TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 15 de Agosto de 2013
203º y 154º

Asunto Principal: WP01-P-2012-002505
Recurso: WP01-R-2012-000773

Corresponde a esta Corte conocer el recurso de apelación interpuesto MARIE ESTHER BOLIVAR VIUR, en su carácter de Defensora Pública Novena Penal Ordinario, en contra de la decisión emitida en fecha 26 de Noviembre de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual IMPUSO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme lo previsto en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal vigente a la ciudadana FLOR NINOSKA BARRIOS BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° V- 18.931.261, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos HECNI JOSHIARU ALZAUL MIRANDA, NELSON ALEXANDER BRETT y JESUS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS, titulares de las cédulas de identidad N° (s) V-16.725.874, V-17.483.643 y V-18.142.517, respectivamente, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido se observa:

En su escrito recursivo la Defensora Pública alegó entre otras cosas que:

“…CAPITULO IV…FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION…El procedimiento mediante el cual resultados (sic) detenido (sic) dichos ciudadanos se practico en el interior de un domicilio, lo cual constituye una flagrante violación a la Constitucional (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo. según consta en acta los funcionarios policiales ingresan en el interior de una vivienda por cuanto observaron a un ciudadano con un objeto similar a la de un arma de fuego, lo que quiere decir que se (sic) buscaban la prueba de la comisión del delito es decir, el arma de fuego, sin embargo una vez dentro de la vivienda es que proceden a buscar testigos para que presencien la revisión corporal que les fue practicada, lo que quiere decir que estos testigos no ingresaron conjuntamente con los funcionarios policiales como debe ser, generando esta situación un desconocimiento de lo que pudo haber ocurrido antes de la presencia de estos testigos, lo cual a su vez se traduce en que los testigos no presenciaron la aprehensión de estos ciudadanos, lo cual hace inexistente el segundo de los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo este en el cual supuestamente se amparan tanto el representante del Ministerio Público como el Tribunal de la causa para solicitar y decretar la medida privativa de libertad en contra de mis patrocinados toda vez que según el acta policial una vez dentro del inmueble fue que se procedió a buscar los testigos, circunstancia esta que de acuerdo a las consideraciones de quien recurre constituye un vicio en el procedimiento policial, logrando así que se desconozca totalmente lo que pudo haber ocurrido momentos antes de la presencia del testigo, logrando con esto que no exista transparencia en el procedimiento, lo que a su vez se traduce en la carencia del supuesto establecido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal (sic), referido a suficientes elementos de convicción para estimar a mis patrocinados autores o participes del hecho que el Ministerio Público le atribuyo (sic) en audiencia celebrada en fecha 26 de noviembre de 2012…FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL…la decisión por el Juzgado de Control, no garantizo los derechos de los imputados sino por el contrario, la medida adoptada quebranta el contenido del principio de presunción de inocencia y los supuestos que deben concurrir para el decreto de la Medida Judicial privativa (sic) de Libertad…es imprescindible señalar que la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a las medidas de coerción personal apunta a impedir la privación innecesaria de la libertad de los imputados y la imposición de medidas excesivamente gravosas para el mismo cuando dicha imposición no sea absolutamente indispensable a los fines del proceso, evitando asi (sic) la consecuencia que dicha privación de libertad acarreaba en el pasado, cuando bajo el sistema inquisitivo la medida cautelar…se convertía en la imposición de una pena…CAPITULO VI…en razón de los argumentos antes expuestos solicito que el presente recurso…se decrete con lugar y en consecuencia se revoque la Medida Privativa de libertad (sic) impuesta a mi defendido en fecha 26 de Noviembre de 2012 y en consecuencia se decrete la libertad sin restricciones o en su defecto una medida menos gravosa a los ciudadanos JESUS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS, NELSON ALEXANDER BRETT PEREZ, HECNI JOSHIARU ALZAUL MIRANDA, FLOR NINOSKA BARROS BARRIOS…”(Folios 2 al 9 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 26 de noviembre de 2012, donde dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Decreta la aprehensión de los ciudadanos HECNI JOSHIARU ALZAUL MIRANDA, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.725.874, NELSON ALEXANDER BRETT PEREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.483.643, FLOR NINOSKA BARROS (sic) BARRIOS, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.931.261 y JESUS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.142.517, respectivamente, de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en los artículos 44 Nº 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 210 ordinal (sic) 1, 248 y 373 de la Norma Adjetiva Penal, por cuanto si bien es cierto no hay orden de aprehensión no es menos cierto que los funcionarios observaron al ciudadano que resulto ser menor de edad cuando manipulaba un arma de fuego junto con la ciudadana hoy aprehendida, introduciéndose al observar a los funcionarios castrense a la vivienda en cuestión lo que ocasiono que lógica y efectivamente los funcionarios reaccionaran a los fines de evitar un hecho delictivo, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de las actuaciones y la libertad sin restricciones de los ciudadanos aprehendidos. SEGUNDO: Se Admite la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que la presente causa se ventilada por la vía del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 280 y sgtes (sic), del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE ACOGE la precalificación dada por el Ministerio Público, para los ciudadanos JESUS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS, ALEXANDER BRETT PÈREZ, HECNI JOSHIARU ALZAUL MIRANDA, como es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS DE ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, lo que hace presumir el peligro de su fuga, tomando en cuenta especialmente, la magnitud del daño causado, así como la sanción que eventualmente podría imponérsele, en consecuencia se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos HECNI JOSHIARU ALZAUL MIRANDA, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.725.874, NELSON ALEXANDER BRETT PEREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.483.643 y JESUS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.142.517, respectivamente, plenamente identificados al inicio de la presente acta, por considerar este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera quien aquí decide, con base a los argumentos arriba expuestos, que la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa, por cuanto las resultas del proceso no pueden ser garantizadas con la imposición de tal medida y en consecuencia se Niega la solicitud de Libertad Sin Restricciones realizada por la Defensa Publica. CUARTO: Visto que uno de los testigos del procedimiento señala que efectivamente la ciudadana FLOR NINOSKA BARROS BARRIOS, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.931.261, se torno agresiva con los funcionarios actuantes se acoge la precalificación dada por el representante fiscal por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, por lo que se decreta la aplicación de la Medida Cautelar Prevista en el orinal (sic) 3 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentación ante la Sede del Alguacilazgo cada TREINTA (30) días…” (Folio 39 al 45 de la incidencia).

Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto, se observa que la defensora estima que la decisión impugnada incurre en violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e inobservancia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en su criterio considera que no existen suficientes y fundados elementos de convicción que permitan estimar que los imputados HECNI JOSHIARU ALZAUL MIRANDA, NELSON ALEXANDER BRETT PEREZ Y JESUS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS, sean autores o participes en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; así como la ciudadana FLOR NINOSKA BARRIOS BARRIOS haya estado incurso en la comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal,

Ahora bien, en vista de la decisión impugnada este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como: “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. Rodrigo Rivera Morales.

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que los imputados han sido autores o participes en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que las personas de que se trata han cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que los imputados han sido autores o participes en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 24 de Noviembre de 2012, en la cual se dejó constancia de:

“…AREVALO STEVENSON GABRIEL…se deja constancia de la siguiente diligencia policial…siendo las 09:00 horas de la mañana cumpliendo instrucciones del ciudadano TCNEL (sic) CUADROS MIGUEL OSCAR…me constituí en comisión de servicio en compañía de los efectivos…LADERA CANO MIGUEL…QUINTERO VALERO HERKSON…URDANETA GUTIERREZ HENDRY…con la finalidad de realizar patrullaje en la jurisdicción de la parroquia Carlos Soublette del estado Vargas, cuando siendo aproximadamente las 10:40 horas de la mañana aproximadamente nos encontrábamos transitando por la calle Sucre, específicamente en el callejón Fátima, segunda escaleras parte media del sector Alcabala Vieja, observamos a un ciudadano que vestía un short tipo bermuda, multi color, franela gris, el mismo tenia atravesado en el torso un bolso color negro con blanco este ciudadano se encontraba acompañado con una ciudadana de cabello amarillo, pantalón blue jeans y blusa de color rosado, al ciudadano se le observaba un objeto similar a un arma de fuego el cual sostenía en su mano derecha y al ver la comisión que le llego por la espalda y se identifico (sic) como funcionarios (sic) de la Guardia Nacional…este ciudadano metió el objeto dentro del bolso y miró hacia los lados y junto con la ciudadana ingresaron a una vivienda que estaba a pocos metros del lugar de la escalera donde ellos se encontraban, como los efectivos se encontraban ya muy cerca de los ciudadanos se procedió a (sic) actuar de conformidad al artículo 210 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando la persecución e ingresando a la vivienda la ciudadana se quedo (sic) en la sala y el ciudadano siguió hasta un cuarto gritando, llego (sic) la guardia, llego (sic) la guardia, lanzando el bolso hacia un rincón de la habitación, como al momento de correr se olvidaron de las puertas la comisión siguió hasta el primer cuarto a la derecha al entrar encontrando sentados en el mismo a tres ciudadanos más que intentaron levantarse a los cuales la comisión les manifestó que se quedaran quietos en el lugar que se encontraban le solicite al efectivo QUINTERO VALERO HERKSON, que buscara a dos ciudadanos que nos sirvieran de testigos para realizar la revisión de los ciudadanos ya que por la posición en que se encontraban se presumía que estaban en algún tipo de transacción, al lugar llegaron dos ciudadanos que accedieron servir (sic) de testigos siempre que su identidad quedara reservada, una vez en presencia de los ciudadanos testigos se procedió a preguntarle a los ciudadanos que había (sic) que si tenían oculto entre sus ropas o adheridos a su cuerpo algún objeto que guardara relación con un hecho punible, todos manifestaron no tener nada oculto que guardara relación con