JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA 202° y 153° Demandante: Jesús Miguel Castillo Useche, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 3.791.399, domiciliado en Maracay, Estado Aragua, con domicilio procesal en la carrera 13, esquina del Pasaje Acueducto número 10-100, Barrio Obrero, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira. Apoderada Judicial de la parte demandante: abogada Marisela Orraiz de Sánchez, venezolana, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 34.895. Demandada: Dagny Gustavo Morales Mora, venezolano, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad número V-13.973.498, domiciliado en la Urbanización Colinas de Pirineos, avenida 1, casa N° 281, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira; y con domicilio procesal en la calle 4 con carrera 3, Centro Colonial, Piso 1, Oficina 14, San Cristóbal, Estado Táchira. Apoderados Judiciales de la parte demandada: abogados Jesús Antonio Melo Rodríguez y Efraín José Rodríguez Gómez, venezolanos, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 10.962 y 28.204 respectivamente. Motivo: Ejecución de Hipoteca - Apelación de la decisión de fecha 19 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró parcialmente con lugar la demanda. El 29 de octubre de 2010, el ciudadano Jesús Miguel Castillo Useche, debidamente representado por la abogada Marisela Orraiz de Sánchez, interpuso demanda por ejecución de hipoteca, en contra del ciudadano Dagny Gustavo Morales Mora, alegando que el 07 de enero de 2009, el demandado se constituyó deudor por la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 482.000,00), a un interés del 1% mensual; por intereses moratorios, gastos de cobranza judicial y extrajudicial, honorarios de abogado, se convienen en la suma de Bs. 127.730,00. Garantizada con hipoteca de primer grado, sobre un inmueble de su propiedad, consistente en una parcela de terreno propio y la casa para habitación sobre ella construida, signada con el número 281 que forma parte del parcelamiento Urbanización Colinas de Pirineos, ubicado en Colinas de Pirineos, Parroquia Pedro María Morantes, de San Cristóbal, la parcela tiene un área aproximada de 248mts2 y la casa para habitación un área de 570mts2 y consta de cuatro niveles, el cual tiene los siguientes linderos y medidas: NORTE: con la parcela N° 280, mide aproximadamente 27,50 metros; SUR: con la parcela N° 281-A, mide aproximadamente 27,75 metros; ESTE: con la parcela N° 271, mide aproximadamente 9 metros; y OESTE: que es su frente con la avenida 1 de la Urbanización conocida igual como calle Alejandro Canal, mide aproximadamente 9 metros. Y pertenece al deudor hipotecario según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, bajo el N° 25, Tomo 005, Protocolo Primero, folios 1 al 3 de fecha 21 de abril de 2003 y las mejoras por haberlas construido a sus únicas expensas, estableciéndose seis (6) meses a partir de la fecha del registro, para la entrega del dinero y los intereses, es decir desde el 7 de enero de 2009, hasta el 07 de julio de 2009. Exponiendo además que el ciudadano Dagny Gustavo Morales Mora, hizo un pago de CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 47.600,00) en deposito bancario N° 12155465, de fecha 13 de agosto de 2009. Exponiendo que a partir de dicha fecha, el deudor demandado no efectúo ningún pago adicional, por lo que adeuda la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 463.320,00), cantidad que resulta de sumar el capital con los intereses Bs. 510.920,00 al cual se le resta el pago realizado de Bs. 47.600,00. habiendo quedado convenido en el documento de hipoteca, que la falta de pago, daría derecho a solicitar la ejecución de la hipoteca con todos los pronunciamientos, además de los intereses legales calculados al 1% mensual y los honorarios profesionales estimados en la cantidad de Bs. 127.730,00. Por lo que demandó al ciudadano Dagny Gustavo Morales Mora, por Ejecución de Hipoteca, de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, para que convenga a pagar las cantidades de 463.320,00 por capital adeudado a la fecha del 07 de julio de 2009; la cantidad de Bs. 127.730,00 correspondientes a los honorarios convenidos. Estimó la demanda en la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 591.050,00), mas los costos y costas, equivalente a NUEVE MIL NOVENTA Y TRES COMA CERO OCHO UNIDADES TRIBUTARIAS (9.093 UT). De continuar por el procedimiento ordinario, demandó los intereses que se continúen causando hasta la definitiva cancelación, calculados al 1% mensual, y la corrección monetaria, previa experticia complementaria del fallo, calculada desde la fecha en que debió tener lugar el pago hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia. Solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de ejecución. Indicó domicilio procesal. Fundamentó la demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.264 y 1.877 del Código Civil en concordancia con los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (f. 1 al 4, anexos 6 al 27) Por auto de fecha 11 de noviembre de 2010 (f. 28 al 30), el tribunal de instancia admitió la demanda y ordenó la intimación del demandado. En fecha 18 de noviembre de 2010 (f. 31) corre diligencia del alguacil informando que la parte interesada le suministró el valor de los fotostatos para la boleta. El alguacil del a quo, el 11 de enero de 2011, informó la imposibilidad de practicar la intimación personal del demandado de