TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 15 de enero de 2013
202º y 153°

Asunto Principal: WP01-S-2012-003639
Recurso: WP01-R-2012-000776

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada RUTH YAJAIRA MORANTE HERNANDEZ, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano LEONCIO VICENTE HERRERA, titular de la cédula de identidad número V-9.993.648, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de noviembre de 2012, por el Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al mencionado ciudadano, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas Niños y Adolescentes concatenado con lo dispuesto en el artículo 77, numeral 9 del Código Penal, en perjuicio de la niña (D.G), se establecen a favor la referida víctima las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en el artículo 87 numerales 6 y 13 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensora Privada, Abogada RUTH YAJAIRA MORANTE HERNANDEZ alegó, entre otras cosas, lo siguiente:

“…En el texto del fallo recurrido, el Juzgado A-quo, en forma por demás inmotivada, decretó medida privativa de libertad, en contra de mí defendido, ciudadano: LEONCIO VICENTE HERRRERA anteriormente identificado, pronunciamiento que, resulta recurrible en apelación, a tenor de lo previsto, en el ordinal (sic) 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal…PRIMERA DENUNCIA…en la audiencia de presentación -audiencia para oír al imputado- verificada ante el Tribunal A-quo, es decir, Juzgado Segundo de Violencia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, de este mismo Circuito, Circunscripción Judicial y sede, en fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil doce (2012), el representante del Ministerio Público, dirigiéndose al Órgano Jurisdiccional -no a mí defendido- se limitó a señalar: "...Presento en este acto al ciudadano LEONCIO VICENTE HERRERA, ya identificado, aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas en fecha 21 de los corrientes toda vez que las actuaciones procesales se desprende que en fecha 21-11-12, siendo las siete de la mañana, la niña…de 10 años de edad, iba a bordo de un vehículo destinado a transporte escolar conducido por dicho ciudadano a la altura de la carretera de Las Lapas en la Parroquia Carayaca, cuando de pronto se accidentó el vehículo y visto lo tarde que era para llegar al colegio se devuelve a la casa de la niña y en el trayecto se encuentra con la madre de la niña y la niña le pide permiso para ir a jugar a casa de una amiga siendo autorizada y el hoy imputado lleva a la niña y en el camino se desvía a un matorral donde éste ciudadano procedió lujuriosamente a despojarla de la vestimenta tanto de ella como de su compañera…manipulándole su partes intimas causándole traumatismo genital reciente según dictamen pericial cursante en autos. En tal sentido esta Representación Fiscal le imputa al ciudadano LEONCIO VICENTE HERRERA, la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado con lo dispuesto en el artículo 77, numeral 9 del Código Penal, por lo cual solicito muy respetuosamente de este Tribunal lo siguiente: PRIMERO: Decrete la aprehensión flagrante de dicho ciudadano conforme a lo previsto enel (sic) artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. SEGUNDO: Se acuerdae (sic) la continuación del presente procedimiento por la vía ordinaria especial como lo contempla el artículo 94 ejusdem. TERCERO: Le sea decretada a dicho ciudadano la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de acuerdo con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal CUARTO: Invoco en este acto el INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA VICTIMA establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es de obligatorio cumplimiento y mas aún en el presente caso donde la acción dolosa del imputado vulneró el derecho de la niña victima a su integridad física y sexual. QUINTO: Solicito copia de la presente acta para fines que competen al Ministerio Público, es todo”…Todo, sin señalar siquiera, cuales son los elementos de convicción que, obran en contra de mí patrocinado, lo cual, contrasta con el artículo 125.1° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…Tan irregular proceder, por si mismo, conculca en perjuicio de mí defendido, su legítimo derecho a la defensa, previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal…Norma adjetiva, cuyo postulado, deriva del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Todo lo cual, se verificó, sin que la Juez Segundo de Violencia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, de este mismo Circuito, Circunscripción Judicial y sede, ejerciera el control jurisdiccional de la "imputación fiscal", excepcionalmente verificada in situ, todo, conforme a lo previsto, en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal…Control jurisdiccional que, a los efectos, resultaba imprescindible, por cuanto, mal puede mí defendido, ejercer el control de legalidad de la imputación recaída en su persona, al desconocer cuales son los elementos de convicción que obran en su contra…Por todo lo antes expuesto, solicito a esta Corte de Apelaciones que, al momento de dictar sentencia (sic), se sirva anular la írrita "imputación" realizada, por trasgredir, en perjuicio de mí patrocinado, su legítimo derecho a la defensa (Arts. 12 COPP y 49.1 Constitucional), todo, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y, 195, del Código Orgánico Procesal Penal…SEGUNDA DENUNCIA…Reponiéndose la causa, al estado de realizarse una nueva imputación formal, en cuya oportunidad, mí patrocinado deberá ser suficientemente instruido, respecto de los hechos que se investigan, con indicación pormenorizada de los elementos de convicción que, obren en su contra, si así fuere el caso…SEGUNDA DENUNCIA…En el texto de la decisión apelada, dictada por el Tribunal A-quo, es decir, Juzgado Segundo de Violencia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, de este mismo Circuito, Circunscripción Judicial y sede, en fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil doce (2012), el referido Órgano Jurisdiccional, en abierta transgresión a las disposiciones contenidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia, con el artículo 250.2° (sic) ejusdem…Pasando a decretar seguidamente, la privación de libertad de mí defendido, todo, sin haber mencionado siquiera y, mucho menos analizado, elemento de convicción alguno, esto, por la sencilla razón que la representación fiscal, faltando a sus deberes formales, nunca ofreció, ni postuló, ningún elemento de convicción, para apoyar su solicitud cautelar -medida privativa de libertad- impropiamente solicitada; situación que, per se, afecta la validez del fallo apelado, por encontrarse infeccionado (sic) del vicio de inmotívación decisoria, respecto del cual, la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada con el número: 347, dictada el diez (10) de agosto de dos mil once (2011), en el expediente distinguido con el número: Al 1-89, de la nomenclatura interna de ese Alto Tribunal (Caso: Rolando Elías Ramírez Gómez en avocamiento)…Por todo lo antes expuesto, solicito a esta Corte de Apelaciones que, al momento de dictar sentencia (sic), se sirva anular la írrita decisión dictada por el Tribunal A-quo, es decir, Juzgado Segundo de Violencia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, de este mismo Circuito, Circunscripción Judicial y sede, en fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil doce (2012), por trasgredir, en perjuicio de mí patrocinado, su legítimo derecho a la defensa (Arts. 12 COPP y 49.1 Constitucional), todo, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y, 195, del Código Orgánico Procesal Penal… Acordándose la libertad plena y, sin restricciones de mí defendido, o en su defecto, imponiéndole una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 256 ejusdem…PETITORIO…Por todo lo anteriormente expuesto, solicito de esta Alzada, declare con Lugar, el recurso de apelación, incoado en contra de la inmotivada decisión, dictada por el Juzgado Segundo de Violencia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, de este mismo Circuito, Circunscripción Judicial y sede, en fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil doce (2012), en cuyo texto, el referido Órgano Jurisdiccional, faltando a sus deberes formales, inmotivadamente decretó medida privativa de libertad, en contra de mí defendido, ciudadano: LEONCIO VICENTE HERRRERA anteriormente identificado; anulándose tan inmotivada decisión, acordándose la libertad plena y, sin restricciones de mí defendido, o en su defecto, imponiéndole una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y, reponiéndose la causa, al estado que, un órgano jurisdiccional distinto, realice nuevamente la audiencia de presentación de mí patrocinado, todo, sin incurrir en las irregularidades aquí denunciadas…” Cursante a los folios 03 al 23 de la incidencia.
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, Abogado JOHNNY RAMIREZ alegó en la contestación del recurso de apelación, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Esta Representación Fiscal una vez, finalizada la lectura del escrito de apelación interpuesto por la respetada defensa considera que la misma manifiesta su total inconformidad con la decisión dictada por la ciudadana Juez Segunda de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Estado Vargas en la cual le decretó la medida privativa de libertad a su defendido por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que en actas no existen suficientes elementos de convicción en contra de su patrocinado para considerarlo autor del hecho punible atribuido y que en consecuencia alega no se encuentran llenos a cabalidad los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Aduce además argumentos infundados en contra del acto de imputación en el desarrollo de la audiencia de presentación del imputado en flagrancia ante dicho Tribunal haciendo transcripciones de extractos de sentencias dictadas por nuestro Máximo Tribunal de Justicia sobre el particular…Al respecto debo indicar que en las actuaciones existen señalamientos específicos de que el imputado LEONCIO VICENTE HERRERA, es el autor en el ilícito que se le atribuye, lo cual quedó demostrado con el dicho tanto de la niña victima…de 10 años de edad, así como de su progenitora ciudadana LUISANA SMITH, y en el curso de la investigación del testimonio de la niña…también víctima de los hechos indecorosos e impúdicos, rendido ante el Ministerio Público en fecha 28-11-12…Por tal razón, siendo el acto de imputación una función exclusiva y propia del Ministerio Público, motivadora, indiciaría y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso ya que se le permite al ciudadano aprehendido conocer el motivo por el cual es presentado ante el Tribunal, así como los elementos de convicción que obran en su contra y pueda ejercer jurisdiccionalmente su derecho a ser oído dentro de un proceso penal con el más absoluto respeto a su dignidad humana…En el caso que hoy nos ocupa sorprende al Ministerio Público el hecho que la respetada defensa señala que no hubo imputación formal cuando es de todos conocido que en fecha 23-11-12, en la sede del Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Estado Vargas se llevó a cabo la audiencia de presentación del imputado LEONCIO VICENTE HERRERA, con todas las solemnidades legales donde esta Representación Fiscal expuso verbal y concretamente los hechos acontecidos y siguiendo las voces del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal se le instruyó sobre el significado del Precepto Constitucional, se le comunicó detalladamente cual es el hecho punible que se le atribuye con todas las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que ocurrió con inclusión de aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales aplicables y los elementos de la investigación que surgieron en su contra…Sobre este punto en particular vale traer a colación lo dispuesto en la Sentencia N° 1381, de fecha 30-10-09, emanada