un hecho punible, todos manifestaron no tener nada uno de ellos menciono que había corrido por que se había asustado. Seguidamente le informamos a los ciudadanos que seria (sic) objeto de una revisión corporal…la revisión fue realizada por el S1 QUINTERO VALERO HERKSON y al que salio corriendo inicialmente no le fue encontrado ningún objeto de interés criminalístico…el mismo efectivo procedió a colectar el bolso que este ciudadano se había despojado anteriormente siendo el mismo un bolso de color negro y rayas blancas marca Adidas, el cual posee un asa o agarradera larga para llevar en el torso y dentro de dicho bolso fue encontrado un (01) arma de fuego tipo revolver color plateado empuñadura de plástico de color negro, con el serial de armazón y tambor devastados, posee las inscripciones en el cañón Sturm…38 special cal. Además posee las inscripciones ruger police…en el tambor del arma detectados la cantidad de seis (06) cartuchos del mismo calibre sin percutir de la misma forma fue encontrado dentro del bolso un estuche rectangular de material sintético de cierre el cual contenía en su interior la cantidad de dieciséis (16) cartuchos calibre 38 sin percutir, de la misma forma le fue encontrado un teléfono color blanco, azul y con la palabra Movilnet…procedimos a identificar al ciudadano quedando como J.L.B.B…17 años de edad…el mismo de contextura delgada, como de 1.60 metros de estatura, posee una marca en la piel de la mejilla del lado izquierdo, tiene un tatuaje en el brazo izquierdo el cual en sus propias palabras en el Diablo (sic), posee bigote escaso, vestía para el momento un short tipo bermuda multicolor y una franela de color gris marca Quiksilver y zapatos deportivos de color negro. El mismo efectivo al realizarle la revisión corporal al siguiente ciudadano le fue encontrado en sus partes intimas escondido debajo de la ropa interior un (01) envoltorio pequeño confeccionado en papel plástico de color verde y negro atado en un extremo con una cinta de papel plástico de color amarillo y negro dicho envoltorio contenía en su interior la cantidad de treinta y tres (33) envoltorios confeccionados en papel aluminio los cuales contienen en su interior una sustancia sólida de color amarillento de la cual se presume sea droga de la denominada cocaína, así mismo le fue encontrado un (01) envoltorio de tamaño regular confeccionado en papel plástico de color amarillo y azul atado en su extremo con una cinta de papel plástico de color amarillo y negro dicho envoltorio en su interior una sustancia sólida de color amarillento de la cual se presume sea droga de la denominada cocaína…se procedió a identificar a este ciudadano quedando como JESUS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS…vestía para el momento un suéter de rayas negras y rojas, short tipo bermuda de multicolor y zapatos color gris con negro el mismo es de contextura delgada de piel clara como de 1,70 metros de estatura, cabello negro…se procedió por parte del mismo efectivo a realizar la revisión al siguiente ciudadano que quedó identificado como NELSON ALEXANDER BRETT PEREZ…de 31 años de edad…igualmente residenciado en la misma vivienda a este ciudadano le fue encontrado en el bolsillo derecho del short tipo bermuda que vestía (sic) la cantidad de cuatro (04) envoltorios de tamaño regular confeccionados en papel aluminio los cuales contienen en su interior una sustancia vegetal de color marrón y olor fuerte se presume sea droga de la denominada marihuana, referido ciudadano es de tez blanca, cabello crespo, vestía para el momento un suéter manga larga, de color negro un short tipo bermuda de color negro, zapatos de color negro…se procedió a revisar al siguiente ciudadano el cual quedo (sic) identificado por su cédula de identidad como HECNI JOSHIARU ALZAUL MIRANDA…el mismo es de color de piel moreno de 1.60 metros de estatura, de contextura delgada, vestía para el momento un short tipo bermuda de color negro, franelilla de color blanco, zapatos deportivos de color gris con verde, el mismo posee un