autos. (34 al 44) La parte demandante, solicitó la citación por carteles, siendo acordada por el tribunal, publicado, consignado y fijado. (f. 45 al 53) El 14 de marzo de 2011, la parte accionante, solicitó se le nombre defensor ad litem a la parte demandada, el 15 de marzo de 2011, el tribunal de la causa nombro al abogado Henry Flores, como defensor ad litem del demandado, quien fue notificado, quien aceptó el cargo y fue debidamente juramentado (f. 54 al 60) Por auto de fecha 17 de mayo de 2011, el tribunal de la causa ordenó la citación del defensor ad litem, la cual fue debidamente practicada por el alguacil. (63 al 66) A través de escrito de fecha 03 de junio 2011, el defensor ad liten abogado Henry Flores, informo la imposibilidad de localizar a su representado. (f. 67 y anexos 68 y 69); y consigno acuse de recibo de fecha 02/06/2011. (f. 70 y 71) En fecha 07 de junio de 2011, la parte demandada por intermedio de su co apoderado judicial abogado Efraín José Rodríguez Gómez, presentó escrito de oposición en los términos de siguientes: “…Conforme a lo señalado en el ordinal 5to. Del citado Artículo 663, que señala: “Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne en el escrito de oposición la prueba escrita en que se fundamente”…”, exponiendo que el monto demandado difiere con el monto que se adeuda, por haber realizado deposito bancario en fecha 02 de febrero de 2011, en la cuenta 01050108351108027784, cuyo titular es el ciudadano Jesús Miguel Castillo Useche, parte demandante, por la cantidad de Bs. 20.000,00, suma esta que debe ser imputada al capital, por lo que el pago a ser realizado por el demandado vendría a ser la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS VEINTE (BS. 443.320,00), y no la suma que pretende reclamar, suma que hace variar los honorarios profesionales, los cuales se calculan sobre el monto adeudado en un porcentaje del 25%. Se opuso igualmente al cobro de lo intereses y la indexación, por ser una doble indemnización. Opuso la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no estar llenos los requisitos del artículo 340 ejusdem, es decir, los hechos y fundamentos de derecho en que fundamenta la pretensión, ya que guardó silencio en muchos aspectos, así como los documentos fundamentales de la misma, ya que está igualmente demostrado la existencia de una prórroga y de abonos al mismo. (f. 72 al 75 y anexos f. 76 al 79) La parte demandante, en diligencia de fecha 10 de junio de 2011 solicitó sea declarada sin lugar la oposición, exponiendo la mala fe de la parte demandada quien presentó un deposito realizado en fecha posterior a la admisión de la demanda. (f. 80 y 81) Por auto de fecha 23 de junio de 2011, el tribunal a quo, dio apertura al lapso establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. (f. 82) La parte demandada dio contestación de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, alegando que realizó un abono de Bs. 20.000, antes de practicarse la citación en el presente caso, por lo que debió haber sido tomado en cuenta, solicitando se declare con lugar la oposición y se continúe el proceso por los tramites del procedimiento ordinario. (f. 83) En diligencia de fecha 28 de junio de 2011, la apoderada judicial de la parte demandante, ratificó escrito de pruebas presentado el 10 de junio de 2011. (f. 84) Por auto de fecha 29 de junio de 2011, el A quo, agregó las pruebas promovidas por las apoderadas judiciales de la parte accionante. (f. 85 al 87) Por auto de fecha 29 de junio de 2011, el A quo, agregó las pruebas promovidas por el co apoderado judicial de la parte accionada. (f. 88 al 90) El 30 de junio de 2011, el tribunal de la causa, dictó sentencia reponiendo la causa al estado de resolver la cuestión previa planteada. (f. 91 al 95) las notificaciones corren a los folios 98 y 101. A través de diligencia de fecha 11 de octubre de 2011, la parte demandante por intermedio de su apoderada judicial, impugnó la planilla de depósito, consignada con la oposición. (f. 98) La parte demandante presentó escrito de pruebas. (f. 103 y 104), agregadas por el tribunal el 19 de octubre de 2011. (f. 105) La parte demandada presentó escrito de pruebas. (f. 106 y 107), agregadas por el tribunal el 26 de octubre de 2011. (f. 108) El a quo, dictó sentencia de Cuestiones Previas, declarándolas sin lugar. (f. 111 al 116) corren las notificaciones a los folios 120 al 123. Fue presentado escrito de pruebas por la parte demandada, en fecha 12 de marzo de 2012. (f. 124 y 125) Consignado escrito de pruebas por la parte demandante, en fecha 12 de marzo de 2012. (f. 126 y 127) Por auto de fecha 15 de marzo de 2011, el a quo agregó los escritos de pruebas de ambas partes. (f. 128) Por auto de fecha 22 de marzo de 2012, el tribunal de instancia admitió las pruebas de la parte demandada. (f. 129) Por auto de fecha 22 de marzo de 2012, el tribunal de instancia admitió las pruebas de la parte demandada. (f. 131) La co apoderad judicial de la parte demandante, presentó escrito de informes en fecha 06 de junio de 2012. (f. 132 y 133) Por auto de fecha 19 de septiembre de 2012, el tribunal de instancia difirió el pronunciamiento de la sentencia por 30 días. (f. 136) A los folios 137 al 148, corre la decisión dictada por el juzgado de instancia, en fecha 19 de octubre de 2012, en la que declaró: 1- parcialmente con lugar la demanda; 2- condenó a la parte demandada al pago de Bs. 443.320,00, por concepto de capital, más los intereses moratorios, y Bs. 127.730,00, por