de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ…Al respecto se advierte que, según el Autor OSORIO, M. en su diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial heliasta S.R.L. Buenos Aires año 1981, (Pag. 368) la IMPUTACIÓN significa: "...la atribución, a una persona determinada, de haber incurrido en una infracción penal sancionable.". Así las cosas, este connotado Jurista considera que la IMPUTACIÓN consiste en incriminar a una persona de haber participado en la ejecución de un hecho punible, aunque el señalamiento no sea sustentado en racionales indicios de culpabilidad, basta con el simple señalamiento para que se active el derecho a la defensa (cursivas de la Fiscalía)…Por otra parte, la aseveración por parte de la respetada Defensora contenida en el escrito recursivo la cual va dirigida a la falta de elementos de convicción para que el honorable Tribunal de la Causa haya decretado tanto la medida coercitiva personal privativa de la libertad en el presente caso, hace necesario hacer mención a lo que ha sostenido la doctrina en relación a los elementos de convicción para decretar la medida restrictiva de la libertad…Asimismo del resultado del reconocimiento médico legal de tipo vagino rectal cursante a las actas, practicado a la niña victima donde arrojó como resultado: traumatismo genital reciente, siendo el caso que tanto la victima como la testigo reiteran y ratifican que el autor del abuso sexual agravado es el imputado LEONCIO VICENTE HERRERA…Cabe destacar ciudadanos Magistrados que el hoy imputado LEONCIO VICENTE HERRERA, fue presentado ante el Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Estado Vargas por estar incurso en la presunta comisión de Uno de los Delitos contemplado en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo el caso que, esta Representación Fiscal solicitó al Juez de Control del Estado Vargas requirente, al encontrarse satisfechos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida privativa de libertad, lo cual fue acordado con todas las solemnidades legales al término de la audiencia oral en fecha 23-11-12, y es así que la defensora hace especial alusión al tema específico de la ley adjetiva relativa a la materia penal que nos ocupa…Así las cosas, el Ministerio Público al momento de la presentación del imputado ante el Tribunal encuadró los hechos dentro del tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259, de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado con lo dispuesto en el artículo 77, numeral 9 del Código Penal solicitando en consecuencia la aplicación de la medida privativa de libertad al imputado de marras por encontrarse llenos los extremos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 250, 251 y 252; asimismo se solicitó al ciudadano Juez de Control la aplicación del procedimiento especial ordinario de conformidad con lo pautado en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, ello con el fin de recabar mayores y contundentes elementos de convicción a fin de presentar un acto conclusivo de acuerdo con los criterios de objetividad, imparcialidad y con la más absoluta transparencia procurando siempre la correcta interpretación de la ley con preeminencia de la justicia, tal como lo dispone el contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, siendo la misma por tal motivo acordada judicialmente garantizándole en todo momento su derecho a la defensa y al debido proceso como lo establece la legislación nacional… Así las cosas, la privación de libertad del imputado de autos tiene como finalidad un proceso penal sin dilaciones indebidas y de obtener una pronta decisión judicial sometiendo al imputado con su presencia física al IUS PUNIENDI del Estado…Asimismo se observa del escrito recursivo, que en varias oportunidades la Defensa hace observaciones dirigidas hacia la falta de elementos de convicción para haber decretado la medida coercitiva personal en el presente caso…Sobre este particular debemos acotar que en el caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que el imputado LEONCIO VICENTE HERRERA, es el autor del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuáles fueron evaluados por la honorable Juzgadora de Control en su debida oportunidad procesal llevándola a la plena decisión de decretarle la medida privativa de libertad, no siendo procedente en ningún momento la aplicación de medidas cautelares menos gravosas dada la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, en el presente caso al existir suficientes elementos de convicción en los autos lo procedente y ajustado a Derecho era decretar la medida privativa de libertad como en efecto se hizo, responde pues la norma en análisis a la necesidad de evitar, como toda medida cautelar, que las resultas del proceso queden ilusorias…Sobre este punto álgido por lo demás, debemos referir que el Ministerio Público como director de la investigación y titular de la acción penal pública tiene la plena potestad de solicitar medidas de aseguramiento en contra de aquellas personas que surjan ipso facto dentro de la investigación, elementos de convicción que la vinculen con la comisión de un hecho punible, sin que ello de suyo, suponga la vulneración o violación del derecho fundamental a la defensa, a la presunción de inocencia, a la libertad y al debido proceso, es por ello que considero que al solicitar el Ministerio Público el decreto de una medida privativa de libertad al imputado en la audiencia oral de presentación como en el caso que hoy nos ocupa, sobre quien surgen fundados elementos de convicción en la comisión de un ilícito penal grave como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, de gran repudio y rechazo en la sociedad, de modo alguno le vulnera, conculca o quebranta las prerrogativas constitucionales y supra constitucionales que en su favor ha abonado el Estado, por lo que estima esta Representación del Ministerio Publico que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva…Igualmente en lo atinente a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para