”
De lo anterior, se tiene que la motivación de la sentencia es esencial a los fines cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto la misma permitirá a las partes y a la sociedad en general, como ya se señaló, conocer las razones que ha tenido el Juez o la Jueza para adoptar el fallo dictado, lo que a su vez hace viable el control sobre la decisión, al ser posible analizar esas razones bajo los principios de la lógica y el Derecho, propendiendo a evitar el pronunciamiento de sentencias arbitrarias o caprichosas.
4.- En virtud de lo anterior, considera esta Alzada que en el caso de autos, le asiste la razón a la recurrente, evidenciándose el vicio de inmotivación a lo largo de la decisión impugnada. Así mismo, en salvaguarda de los señalados principios y derechos constitucionales de tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y debido proceso y en pro de la correcta administración de justicia, estiman quienes aquí deciden, que lo procedente en el presente caso es, de oficio, declarar la nulidad absoluta de la decisión dictada en fecha 20 de enero de 2013, publicada íntegramente en fecha 23 de enero del año en curso, por el Tribunal Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, al término de la audiencia de presentación de los aprehendidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse verificado, como se señaló ut supra, el vicio de inmotivación, con vulneración al debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, imposibilitando el conocimiento íntegro de las razones que motivaron la decisión proferida. Así se decide.
En rezón de lo anterior, debe ordenar esta Alzada que un Juez o Jueza de la misma categoría, pero distinto a quien dictó la decisión recurrida, convoque a la celebración de nueva audiencia oral, resolviendo motivadamente la totalidad de los planteamientos realizados por las partes, prescindiendo del vicio detectado, y así finalmente se decide.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: Declara de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 20 de enero de 2013, publicada íntegramente en fecha 23 de enero del año en curso, por el Tribunal Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: ORDENA que otro Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, convoque a las partes a la celebración de nueva audiencia oral, a los fines de resolver sobre las solicitudes de las partes, dictando la decisión a que haya lugar en derecho, prescindiendo del vicio detectado.
TERCERO: Declara INOFICIOSO pronunciarse sobre las restantes denuncias realizadas por la recurrente en su escrito de apelación, como consecuencia de la nulidad absoluta declarada en el primer punto de esta decisión y de los efectos señalados en el punto segundo.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los diecisiete (17) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
Los Jueces y la Jueza de la Corte,
Abogada LADYSABEL PÉREZ RON
Juez Presidente
Abogado RHONALD JAIME RAMIREZ Abogado MARCO ANTONIO MEDINA
Juez Ponente Juez de la Corte
Abogada MARÍA NÉLIDA ARIAS SÁNCHEZ
Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
Abogada MARÍA NÉLIDA ARIAS SÁNCHEZ
Secretaria
1-Aa-SP21-R-2013-00019/RDJR/rjcd’j/chs.