concepto de honorarios de abogado; 3- ordenó experticia del fallo una vez quede firme la decisión; 4- por la naturaleza de la decisión no condenó en costas. Constan las notificaciones de las partes, a los folios 177, 182 y 183. En fecha 24 de octubre de 2012, (f. 149) el abogado Efraín José Rodríguez Gómez, en su carácter de co apoderado judicial del ciudadano Dagny Gustavo Morales Mora, demandado, apeló de la decisión dictada. Por auto de fecha 29 de octubre de 2012 el tribunal de la causa oyó la apelación en ambos efectos. (f. 150) Habiéndole correspondido por distribución el conocimiento de la apelación a esta alzada, por auto de fecha 09 de noviembre de 2012, se le dio entrada. (f. 153) El 13 de diciembre de 2012, el demandado apelante, por intermedio de su co apoderado judicial, presentó escrito de informes en esta alzada, exponiendo su disconformidad con la condenatoria de pago de honorarios de abogado, contemplada en el documento de hipoteca, en virtud, de no haber sido condenado en costas. (f. 154 al 156) La parte demandante presentó escrito de informes el 13 de diciembre de 2012. (f. 157 al 159) El Tribunal para decidir observa: El caso sometido al conocimiento de esta alzada, trata de la apelación interpuesta por el abogado Efraín José Rodríguez Gómez, apoderado judicial del ciudadano Dagny Gustavo Morales Mora, parte demandada, contra la decisión de fecha 19 de octubre de 2012, dictada por el juzgado cuarto de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de esta circunscripción judicial, que declaró 1- parcialmente con lugar la demanda; 2- condenó al demandado al pago de Bs. 443.320,00 por concepto de capital; más los intereses moratorios; Bs. 127.730,00; 3- ordenó una experticia complementaria del fallo, para el calculo de los intereses moratorios; 4- no condenó en costas. Entra esta Juzgadora, a decidir en los términos siguientes: El Código de Derecho Adjetivo en su artículo 12 del Código de Procedimiento Civil señala: “En sus decisiones el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados” Igualmente establece el artículo 1.354 del Código Civil: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.” Asimismo el artículo 506 del Código de Derecho Adjetivo establece: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.” De la normativa transcrita, claramente se desprende, que es labor de las partes demostrar la certeza de sus alegatos o defensas para producir en el Juez convicción sobre los hechos controvertidos, es por esto que se habla de la carga de la prueba, promoción de la prueba, evacuación de la prueba, oposición a la prueba y medios admisibles o autorizados por la ley. En tal virtud, esta Jurisdicente pasa a pronunciarse respecto a las pruebas presentadas por las partes en el presente proceso Pruebas de la parte demandante: Copia certificada del documento debidamente protocolizado ante la Oficina de Registro Público del primer circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, de fecha 07 de enero de 2009, bajo la matricula 439.18.8.2.228, el cual por ser documento público puede ser agregado en copia fotostática certificada, conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y al no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal establecida, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el Tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.359 Código Civil Venezolano, toda vez que el mismo fue autorizado con las solemnidades legales por un Registrador y por tanto hace plena fe de que el ciudadano Dagny Gustavo Morales Mora, declaró ser deudor del ciudadano Jesús Miguel Castillo Useche, por la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs.482.000,00), y para garantizar el pago del capital, los intereses, los gastos de cobranza judicial y extrajudicial, honorarios de abogado calculados en la cantidad de Bs. 127.730,00, constituyó hipoteca especial, convencional y de primer grado, hasta por la cantidad de SEISCIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs. 609.730,00), sobre un inmueble consistente en una parcela de terreno propio y la casa para habitación sobre ella construida, signada con el N° 281, que forma parte del parcelamiento “URBANIZACIÓN COLINAS DE PIRINEOS, ubicado en Colinas de Pirineos, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira. (f. 8 al 13) Copia certificada del documento debidamente protocolizado ante la Oficina de Registro Público del primer circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, de fecha 21 de abril de 2003, Protocolo Primero, bajo el N° 25, Tomo 05, el cual por ser documento público puede ser agregado en copia fotostática certificada, conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y al no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal establecida, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el Tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.359 Código Civil Venezolano, toda vez que el mismo fue autorizado con las solemnidades legales por un Registrador y por tanto hace plena fe de que la ciudadana Candida María Mora Urbina, dio en venta pura y simple al ciudadano Dagny Gustavo Morales Mora, un inmueble compuesto por una parcela signada con el N° 281, con una extensión aproximada de 248 metros cuadrados, ubicado en la Urbanización Colinas de Pirineos, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira. (f. 14 al 17) A los folios 18 y 19, corre copia certificada de Estados de Cuenta, de la cuenta corriente 1108027784090831, titular Jesús Miguel Castillo Useche, los cuales no aportan información alguna para dilucidar lo controvertido por lo que no se otorga valor probatorio alguno. Copia certificada de la certificación de gravámenes, del inmueble registrado, según documento debidamente protocolizado ante la Oficina de Registro Público del primer circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, de fecha 21 de abril de 2003, bajo el número 25, Tomo 05, Protocolo Primero, el cual por ser documento público puede ser agregado en copia fotostática certificada, conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y al no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal establecida, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el Tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.359 Código Civil Venezolano, toda vez que el mismo fue autorizado con las solemnidades legales por un Registrador y por tanto hace plena fe de que el propietario es el ciudadano Dagny Gustavo Morales Mora, y que el mismo constituyó hipoteca a favor del ciudadano Jesús Miguel Castillo Useche, hasta por la cantidad de Bs. 609.730,00; la cual está sin cancelar, y no presenta medidas de Prohibición de enajenar y gravar. (f. 20 al 22) Pruebas de la parte demandada: Copia al carbón de Deposito Bancario N° 044780202110281, realizado a la cuenta N° 01050108351108027784, en fecha 02 de febrero de 2011, el cual no fue impugnado dentro del tiempo útil, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2005, del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, Expediente número 2005-000418, en la que se estableció “…esta Sala estima que los mismos encuadran dentro de los medios probatorios llamados tarjas, los cuales por encontrarse incluidos en el capitulo V, Sección I, del Código Civil, en su artículo 1.383, encuadran en el genero de prueba documental…”, por lo que este Tribunal le confiere pleno valor probatorio, y hace fe de que en fecha 02 de febrero de 2011, se realizó Deposito Bancario N° 044780202110281, a la cuenta N° 01050108351108027784 cuyo titular es el ciudadano Jesús Miguel Castillo, realizado por Dagny Morales Mora, por la cantidad de Bs. 20.000,00 (f. 79) La litis de la controversia quedó planteada en que el monto de la cantidad adeudada era inferior, en virtud, de un abono realizado por la cantidad de Bs. 20.000,00, lo cual influía en la cantidad establecida en el texto del documento como honorarios de abogado, en la cantidad de Bs. 127.730,00; dictando sentencia el juzgado a quo, en la que declaró parcialmente con lugar la demanda, condenó al demandado al pago de Bs. 443.320,00 por concepto de capital; más los intereses moratorios; Bs. 127.730,00, ordenó una experticia complementaria del fallo, para el calculo de los intereses moratorios, no condenó en costas. En este orden de ideas, resulta oportuno indicar lo que se entiende por hipoteca, y según Manuel Osorio, en su obra Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta “…Derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles, para garantizar con ellos la efectividad de un crédito en dinero a favor de otra persona. Generalmente el inmueble gravado es propiedad del deudor; pero también una persona que no es la deudora puede constituir hipoteca sobre un inmueble suyo para responder de la deuda de otra persona…” Asimismo, Rodrigo Rivera Morales, en su obra La Hipoteca y su Ejecución, indica: “…El profesor Couture define a la Hipoteca así: “Contrato accesorio por virtud del cual se afectan en garantía de una obligación, confiriendo preferencia al acreedor, determinados bienes raíces o naves, que no por eso dejan de quedar en poder del dueño.”… Ripert y Boulanger…”La hipoteca constituye, como la prenda, un derecho real a favor del acreedor; pero no exige la desposesión del deudor propietario del bien hipotecado.”…en gran parte de los fallos de los Tribunales y Corte Suprema de Justicia se cita la definición de Josserand: “La hipoteca es una seguridad real e indivisible que consiste en la afectación de un bien al pago de una obligación, sin que haya desposesión actual del constituyente y que le permite al acreedor hipotecario, vencido el plazo, embargar y hacer rematar ese bien, sea quien fuere la persona que estuviere en posesión de él, para hacerse pagar de preferencia a todos los demás acreedores”…” En este orden de ideas, el artículo 1.877 del Código Civil, contempla: “La hipoteca es un derecho real constitutivo sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación.” En este sentido, establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en su encabezamiento “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…”, lo que significa que el actor al momento de demandar una pretensión cualquiera, tiene la carga de probar sus alegatos y el demandado debe probar sus excepciones o defensas que tenga en contra de los hechos alegados por su accionante. De la carga de la prueba y el interés de cada parte de demostrar sus dichos, entra ésta Sentenciadora a decidir, explanando las siguientes consideraciones. Concluido el iter procesal en primera instancia, el a quo procedió a dictar sentencia en los términos supra indicados, la misma fue apelada por la parte demandada, quien en la oportunidad de informes en esta alzado, expresó: “…abonos estos que efectivamente le fueron imputados a la suma de dinero demandada y trayendo como consecuencia que el monto reclamado tuviera disconformidad con la suma con que efectivamente le adeudaba mi representado, como consecuencia