haber decretado la medida restrictiva de la libertad a su defendido es oportuno señalar que debe existir vinculación entre la medida a ser impuesta, la gravedad del delito que se le imputa a un individuo determinado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable por lo que el Juzgador DEBE valorar los elementos de convicción aportados y con criterio razonable imponer la medida correspondiente para evitar que quede ilusoria la acción de la justicia que en nombre de la Justicia invoca el Ministerio Público, más aun tratándose en este caso donde por la conducta antijurídica del imputado se vulneró un bien jurídico de rango constitucional y legal como lo es el DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA y SEXUAL de una niña de 10 años de edad, aquí considero importante acotar muy respetuosamente y hacer hincapié sobre el principio del interés superior del niño a que se contrae el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como consagrado no solo en nuestra Carta Magna sino en los diversos convenios y tratados suscritos por la República, en materia de niños y adolescentes, por lo que, considera esta Fiscalía que lo ajustado a derecho es que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado LEONCIO VICENTE HERRERA, tal como lo decretó el Tribunal A-quo. Y ASÍ PIDO SE RATIFIQUE…Por otra parte del análisis del escrito recursivo resaltan unos alegatos que pretende la defensa indicar la inocencia de su patrocinado indicando hechos y circunstancias que no solo no están probadas en los autos, sino por el contrario se encuentran alejadas de la realidad y que en todo caso deben ser dilucidadas en el desarrollo de un eventual juicio oral en su oportunidad procesal y que servirán al Juzgador de Juicio para fundar su sentencia sea absolutoria o condenatoria obteniendo resultado en base a las pruebas que sean evacuadas y valoradas conforme a la Ley…Recordemos que la doctrina y la legislación han estimado que deben llenarse los extremos legales para poder obtener ese aseguramiento de la pretensión, los cuáles se reducen básicamente a dos extremos, la acreditación del "fomus bonis iuris" o presunción de buen derecho, y la acreditación de "perinculum in mora", es decir, demostración de que existen elementos objetivos para estimar que pudiera quedar ilusoria la pretensión de justicia que en nombre del Estado invoco…Con respecto a la primera figura, quien aquí suscribe estima que en virtud de la magnitud del daño causado, de la pena que pudiera llegar a imponerse y del vínculo consanguíneo existente entre el imputado y la víctima y testigo es posible que utilice su libertad para desaparecer, influenciar sobre la víctima y el testigo, de lo cual deviene la imperiosa necesidad de privarlo de su libertad para preservar en todo caso la genuidad de las pruebas en procura de contribuir con dicho fin…Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente sea Declarado SIN LUGAR el recurso intentado y CONFIRME la decisión dictada en fecha 23-11-12, por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en la Causa N° WP01-S-2012-003639, seguida al imputado LEONCIO VICENTE HERRERA, manteniendo vigente la medida privativa de libertad decretada en su contra…” Cursante a los folios 29 al 43 de la incidencia.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, dictó la decisión impugnada el 23 de noviembre de 2012, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…PRIMERO: se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, calificado en esta audiencia como ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado con lo dispuesto en el artículo 77, numeral 9 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana victima menor de edad (D.G). SEGUNDO Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, 251 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal del ciudadano LEONCIO VICENTE HERRERA, la cual cumplirá en el Internado Judicial de Los Teques, Estado Miranda. TERCERO: se establecen las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima menor de edad (D.G), previstas en el artículo 87, numerales 6º y 13º (sic) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, este último numeral se refiere al deber de comparecer por ante el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial Penal, a los efectos de que reciban la debida orientación bio-psico-social-legal. CUARTO: se insta al representante del Ministerio Público a iniciar el procedimiento correspondiente a la ciudadana Loremar Pérez Díaz, Defensora de Niños y Adolescente del Estado…” Cursante a los folios 66 al 70 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que el mismo es inmotivado, que el Ministerio Público al momento de celebrarse la audiencia de presentación no estableció los elementos de convicción que la llevaron a solicitar la medida privativa de libertad, por lo que solicitó la nulidad de la decisión recurrida por inmotivada y en consecuencia se decrete la Libertad Sin Restricciones de su defendido o en su defecto una medida cautelar sustitutiva.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).
Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:
“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano LEONCIO VICENTE HERRERA, fue precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo, como ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas Niños y Adolescentes concatenado con lo dispuesto en el artículo 77, numeral 9 del Código Penal, ilícito éste que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometidos en fecha 21/11/2012. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, aplicado supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, exige la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido observa esta Alzada:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 21 de noviembre de 2012, levantada por funcionarios adscritos a la Coordinación Rural Oeste “La Peñita” de la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la que se deja constancia de lo siguiente:

“…siendo las 05:50 horas de la tarde, compareció por ante este despacho el OFICIAL AGREGADO (PEV) 2-148 MORANTES MARCOS, V-14.769.688; adscrito a la Coordinación Rural Oeste "La Peñita" de la Policía del Estado Vargas; quien estando debidamente juramentado…deja constancia de la siguiente diligencia policial: "En esta misma fecha, cumpliendo funciones inherente a mi servicio, al mando de la unidad radio patrulla N° 054, conducida por el OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 5-128 ALVAREZ FREDDY, V- 15.023.843, siendo aproximadamente las 11:20 horas de la mañana de hoy 21-11-12, en momentos que realizábamos un recorrido por la Avenida principal la peñita (sic), Sector las Lapas, parroquia Carayaca, estado Vargas, fuimos abordados por un ciudadano que manifestó ser y llamarse: MELQUÍADES SIBULO de 35 años de edad, portador de la cédula de identidad V- 12.831.954, quien se encontraba en compañía de su conyugue de nombre YINGER OJEDA, de 33 años de edad, portador de la cédula de identidad V- 13.467.589, y de su hija de 08 años de edad de nombre…de la cual indico que resultó ser víctima de actos lascivos por parte del chofer del transporte escolar y que dicho sujeto se encontraba en su vivienda ubicada en el sector Circuito Caribe, vivienda construida en bloques de color rojo sin friso, frente al club Villa Bahareque, la peñita (sic), parroquia carayaca (sic), estado Vargas. En ese sentido, procedimos de inmediato a pasar al sitio acompañados de la familia, donde al llegar observamos un ciudadano fuera de la vivienda antes mencionada, siendo señalado por el denunciante como el presunto agresor, el cual presentaba las siguientes características: contextura delgada, de tez morena, estatura media, cabello con canas, vestido para el momento con un pantalón tipo deportivo color azul y una chemise (sic) de color verde con franjas de color negro, a quien procedimos a darle la voz de alto e identificándonos como funcionarios policiales, informarle el motivo de nuestra presencia en el lugar, practicándole la retención preventiva, indicándole que sería objeto de una revisión corporal, comisionando para ello al OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 5-128 ALVAREZ FREDDY, procediendo a practicarle la revisión corporal, amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando el referido oficial a los pocos minutos no haber incautado ningún objeto de interés criminalístico. Quedando identificado como: HERRERA LEONCIO VICENTE, de 50 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.993.648. Seguidamente la niña A… manifestó que se encontraba al momento de lo acontecido, en compañía de otra niña de nombre D…la cual es familiar del ciudadano retenido. Luego a los pocos minutos del interior de la vivienda se apersonó una ciudadana en compañía de otra niña, la cual resultó ser la acompañante antes referida, procediéndose a establecer una breve entrevista con ambas niñas quienes relataron lo acontecido, informando ser víctimas de actos lascivos por el ciudadano retenido, siendo identificada posteriormente la segunda niña…de 10 años de edad. Cabe destacar que al momento de entrevistar la segunda niña, manifestó que se encontraba a cuidado (sic) en la vivienda. En este sentido y en vista de los hechos antes narrados en contra de este ciudadano, siendo aproximadamente las 12:10 horas de la tarde de hoy 21-11-12, procedimos a practicarle la aprehensión e imponerlo sus derechos constitucionales…informándole al denunciante que debíamos pasar a la Oficina de Promoción de Estrategias Preventivas del I.A.P.C.E.V. para realizar la denuncia formalmente, manifestando no querer trasladarse al lugar, por lo cual fueron trasladados a la Jefatura de Carayaca, donde al llegar nos entrevistamos con la ciudadana LOREMAR PÉREZ DÍAZ, V.- 7.998.668, Defensora de los Niños, Niñas y adolescentes (sic), a quien se le informó de lo acontecido, donde de igual forma el denunciante manifestó no querer formular la respectiva denuncia rotundamente. Luego a los pocos minutos se presentó una ciudadana que manifestó ser y llamarse LUISANA SMITH SANDOVAL, de 31 años de edad, portadora de la cédula de identidad v- 12.982.818, progenitura de la niña D…la cual fue informada de lo acontecido, procediendo a colaborar con la comisión policial y manifestando querer continuar con la referida denuncia, trasladándonos primeramente a un centro asistencial para la evaluación médica de la niña, específicamente al Hospital José María Vargas de La Guaira, donde fue atendida por el Dr. DENNIX COVA, pediatra puericultor, de neumonología infantil, M.P.P.S. 68.413 y por la Dra. EDNA SOSA, médico cirujano, M.P.P.S. 74.916. Emitiendo constancia médica. Posteriormente se trasladó todo, a la Oficina de Promoción de Estrategias Preventivas del IAPCEV, donde al llegar siendo aproximadamente 05:30 horas de la tarde, del día en curso el ciudadano aprehendido procede a firmar los derechos antes expuestos, se le hizo conocimiento del procedimiento vía telefónica al Dr. JOHNNY RAMÍREZ, Fiscal Octavo del Ministerio Publico del estado Vargas, indicando la representación fiscal, oficiar al C.I.C.P.C. para practicársele a la niña evaluación médico forense; asimismo presentar las actuaciones y al ciudadano detenido para el día 23-11-12 a las 08:00 horas de la mañana, ante la sede de los tribunales. Se le tomo entrevista a la niña en compañía de su progenitura, seguidamente siendo recibido el procedimiento por la SUPERVISOR (PEV) 1-002 Lic. CARDOZO ANA, Jefe de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas". Cabe destacar que todo lo antes expuesto fue narrado por los funcionarios actuantes. Es todo…” Cursante a los folios 46 y 47 de la incidencia.