tatuaje en el brazo izquierdo, al referido ciudadano le fue incautado dentro de los bolsillos del short la cantidad de once (11) envoltorios de tamaño regular confeccionados en papel aluminio los cuales contienen en su interior una sustancia vegetal de color marrón y olor fuerte se presume sea droga de la denominada Marihuana…se procedió a identificar a la ciudadana que se encontraba en la sala de la casa la cual quedo (sic) identificada como FLOR NINOSKA BARRIOS BARRIOS…de 23 años de edad, quien vestía para el momento un pantalón blue jean y blusa de color rosado mencionada ciudadana lo fue revisada (sic) ya que en la comisión no se encontraban efectivas femeninas…se procedió a aprehender preventivamente a los ciudadanos en virtud de que existe una presunción razonable para establecer que los mismos podrían estar incursos en la comisión de un delito como lo es la tenencia ilegal de droga tipificado en la Ley Orgánica de Drogas y la tenencia ilegal de arma de fuego, mencionándole sus derechos de imputado…procedimos a trasladar a los ciudadanos J.L.B.B, de 17 años de edad, JESUS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS…de 25 años de edad, NELSON ALEXANDER BRETT PEREZ, de 31 años de edad…HECNI JOSHIARU ALZAUL MIRANDA…de 29 años de edad y FLOR NINOSKA BARRIOS BARRIOS, de 23 años de edad, la ciudadana última nombrada al momento de realizar la detención se resistió para evitar la misma tratando de agredir a los efectivos, hasta la sede del destacamento Oeste del Regimento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo…una vez en la unidad militar procedimos a dejar constancia por escrito de los derechos al imputado, tomar la entrevista a los testigos y realizar el procedimiento establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, con el propósito de verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, específicamente en lo atinente a cantidad, confección, peso aproximado, para su posterior destrucción dejando constancia de las siguientes particulares (sic) un envoltorio pequeño confeccionado en papel platico de color verde y negro atado en un extremo con una cinta de papel plástico de color amarillo y negro dicho envoltorio contenía en su interior la cantidad de treinta y tres (33) envoltorios confeccionados en papel aluminio los cuales contienen en su interior una sustancia sólida de color amarillento de la cual se presume sea droga de la denominada cocaína, se procedió a pesar la sustancia en una balanza electrónica marca Kitchen Scale SF-400, arrojando un peso de seis gramos (06 grs) y un (01) envoltorio de tamaño regular confeccionado en papel plástico de color amarillo y azul atado en un extremo con una cinta de papel plástico de color amarillo y negro dicho envoltorio en su interior una sustancia sólida de color amarillento de la cual se presume sea droga de la denominada cocaína, se procedió a pesar la sustancia arrojando un peso de doce gramos (12 Grs). Cuatro (04) envoltorios de tamaño regular confeccionados en papel aluminio los cuales contienen en su interior una sustancia vegetal de color marrón y olor fuerte se presume sea droga de la denominada marihuana, se procedió a pesar la sustancia la cual arrojo (sic) un peso de setenta y tres gramos (73 grs) y once (11) envoltorios de tamaño regular confeccionados en papel aluminio los cuales contienen en su interior una sustancia vegetal de color marrón y olor fuerte se presume sea droga de la denominada marihuana, se procedió a pesar la sustancia arrojando un peso de ciento dos gramos (102 Grs). A continuación procedí a verificar a los ciudadanos J.L.B.B…17 años de edad…JESUS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS…de 25 años de edad, NELSON ALEXANDER BRETT PEREZ…31 años de edad, HECNI JOSHIARU ALZAUL MIRANDA…de 29 años de edad y FLOR NINOSKA BARRIOS BARRIOS…de 23 años de edad, a traves (sic) del sistema de consulta de datos de la Guardia Nacional (SICODA) donde fui informado que los mismos no poseen ninguna solicitud de algún Tribunal…”(Folios 15 al 20 de la incidencia).