de ello, no puede el a quo condenar el pago de la suma de CIENTO VEINTISIETE MIL SETECIENTOS TREINTA BOLIVARES (Bs. 127.730,00) convenidos en el contrato de hipoteca, ya que dichos honorarios de abogado son procedentes cuando el vencimiento sea total, en consecuencia mal podría el Tribunal a quo exonerar el pago de las costas por ser parcial el vencimiento y ordenar a su vez el pago de los Honorarios de Abogado, honorarios estos que forman parte de las costas procesales, por lo tanto dicha sentencia es violatoria de la de (sic) estricto orden público; por ello considero que el Tribunal A Quo violentó flagrantemente normas de estricto orden público…” Desprendiéndose, la disconformidad con la sentencia apelada, solo en cuanto a la cantidad que se ordena a pagar por concepto de honorarios de abogado, establecidos en la cantidad de Bs. 127.730,00, en este sentido, cabe destacar que además, la parte demandada, reconoció ser deudora en el escrito de oposición, por la cantidad de Bs. 443.320, lo cual no fue discutido por el demandante ciudadano Jesús Miguel Castillo Useche, y cantidad ésta, que el tribunal de instancia ordenó a pagar por concepto de capital adeudado. Ahora bien, compete a este Superior Tribunal, determinar si la cantidad de Bs. 127.730,00, por concepto honorarios profesionales establecidos en el documento de constitución de hipoteca y garantizados con la misma, es procedente su cobro en el procedimiento de ejecución de hipoteca. En este sentido, se hace necesario, traer a acotación, decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de abril de 2009, en relación a este punto especifico, estableció: “…En relación con el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, el Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido de forma reiterada que la ejecución de hipoteca es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca. En ese sentido, los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, disponen, respecto de este procedimiento especial, lo siguiente: “Artículo 660.- La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo”. “Artículo 661.- Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo, presentará copia certificada expedida por el registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes: 1º) Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble. 2º) Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción. 3º) Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades. Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo. El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos”. El procesalista CARLOS MOROS PUENTES, en su obra Ejecución de Hipoteca, en cuanto al crédito garantizado, señala, lo siguiente: “…comprende dos variantes: A) El crédito propiamente dicho: que es el monto en dinerario claramente expresado, que resulta de la acreencia que se reclama. B) Los accesorios: son aquellas otras menciones que en forma indubitable se hubieren convenido entre las partes para ser satisfechas en caso de que no se cancelara oportunamente el crédito, siendo necesario acudir al entrabamiento de la ejecución de la hipoteca. Estos accesorios pueden ser entre otros, los intereses por el préstamo, los intereses moratorios, las costas de la reclamación, los honorarios de abogado. En todo caso, se insiste, el monto exacto de estos accesorios deberían estar clara y previamente expresados como convenidos en el documento constitutivo de la hipoteca, tanto en su determinación en bolívares como en su cantidad máxima a cobrar sin que permita en modo alguno que la suma de los mismos supere el total del crédito garantizado…”. DE LOS HONORARIOS PROFESIONALES En el presente caso, como ya fue señalado, la parte solicitante de la ejecución de la hipoteca, además del saldo de deudor derivado del crédito, en la solicitud de ejecución de hipoteca reformada, demandó a la sociedad mercantil PLASTI-BLOW DE VENEZUELA, antes identificada, para que cancelara o en su defecto fuera condenada a pagar a la accionante, la suma de “Ochenta Millones de Bolívares Sin Céntimos (Bs. 80.000.000,00), por concepto de honorarios profesionales de abogado, previamente acordados y garantizados con hipoteca.” El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por autos de fecha 31 de octubre de 2007, con respecto a este punto, estableció lo siguiente: En el decreto intimatorio, primer auto dictado en la fecha señalada, estableció: “…SEGUNDO: Se excluye del presente decreto intimatorio, los honorarios profesionales de abogados acordados y garantizados con la hipoteca,… (omissis)… cuya motivación se proveerá por auto separado…” Posteriormente, en el segundo auto de la misma fecha, igualmente la recurrida, estableció: “…SEGUNDO: Con respecto a los honorarios profesionales de abogados acordados y garantizados con la hipoteca, estos debe ser estimados e intimados tal y como establece el artículo 22 de la ley de Abogados, ya que los honorarios tienen su fase cognoscitiva y ejecutiva tal y como lo señala la Ley…” En relación a este aspecto, en su escrito informes ante esta alzada, el apoderado judicial de la parte recurrente, pidió al Tribunal declarara procedente la apelación interpuesta por su representada, incluyendo la partida excluida, correspondiente a los honorarios profesionales. Fundamentó dicha petición, en los siguientes argumentos: Que al momento de la constitución de la hipoteca se había garantizado una obligación principal y una serie de obligaciones accesorias, tales como intereses y honorarios profesionales de abogado. Que los honorarios profesionales habían sido convenidos libremente por ambas partes, para lo cual las partes habían hecho uso del principio de la autonomía de la voluntad, y de común acuerdo habían establecido cual sería el monto a cancelar por concepto de honorarios profesionales de abogado, en caso de que se procediera al cobro de la hipoteca. Que la hipoteca era perfectamente legal y válida, por lo que el procedimiento para el cobro de la obligación garantizada con hipoteca era el procedimiento de ejecución de hipoteca, el cual era exclusivo y excluyente, tal como reiteradamente lo había establecido nuestro máximo Tribunal, razón por la cual, el a-quo no podía excluir partidas garantizadas con la hipoteca, bajo el argumento de que pertenecían a otro procedimiento. Que los honorarios profesionales pactados, eran accesorios a la obligación principal y corrían la suerte de ésta. Que le correspondía a la parte interesada oponerse pero no al Juez de la causa, excluir la partida, por cuanto no existía ninguna norma que impidiera garantizar con hipoteca, los honorarios profesionales de abogado. A este respecto, se observa: Se puede evidenciar de las actas procesales, que cursan a los folios del catorce (14) al diecinueve (19) del expediente, un documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara Barquisimeto, de fecha 07 de diciembre de 2005, bajo el Nº 50, Tomo 23, Protocolo Primero, en el cual, entre otras menciones, se estableció: Que la sociedad mercantil PLASTI BLOW DE VENEZUELA C.A., representada Presidente y Director Técnico por los ciudadanos MIGUEL JOSE VALDERRAMA VALERA Y NORA DEL CARMEN TORRES DE VALDERRAMA, celebró con el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., un contrato de línea de crédito hasta por la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000, 00). Igualmente, en la cláusula Décima Segunda de dicho documento, se puede leer, lo siguiente: “…HIPOTECA: A los fines de garantizar a EL BANCO el fiel y exacto cumplimiento de las obligaciones asumidas por LA PRESTATARIA en virtud de este documento y, en consecuencia, el pago de todas aquellas cantidades que puedan quedar a deberse a EL BANCO por el monto de capital dado en préstamo, pagarés u otros instrumentos en uso de la línea de crédito, los intereses convencionales y/o moratorios que genere el crédito, los gastos hechos en la cobranza judicial y/o extrajudicial, incluidos los honorarios de abogados estimados prudencialmente en la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000,oo), así como el pago de los impuestos nacionales y municipales que se adeudaren sobre el inmueble objeto de la presente hipoteca y, en general, el pago o reintegro de cualquier gasto derivado del presente documento, la Sociedad Mercantil PLASTI-BLOW DE VENEZUELA C.A., anteriormente identificada, representada nuevamente en este acto por MIGUEL JOSÉ VALDERRAMA VALERA Y NORA DEL CARMEN TORRES DE VALDERRAMA, antes identificados, quienes obran con el carácter indicado, constituye a favor del EL BANCO hipoteca especial y convencional de primer grado, hasta por la cantidad de cuatrocientos millones de bolívares (Bs. 400.000.000,oo)….” En efecto, en dicha cláusula, se incluye dentro de los montos amparados o cubiertos por la garantía hipotecaria, la suma de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000,00), moneda vigente para el momento de la interposición de la constitución de la hipoteca, por concepto de honorarios profesionales, lo cual solo implica que dicha cantidad se encuentra cubierta por la garantía hipotecaria. En vista de lo anterior, como quiera que dicha partida fue incluida en la reforma de la solicitud de ejecución de hipoteca, en el particular segundo del petitorio; y, como quiera que, dicha suma se estableció de manera clara y precisa en el documento constitutivo de la hipoteca tanto en su concepto como en su determinación en bolívares, entre los accesorios de la obligación garantizada, a criterio de esta Sentenciadora, ha debido ser incluida en el decreto intimatorio por ser un monto accesorio convenido y garantizado con la hipoteca. Así se establece. En vista de lo anterior, conforme a lo previsto en los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil y atendiendo al criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia antes citado, con respecto a la especialidad de la ejecución de hipoteca, cuyo objeto es obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que hubieren celebrado las partes, considera esta Juzgadora, que al haber sido solicitado por el accionante y al estar éstos estipulados por las partes en el documento de crédito contentivo de la hipoteca, era obligante para el Juzgado de la causa incluir los honorarios profesionales pactados, en el decreto de intimación, por lo que el a-quo debió incluir la referida partida en el decreto intimatorio. Así se declara… En consecuencia, se repone la causa al estado nuevo decreto intimatorio y se ordena al Juzgado que corresponda dictar éste, INCLUIR en él, la suma de DOSCIENTOS VEINTIUN MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 221.410.573,35) moneda vigente a la fecha de la interposición de la solicitud de ejecución de hipoteca y su reforma, así como la suma de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000,00) moneda vigente para el momento de interposición de la solicitud de ejecución de hipoteca y su reforma, por concepto de honorarios profesionales, los cuales también quedará sujeto a las excepciones y defensas opuestas, una vez que sea intimada la demandada, conforme al régimen especial que rige esta materia.- Así se establece...” (Negritas y subrayado propio) Ahora bien, con fundamento en la doctrina y sentencia precedentes, ésta alzada visto el contrato de constitución de hipoteca, fundamento del presente procedimiento, en el cual, el ciudadano Dagny Gustavo Morales Mora, declaró ser deudor del ciudadano Jesús Miguel Castillo Useche, por la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs.482.000,00), estableciéndose textualmente en el contrato “…Para garantizar a mi acreedor ciudadano: JESÚS MIGUEL CASTILLO USECHE, ya identificado, la cancelación del préstamo recibido, los intereses convenidos que suman la cantidad de VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 28.920,00), los gastos de cobranza judicial y/o extrajudicial si los hubieren, inclusive honorarios de Abogado, calculados estos últimos desde ya en la suma de CIENTO VEINTISIETE MIL SETECIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs. 127.730,00.), constituyó a su favor HIPOTECA ESPECIAL, CONVENCIONAL Y DE PRIMER GRADO, hasta por la cantidad de SEISCIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs. 609.730,00), sobre un inmueble de mi exclusiva propiedad, consistente en una Parcela de Terreno Propio y la Casa para habitación sobre ella construida, signada con el N° 281, que forma parte del Parcelamiento: “URBANIZACIÓN COLINAS DE PIRINEOS, ubicada en Colinas de Pirineos, Parroquia Pedro María Morantes, de esta Ciudad y Municipio San Cristóbal, Estado Táchira…”, esta Alzada, expresa que por ser una manifestación libre de la voluntad el referido contrato de constitución de hipoteca, es forzoso para quien aquí decide, declarar que es totalmente válida en los términos establecidos en el contrato, la estipulación de honorarios de abogado. Y así se establece. En consecuencia, de lo que antecede, éste superior tribunal, declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada ciudadano Dagny Gustavo Morales Mora, tal y como se hará de forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo de la presente decisión. Y así se decide. Ahora bien, la parte actora, en su escrito de informes presentado en esta Alzada expuso: que el a quo al dictar sentencia expresó textualmente: “…Así mismo en las consideraciones realizadas por la Juzgadora en su Sentencia, señala “Asi (sic) mismo visto el castigo del transcurso del tiempo y la depreciación de la moneda, se acuerda la experticia complementaria del fallo, de la presente sentencia, tal como se hará en la dispositiva del presente fallo y así se declara”. Sin embargo en la parte dispositiva de la Sentencia, Punto Tercero, habla de la experticia complementaria, pero indica los intereses moratorios, concepto este que es muy diferente a la indexación, que corresponde a la pérdida de valor adquisitivo de la moneda por falta de pago oportuno, por lo que solicito se corrija el error contenido en la sentencia…”. Al respecto de lo solicitado por el demandante, en su escrito de informes en esta alzada, resulta importante, destacar doctrina pacifica y reiterada de nuestro máximo tribunal, Sala de Casación Civil, de fecha 31 de enero de 2000, en la que se indica: “…En este orden de ideas, es oportuno señalar que aun cuando no todas las alegaciones producidas por las partes en sus correspondientes escritos de informes, merecen pronunciamiento por parte de los jueces, la doctrina de la Sala, en sentencia del 13 de diciembre de 1999, en el juicio de Roger Litee contra Seguros La Seguridad, reiterada y pacífica, sobre este asunto ha dicho: “El Dr. Leopoldo Márquez Áñez, en su obra Motivos y Efectos del Recuros de Forma en la Casación Venezolana, pág. 28, sobre esta materia, expresa lo siguiente: ‘El principio de exhaustividad de la sentencia impone a los jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial debatido entre las partes, cuya violación se traduce en una omisión de pronunciamiento’. Por tanto hay omisión de pronunciamiento cuando en la sentencia se deja de otorgar o negar el amparo jurídico solicitado sobre algunas de las alegaciones o peticiones de las partes, a menos que por alguna razón legal el juez esté eximido de esa obligación. La omisión o falta de pronunciamiento, así entendida, se produce cuando el juez silencia totalmente una defensa fundamentada, pues su falta de consideración es un vicio que afecta al fallo, a tenor del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que el juez debe dictar su decisión con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas. La omisión de pronunciamiento tiene relación con la congruencia que debe existir en al sentencia, la cual puede ser definida como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Ahora bien, en relación con los informes de las partes, la Sala tiene establecida doctrina constante y pacífica, en la cual ha expresado que: ‘Sobre este particular, ha sido el criterio imperante en la Sala, el de que los alegatos esenciales y determinantes, esgrimidos en los informes, deben ser analizados por el sentenciador, a los fines de cumplir con el principio de exhaustividad de la sentencia que constriñe al juez a pronunciarse sobre todo lo alegado y solamente sobre lo alegado, so pena de incurrir en la infracción de los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil. Esta doctrina de la Sala, se basa en la circunstancia de que si el legislador ordena oír los informes verbales y agregar las conclusiones escritas, así como leer los informes escritos y agregarlos a los autos, es con la finalidad de que sean tenidos en cuenta por los juzgadores, en acatamiento al precepto que los obliga a atenerse a lo alegado en los autos. Aun cuando la Sala ha sostenido, posteriormente, que el sentenciador no está obligado a revisar cuestiones planteadas en los informes que presenten las partes para desecharlas o apoyarse en ellas, salvo que en los mismos se hayan formulado peticiones relacionadas con la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares, no ha querido con ella la Sala descalificar tal acto procesal, sino simplemente dejar sentado que cuando en tales escritos sólo se sinteticen los hechos acaecidos en el proceso y se apoye la posición de la parte informante en doctrina y jurisprudencia que, a su juicio, sea aplicable al caso controvertido, tales alegatos no son vinculantes para el juez. En cambio, cuando en estos escritos, se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares, en estos casos sí debe el sentenciador pronunciarse expresamente sobre los mismos en la decisión que dicte, so pena de incurrir en la violación de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a los alegado y probado en autos, 15 ejusdem, porque la referida abstención de examinar los informes configura un menoscabo del derecho de defensa; y 243 y 244 de la Ley Procesal, contentivos del principio de la exhaustividad de la sentencia que obliga a los jueces a examinar y resolver todos y cada uno de los alegatos que las partes hayan sometido a su consideración, a riesgo de incurrir en omisión de pronunciamiento que se considera como incongruencia del fallo. De las transcripciones efectuadas, se denota la obligatoriedad que tienen los jueces, so pena de incurrir en el denunciado vicio de incongruencia, de pronunciarse sobre los alegatos planteados en los informes cuando éstos pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso’. (Sent. de fecha 14-2-90)”. En colorarlo, con la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal, se evidencia claramente, que lo expresado y solicitado por el demandante de autos, de ser analizado por esta administradora de justicia, en nada afectaría el fondo de la causa, tal y como lo contempla la jurisprudencia trascrita supra, razón por la cual, el ciudadano Jesús Miguel Castillo Useche, al percatarse de la decisión hoy bajo estudio, ha debido ejercer el recurso ordinario de apelación, si consideraba que la misma violentaba sus derecho o no abarcaba satisfactoriamente lo peticionado en el libelo de la demanda, o en esta alzada debió adherirse a la apelación interpuesta por el demandado de autos ciudadano Gagny Gustavo Morales Mora. Así se establece. En virtud, de que el ciudadano Jesús Miguel Castillo Useche, demandante de autos, no ejerció su derecho de apelación, mal puede en esta alzada, emitir pronunciamiento, violentado el principio de prohibición de la “reformatio in peius”, según el cual no le es posible al ad quem desmejorar la condición del apelante, sin que haya mediado el recurso de apelación por la parte contraria, principio este de orden público, según lo establecido por nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 884 de fecha 18 de mayo de 2005, aunado al hecho que en cumplimiento del principio onus probando incumbit ei qui asserit, cada persona que afirma un hecho debe probarlo, y para lograr esa convicción en el juzgador, puede valerse de todos los medios probatorios que la ley permita , así como el ejercicio de cualquier recurso aplicable, en consecuencia, resulta improcedente la solicitud, planteada por la parte actora en ésta alzada. Y así se establece. En este sentido, la decisión dictada en primera instancia por el tribunal a quo, Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se encuentra ajustada a derecho, y debe ser confirmada en todas y cada una de sus partes, tal y como se hará de forma expresa, positiva y precisa en el dispositiva de la presente decisión. Y así se establece. PARTE DISPOSITIVA Por lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira administrando e impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Efrain José Rodríguez Gómez, apoderado judicial del ciudadano Dagny Gustavo Morales Mora, titular de la cédula de identidad número V-13.973.498, en su condición de demandado, en contra de la decisión de fecha 19 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud hecha por el ciudadano JESÚS MIGUEL CASTILLO USECHE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-3.791.399, parte demandante, en cuanto a corregir el dispositivo de la decisión apelada por la parte demandada. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 19 de octubre de 2012. CUARTO: de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada apelante. Publíquese, regístrese, déjese copia fotostática certificada de la presente decisión, conforme lo establece el artículo 248 del código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal bájese el expediente. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los veintinueve días del mes de enero del año dos mil trece. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. La Jueza Titular, Ana Yldikó Casanova Rosales El Secretario, Antonio Mazuera Arias En la misma fecha y previa las formalidades legales se dictó y publicó la anterior decisión siendo, las once de la mañana, dejándose copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal. Exp. 6973 MZP