2.- EXPERTICIA VAGINO RECTAL de fecha 22 de noviembre de 2012, suscrita por la Dra. JOHANNA ROMERO, en su carácter de Médico Forense de la Medicatura del Cuerpo de Investigaciones Científica, Penales y Criminalísticas de la Sub Delegación del estado Vargas, en el que entre otras cosas se lee:

“…Yo, JOHANNA ROMERO, Cédula de Identidad N° 5.119.381 Médico Forense de la Medicatura del Estado Vargas, en el cumplimiento a lo ordenado por ese despacho, rindo Experticia de reconocimiento Médico-Legal practicado al Niño (a): G…S…D…A…Examinado (a) en este servicio el 22-11-12; apreciamos: Genitales externos de aspecto configuración normal de acuerdo a su edad…Congestión en región vulvar a predominio del tercio superior incluyendo membrana himeneal…Himen tabicado (Brida central), sin desgarro…Región anal: Sin lesiones…Conclusión: -No hay desfloración…-Signos de traumatismo genital reciente…” Cursante al folio 48 de la incidencia.

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 21 de noviembre de 2012, rendida por la niña de 10 años de edad (D. A. G. S), en compañía de su representante legal la ciudadana LUISANA SMITH ante la Dirección de Procedimientos Penales Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la que expone lo siguiente:

“…hoy 21-11-12 como a las 07:00 de la mañana me iba para la escuela con el señor Vicente, pero el carro se accidentó y él lo arreglo, luego nos devolvimos para la casa porque ya era tarde para ir a la escuela, en el camino me encontré con mi mamá y le dije que si me daba permiso para ir a jugar con mi amiguita la beba, y mi mamá me dio permiso entonces me fui con el señor Vicente pero el agarró por un montarral…seguidamente debido a que la niña no suministro más información mediante la narración de los hechos, procedí a realizarle una series de preguntas para así ganarme la confianza y poder indagar más sobre lo ocurrido: PREGUNTA N 01: Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos que acaba de narrar CONTESTO: "Hoy 21-11-12 como a las 07:00 horas de la mañana, en un montarral que queda por una carretera por las lapas (sic). PREGUNTA 02: DIGA USTED, ¿conoce de vista y trato al ciudadano Vicente? CONTESTO: "Si él me lleva a la escuela todos los días" PREGUNTA 03: DIGA USTED ¿con quién te encontrabas en el momento de los hechos? CONTESTO: "con mi amiguita A…" PREGUNTA 04: DIGA USTED, ¿Qué fue lo que te paso en el montarral? CONTESTO: "no quiso contestar, y se puso a llorar" PREGUNTA 05: DIGA USTED, ¿Lo que te paso hoy es primera vez que te pasa? CONTESTO: "si". PREGUNTA N° 06: DIGA USTED, el ciudadano Vicente logro quitarte la ropa; CONTESTO: “si, a mi y a mi amiguita nos dejó desnuda, y nos tocó” PREGUNTA N° 07: DIGA USTED, a parte (sic) de ti, a quien más desnudo y toco el señor?: CONTESTO: “mi amiguita A…”; PREGUNTA N° 08: DIGA USTED, el ciudadano Vicente es familiar tuyo o de tu amiga A…?; CONTESTO: “es mi tío, porque él está casado con mi tía. Es todo…” Cursante al folio 51 de la incidencia.

4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 21 de noviembre de 2012, rendida por la ciudadana LUISANA SMITH ante la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la que expone lo siguiente:

"…Hoy 21-11-12, como a las 03:00 horas de la tarde aproximadamente; recibí un mensaje de texto donde me decían que "luisa, llámame para decirte una vaina que paso D…, que yo no tengo para llamarte"; luego en otro mensaje que decía "la gorda y la otra carajita, metieron a Vicente en un peo, y están en carayacas (sic)" al yo ver este mensaje me fui directo del trabajo hasta la jefatura de carayacas (sic), pero cuando iba en camino me encontré a la niña con su papá, ya quien le pregunte ¿qué había pasado?, y él me dijo nada pues, y yo le dije: como que nada si me llamaron que había un problema grave, luego agarre a la niña y continúe bajando hasta la jefatura y me entrevisté con la señora que está encargada de los derechos de los niños, quien me dijo que; si mi hija hablaba y decía que Vicente había abusado de ella o le había hecho algo era mejor que denunciara para descartar todo lo malo, fue cuando yo le dije claro que quiero denunciar pues mi hija no es así, y yo no sé que es lo que paso porque no me ha querido hablar, de allí como pudieron le fueron sacando todo lo que paso, luego yo hablé con mi hija y me dijo que Vicente la había llevado a un montarral, y le había quitado la ropa a ella y que a su amiga pero su amiguita no se dejó y corrió hacia la carretera, en cambio a ella la toco, y yo le pregunte ¿mami y él se llegó a desvestir?; ¿te enseño; su pipí?; y ella me dijo si mami, eso es feo, de allí llegaron los policías y luego aparecieron unos policías con Vicente y la esposa, de allí ellos nos trajeron para colocar la denuncia luego nos llevaron al médico para que chequeara a la niña.. Es todo…” Cursante al folio 52 de la incidencia.

Posteriormente, en fecha 23 de noviembre de 2012 al ciudadano LEONCIO VICENTE HERRERA, en su condición de imputado ante el Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, al momento de efectuarse la audiencia para oír al imputado, el referido ciudadano se acogió al precepto constitucional.

De lo anteriormente trascrito, se puede apreciar que en el caso en comento existen como elementos de convicción en contra del imputado LEONCIO VICENTE HERRERA, el acta policial que cursa en las actas de la presente incidencia donde se deja constancia que los ciudadanos MELQUÍADES SIBULO e YINGER OJEDA, les manifestaron que su niña de 8 años de edad había sido objeto de actos lascivos por el chofer del transporte escolar, que los llevaron hasta la residencia del hoy imputado, donde fue señalado por la niña, como la persona que le había quitado la ropa a ella y a otra niña; hecho este que fue corroborado por la niña de 10 años, la cual igualmente manifestó que el hoy imputado las había llevado a unos matorrales y les había quitado sus ropas, que la primera de las niñas mencionadas salió corriendo, pero la otra se quedo y fue objeto de actos lascivos, lo cual queda corroborado con el examen médico legal que le fue practicado a la niña, donde entre otras cosas se señaló: “…Congestión en región vulvar a predominio del tercio superior incluyendo membrana himeneal…Himen tabicado (Brida central), sin desgarro…Región anal: Sin lesiones…Conclusión: -No hay desfloración…-Signos de traumatismo genital reciente…” y, además de ello cursa la declaración de la ciudadana LUISANA SMITH, madre de la segunda de las niñas mencionadas, quien manifestó que la niña le informó que el imputado les quitó la ropa, que a ella la toco y le enseñó su miembro, que el referido imputado es quien les hace el transporte escolar a ambas niñas y cuando sucedieron los hechos estaban bajo su vigilancia; por todo lo antes referido, consideran quienes aquí deciden que se encuentra demostrada la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto en el artículo 259 encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, no en la agravante prevista en el artículo 77 numeral 9 del Código Penal, por lo que se puede afirmar que se encuentran presentes los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto en el artículo 259 encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tiene una pena de DOS (2) A SEIS (6) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado LEONCIO VICENTE HERRERA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto en el artículo 259 encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide.