2.- ACTA DE INSPECCIÓN DE SUSTANCIAS suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela de fecha 24 de Noviembre de 2012, en loa cual se dejó constancia de:

“…un (01) envoltorio pequeño confeccionado en papel plástico de color verde y negro atado en un extremo con una cinta de papel plástico de color amarillo y negro dicho envoltorio contenía en su interior la cantidad de treinta y tres (33) envoltorios confeccionados en papel aluminio los cuales contienen en su interior una sustancia sólida de color amarillento de la cual se presume sea droga de la denominada cocaína. Se procedió a pesar la sustancia en una balanza electrónica marca Kitchen Scale SF-400, arrojando un peso de seis gramos (06 grs)y un envoltorio de tamaño regular confeccionado en papel plástico de color amarillo y azul atado en un extremo con una cinta de papel plástico de color amarillo y negro dicho envoltorio en su interior una sustancia sólida de color amarillento de la cual se presume sea droga de la denominada cocaína, se procedió a pesar la sustancia arrojando un peso de doce gramos (12 grs), cuatro (04) envoltorios de tamaño regular confeccionados en papel aluminio los cuales contienen en su interior una sustancia vegetal de color marrón y olor fuerte se presume sea droga de la denominada marihuana, se procedió a pesar la sustancia la cual arrojó un peso de setenta y tres gramos (73 grs) y once (11) envoltorios de tamaño regular confeccionados en papel aluminio los cuales contienen en su interior una sustancia vegetal de color marrón y olor fuerte se presume sea droga de la denominada marihuana, se procedió a pesar la sustancia arrojando un peso de ciento dos gramos (102 grs). La sustancia incautada quedara resguardada en la sala de evidencias del destacamento oeste del regimentó Vargas…” (Folio 26 de la incidencia).

3.- ACTA DE TESTIGO donde el ciudadano JAIRO GUERRERO ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 24 de Noviembre de 2012, expone entre otras cosas que:

“…como a eso de las diez y algo casi las once iba bajando por las escaleras y vi que una parejita le salio corriendo a la guardia cuando ellos estaban llegando a donde estos muchachos estaban en la escalera, los guardias los persiguieron y entraron a la casa yo me iba a regresar pero como estaba cerca los guardias me dijeron que era un procedimiento y que tenia que servirle de testigo al muchacho que había salido corriendo aparte y los otros estaban sentados en la cama, ellos estaban con las manos levantadas los guardias dijeron que vieran cuando lo iban a revisar comenzaron por el primero no le encontraron nada pero agarraron un bolsito que estaba en el piso dijeron que ese él lo había botado cuando ingresaron a la casa revisaron el bolso que era negro de esos que usan los muchachos y encontraron un revolver plateado y un poco de balas en un bolsito chiquito de cuero también encontraron un celular vergatario, revisaron al otro y le encontraron unos bojotes de aluminio los guardias dijeron que era marihuana, también había una muchacha pero no la revisaron más bien la muchacha cuando se los iban a traer presos se le abalanzo a un guardia para arañarle la cara y el guardia no se dejo después se los trajeron a todos al comando y me dijeron que me iban a entrevistar de lo que había visto…PREGUNTA N° 03: ¿Diga usted que le fue encontrado al ciudadano? CONTESTO: al primero que salio corriendo yo se que ese bolso era de él por que cuando salio corriendo lo llevaba agarrado el iba (sic) corriendo adelante y la muchacha iba atrás, a ese (sic) en el bolso era que estaba un revolver y las balas y el celular…PREGUNTA N° 04: ¿Diga usted, las características del ciudadano al cual le fue incautada el arma? CONTESTO: es flaco tenia una franela gris…PREGUNTA N° 05: ¿Diga usted, si pudo observar la revisión de los demás ciudadanos y si puede mencionar que le fue encontrado? CONTESTO: si los guardias me dijeron que no me moviera y los fueron revisando uno por uno. A uno de ellos se lo sacaron de los interiores a los demás tenían la cosa en los bolsillos. PREGUNTA N° 06: ¿Diga usted, si conoce a estos ciudadanos? CONTESTO: a ellos los conoce todo el mundo ellos siempre de ahí se caen a tiros con los del otro cerro, a varios de ellos los han metido preso antes pero los han soltado no se porque, pero eso es todo el tiempo eso se la pasa full se (sic) esa gente a veces da a hasta (sic) miedo pasar por ahí ellos siempre se la pasan en las escaleras y con las pistolas en las manos. PREGUNTA N° 07: ¿Diga usted, estuvo presente durante todo el acto realizado? CONTESTO: si estuve. PREGUNTA N° 08: ¿Diga usted, si los Guardias Nacionales realizaron una revisión de la casa? CONTESTO: ellos después que le encontraron eso los bajaron enseguida y no revisaron más nada que yo viera…”(Folios 27 al 28 de la incidencia).

4.- ACTA DE TESTIGO donde el ciudadano MIGUEL GUTIERREZ expuso ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 24 de Noviembre de 2012, en la cual manifestó entre otras cosas que:

“…Casi a las 11:00 de la mañana de hoy venia bajando por las escaleras de la parte baja de mi casa y un guardia apenas me vio me dijo que lo acompañara para revisar unos muchachos yo le dise (sic) que si era rápido no había problema entramos a un rancho por que esta todo esbaratado y cuando entramos al cuarto tenían a cuatro muchachos uno estaba parado y los otros estaban sentados los tenían con las manos arriba después que yo llegue estaba otra persona ya ahí que también era testigo y comenzaron a revisar al primero y no le encontraron nada encima agarraron un bolso que estaba en el piso que dijeron que era de él y cuando lo abrieron sacaron un revolver y un poco de balas y un teléfono celular un guardia que estaba en la puerta lo agarro después le dijeron al otro que se levantara y se bajara los shores, cuando se los bajo se le cayeron dos bolsitas uno tenia una cosa como blanca o amarilla así de ese color y en el otro había puros bojoticos de papel aluminio los guardias dijeron que era droga le dijeron que se sentara de un lado y los otros dos le encontraron paquetes de aluminio que tenían un monte hediondo adentro los guardias dijeron que eso era marihuana, a una muchacha que estaba allá la tenia otro guardia a ella no la revisaron…PREGUNTA N° 03: ¿Diga usted que le fue encontrado al ciudadano? CONTESTO: primero consiguieron un bolso que dijeron que era del primero yo de verdad no puedo asegurar eso porque cuando yo llegue ya estaban en el cuarto, en ese bolso consiguieron un revolver y las balas y el celular. PREGUNTA N° 04: ¿Diga usted, las características del ciudadano al cual le fue incautada el arma? CONTESTO: es flaco tenia una franela gris, tenía algo en la cara como una quemada y tenía un tatuaje en el brazo izquierdo. PREGUNTA N° 05: ¿Diga usted, si pudo observar la revisión de los demás ciudadanos y si puede mencionar que le fue encontrado? CONTESTO: si por que los guardias lo iban revisando uno a uno después que lo revisaran le decían que se sentaran en el otro lado a uno de ellos se lo sacaron de los interiores a los demás le consiguieron eso en los bolsillos. PREGUNTA N° 07: ¿Diga usted, estuvo presente durante todo el acto realizado? CONTESTO: cuando yo llegue ellos ya estaban adentro…”(Folios 29 al 30 de la incidencia).

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de evidencias físicas suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento Oeste del Regimentó Vargas Guardia del Pueblo de fecha 24 de Noviembre de 2012, en la cual se dejó constancia de:

“…un (01) envoltorio pequeño confeccionado en papel plástico de color verde y negro atado a un extremo con una cinta de papel plástico de color amarillo y negro dicho envoltorio contenía en su interior la cantidad de treinta y tres (33) envoltorios confeccionados en papel aluminio los cuales contienen en su interior una sustancia sólida de color amarillento de la cual se presume sea droga de la denominada cocaína arrojando un peso de seis gramos (06 grs) y un envoltorio de tamaño regular confeccionado en papel plástico de color amarillo y azul atado en un extremo con una cinta de papel plástico de color amarillo y negro dicho envoltorio en su interior una (sic) sustancia sólida de color amarillento de la cual se presume sea droga de la denominada cocaína, con un peso de doce gramos (12 grs). Cuatro (04) envoltorios de tamaño regular confeccionados en papel aluminio los cuales contienen en su interior una sustancia vegetal de color marrón y olor fuerte se presume sea droga de la denominada marihuana con un peso de setenta y tres gramos (73 grs) y once (11) envoltorios de tamaño regular confeccionados en papel aluminio los cuales contienen en su interior una sustancia vegetal de color marrón y olor fuerte se presume sea droga de la denominada marihuana, se procedió a pesar la sustancia arrojando un peso de ciento dos gramos (102 grs)…”(Folio 31 de la incidencia)

6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de evidencias físicas suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento Oeste del Regimento Vargas Guardia del Pueblo de fecha 24 de Noviembre de 2012, en la cual se dejó constancia de:

“…un (01) arma de fuego tipo revolver color plateado empuñadura de plástico de color negro, con el serial del armazón y tambor desvastados, posee las inscripciones en el cañón Sturm. Ruger…38 Special Cal, además posee las inscripciones Ruger police Service Six Made in the 200 Th year of America liberty y veintidós (22) cartuchos del mismo calibre sin percutir…”(Folio 32 de la incidencia)

7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de evidencias físicas suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento Oeste del Regimento Vargas Guardia del Pueblo de fecha 24 de Noviembre de 2012, en la cual se dejó constancia de:

“…un (01) teléfono celular color blanco, azul y con la palabra Movilnet en letras de color naranja, modelo S265, FCC ID Q78-S265…”(Folio 33 de la incidencia).

8.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de evidencias físicas suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento Oeste del Regimentó Vargas Guardia del Pueblo de fecha 24 de Noviembre de 2012, en la cual se dejó constancia de:

“…un bolso de color negro y rayas blancas marca Adidas, el cual posee un asa o agarradera larga para llevar en el torso y un estuche de material sintético y un cierre…” (Folio 34 de la incidencia).

9.- A los folios 39 al 45 de la incidencia cursa inserta acta de audiencia para Oír al Imputado celebrada ante el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se observa que los imputados HECNI JOSHIARU ALZAUL MIRANDA, NELSON ALEXANDER BRETT PEREZ, FLOR NINOSKA BARRIOS BARRIOS, JESUS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS, impuestos de sus derechos y asistidos por su defensa manifestaron: “…Me acojo al precepto constitucional el cual fuera leído y explicado en este acto. Es Todo…”

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia conforme al contenido del acta policial que la detención de los ciudadanos FLOR NINOSKA BARRIOS BARRIOS, HECNI JOSHIARU ALZAUL MIRANDA, NELSON ALEXANDER BRETT PEREZ Y JESUS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS, se produjo en fecha 24 de Noviembre de 2012, en el sector Alcabala Vieja, calle Sucre, específicamente en el callejón Fátima, segundas escaleras parte media, indicando los funcionarios que avistaron a un ciudadano el cual tenia guindado en el torso un bolso y se le observaba un objeto similar a un arma de fuego, encontrándose el mismo en compañía de una ciudadana, los cuales al percatarse de la presencia de la comisión policial optaron por emprender la huida introduciéndose los mismos en una vivienda que se encontraba en las adyacencias del referido lugar, ingresando posteriormente los oficiales a la casa, realizando la detención de los mismos, señalando que fueron incautados a los ciudadanos HECNI JOSHIARU ALZAUL MIRANDA, once envoltorios de tamaño regular confeccionados en papel aluminio, los cuales contenían en su interior una sustancia vegetal de color marrón presunta marihuana, arrojando un peso aproximado de 102 gramos, a NELSON ALEXANDER BRETT PEREZ, cuatro envoltorios de tamaño regular confeccionados en papel aluminio los cuales contenían en su interior una sustancia vegetal de color marrón presunta marihuana reflejando un peso aproximado de 73 gramos y a JESUS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS, dos envoltorios confeccionados en papel aluminio los cuales contenían en su interior una sustancia sólida de color amarillento presunta cocaína arrojando un peso de seis y doce gramos, evidencias esta que aparecen en las actas de cadena de custodia que rielan a los autos, lo cual pudiera encuadrar dentro de las previsiones del tipo penal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; siendo que en lo que respecta a la ciudadana FLOR NINOSKA BARRIOS BARRIOS, indican que no se le efectúo revisión corporal, sin embargo dejan constancia que presuntamente la misma agredió a los efectivos policiales al momento de efectuar la detención de los precitados ciudadano.

Por otro lado vale acotar que conforme a dicha acta policial, los funcionarios policiales dejan constancia que una vez detenido los precitados ciudadanos, ubicaron a dos ciudadanos a quienes identifican como JAIRO GUERRERO y MIGUEL GUTIERREZ, quienes aun cuando hacen referencia a los objetos incautados que aparecen en las actas de cadena de custodia, ingresaron al lugar donde fueron aprehendidos los hoy imputados, posterior a su detencion, hecho este que desvirtúa la existencia de testigo alguno que corrobore la totalidad del procedimiento, mediante el cual resultaron detenidos los imputados de autos y que haga verosímil el estado probatorio de la detención in fraganti, razón por la que se trae a colación lo sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia en situaciones similares:“…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).
Criterio que se reitera en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, donde se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).
En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:
“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).

Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que los ciudadanos HECNI JOSHIARU ALZAUL MIRANDA, NELSON ALEXANDER BRETT PEREZ Y JESUS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS fueron detenidos con la sustancia ilícita incautada, se concluye que no se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada en fecha 26/11/2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y en su lugar se ORDENA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los mismos. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en lo que respecta a la ciudadana FLOR NINOSKA BARRIOS BARRIOS, este Órgano Colegiado advierte que hasta este momento procesal no se puede corroborar lo señalado en el acta policial en lo que respecta al delito de Resistencia a la Autoridad, ello por cuanto si bien es cierto en la actuación policial se deja constancia que la ciudadana antes precitada agredió a los funcionarios, es de observarse que de actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos JAIRO GUERRERO y MIGUEL GUTIERREZ, donde uno de ellos es el que refiere que la misma violentó a los oficiales, lo cual resulta inexplicable por cuanto el otro testigo a pesar de encontrarse presente al momento de los hechos no hace referencia alguna a lo antes explanado, todo lo cual determina que la falta de contesticidad de los testigos en cuento a este punto se refiere que la actuación policial no puede ser corroborada con otro elemento, en razón de lo cual hasta este momento procesal no se puede acreditar el requisito establecido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada en fecha 26/11/2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le impuso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD conforme lo previsto en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal vigente a la ciudadana FLOR NINOSKA BARRIOS BARRIOS, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y en su lugar se ORDENA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de la misma. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: REVOCA la decisión dictada en fecha 26/11/2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos HECNI JOSHIARU ALZAUL MIRANDA, NELSON ALEXANDER BRETT y JESUS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS, titulares de las cédulas de identidad N° (s) V-16.725.874, V-17.483.643 y V-18.142.517, respectivamente, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y en su lugar se ORDENA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los mencionados ciudadanos, por no encontrase llenos los extremos legales exigidos en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada en fecha 26/11/2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le impuso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD conforme lo previsto en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal vigente a la ciudadana FLOR NINOSKA BARRIOS BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° 18.931.261, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y en su lugar se ORDENA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de la referida ciudadana, por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Se DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa.

Publíquese. Regístrese, Notifíquese. Déjese copia certificada. Líbrense las correspondientes Boletas de Excarcelación dirigidas al Director del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas (Reten Policial de Macuto) y Director del Internado Judicial San Juan de Los Morros, estado Guarico. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial en la oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ.

ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO
LA SECRETARIA,

ABG. HAIDELIZA DARIAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. HAIDELIZA DARIAS
RM/NS/RC/greisy.-