La defensa en su escrito de apelación, alegó que la decisión recurrida se encuentra inmotivada y, en relación a este punto este Superior Tribunal trae a colación la sentencia N° 499 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14/04/2005, en la que entre otras cosas se asentó:
“...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “...Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...”

Revisada la decisión recurrida y vista la jurisprudencia antes trascrita, se aprecia que la misma se encuentra motivada, ya que el Juez a quo dejó asentado en su decisión los datos del imputado LEONCIO VICENTE HERRERA, el hecho que se le atribuyó, así como la calificación jurídica del mismo, la indicación de las razones por las cuales estimó que concurrían los presupuestos a los que se refiere el artículo 237 del texto adjetivo penal y, por último citó las disposiciones legales aplicables, razones por las cuales se desecha el alegato de la defensa.

Por otra parte la defensa alegó, que el Ministerio Público al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado ni siquiera señaló los elementos de convicción que existían en contra de su defendido. Esta Alzada advierte que la recurrente no estuvo presente al momento de celebrase la audiencia de presentación, ya que no era para ese momento defensora del imputado de autos, por lo que no puede aseverar lo manifestado en su escrito, ello en razón de que en el acta que levanta el Juzgado de Control no se exige que se deje asentado todo lo manifestado por las partes; pero además de ello, la defensa antes de iniciar la referida audiencia revisa las actas que cursan en la causa y también tiene el deber de informarle a su patrocinado lo que consta en ellas y además de ello el imputado tiene acceso a las mencionadas actas, por lo que en modo alguno puede afirmarse que éste desconocía lo que cursaba en actas y, por último, si la defensa del imputado consideraba que el Ministerio Público no había sido claro en su imputación, éste podía clarificar la situación o solicitar al representante del Ministerio Público que le manifestara más claramente la imputación, los elementos de convicción y todo aquello que considerara pertinente, por tales razones resulta procedente desechar el alegato de la defensa.

Por último, en los que respecta al escrito interpuesto ante esta Alzada por la Defensa Privada del imputado de autos, en fecha 20/12/2012, en el cual solicita la revisión de la medida impuesta a su patrocinado, se le advierte a la defensa que dicha solicitud debe ser interpuesta ante el Juez de Control que conoce la causa original, ya que las Cortes de Apelación conocen son los recursos interpuestos contra las decisiones emitidas por Primera Instancia.

Por otra parte, se advierte que el Juzgado A quo impuso a favor de la niña víctima las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en el artículo 87 numerales 6 y 13 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. En este sentido observa esta Alzada, que dichas medidas deben ser acordadas para que las cumpla determinada persona, que en el caso de proceso penal de violencia, es el sujeto agresor, quien a su vez resulta ser imputado del hecho delictual previsto en el Ley de Género y no como lo estableció el Juzgado A quo que decretó medidas de protección y seguridad, sin establecer quien debía cumplir con tales medidas; ya que quien resultó ser el autor o participe del hecho punible en el presente caso, le fue decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que resulta imposible que cumpla con las medidas de protección y seguridad impuestas a favor de la víctima, perdiéndose así el espíritu y razón de la Ley especial que rige la materia, ello en virtud que las medidas antes citadas son claras al prever que es el presunto agresor quien debe cumplir con lo establecido en dichos numerales; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas Circunscripcional, en lo atinente a las referidas medidas. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- CONFIRMA la decisión pronunciada en fecha 23 de noviembre de 2012, por el Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas Circunscripcional, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano LEONCIO VICENTE HERRERA, titular de la cédula de identidad número V-9.993.648, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas Niños y Adolescentes, en perjuicio de la niña (D.G).
2.- REVOCA la decisión pronunciada en fecha 23 de noviembre de 2012, por el Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas Circunscripcional, mediante la cual impuso a favor de la niña víctima las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en el artículo 87 numerales 6 y 13 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, ello en virtud que las medidas antes citadas son claras al prever que es el presunto agresor quien debe cumplir con lo establecido en dichos numerales.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en su oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ

ERICKSON LAURENS ZAPATA ROSA CADIZ RONDON

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS