TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 14 de Febrero de 2013
202º y 153°

Asunto Principal: WP01-S-2012-004146
Recurso: WP01-R-2013-000009

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada YURIMA JOSEFINA VASQUEZ VASQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Decimasexta Penal en Fase de Proceso del ciudadano DELWIS IVANESKY DIAZ PINTO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.272.713, en contra de la decisión dictada en fecha 21/12/2012, por el Juzgado Segundo de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual decreta la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, al precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Y en tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensora Pública, YURIMA JOSEFINA VASQUEZ VASQUEZ, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Efectivamente Señores Magistrados a mi defendido lo impusieron de la medida Privativa de la Libertad, desde la fecha: 21-12-12, en virtud de la información suministrada por la ciudadana: Y.H quien manifestó que en el momento en que se encontraba acostada en su cama en dicha habitación, fue sorprendida por su cuñado de nombre DERWIS DIAZ, apodado el "WiWi", quien se lanzo (sic) encima y la agarro a la fuerza, le bajo el cierre del short jeans azul, que usaba y le introdujo los dedos en su vagina. No obstante se desprende de las actuaciones que no existe testigo alguno, que corrobore los hechos denunciados y aunado a que el informe medico (sic) señala una lesión que pudiera ser causada por cualquier hecho, no exactamente porque alguien, presuntamente le introdujo los dedos en la vagina, un eritema no es una lesión que nos pueda determinar que efectivamente exista la comisión del delito, por el cual fue puesto a la orden de este Tribunal…FUNDAMENTOS JURIDICO. Esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el
contenido de los artículos 243. 250, 251 y 252 de nuestro texto
Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por
el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA INSTANCIA (sic)
DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE
CONTROL AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL,
por considerar que no existe ningún elemente que determine que efectivamente se haya cometido la acción que fue denunciada por parte de mi defendido. Por cuanto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que puedan demostrar la comisión del hecho punible y mucho menos la participación de mi representado. PETITORIO: Por las razones antes expuestas, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que conozca de este Recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVAN (sic) LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LA LIBERTAD, establecida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo (sic) 250, 251 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, anulando la decisión dictada en fecha 21-12-2012, por el Tribunal SEGUNDO de Control DE VIOLENCIA, por no encontrarse lleno (sic) los extremos del Articulo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal, vigente para el momento ahora 236, numerales 1 y 2, 251 y 252 ejusdem. Solicitud que se le hace de conformidad con el artículo (sic) 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines legales pertinentes…” Cursante a los folios 01 al 04 de la incidencia.
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Abogado JOHNNY RAMIREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, en el escrito de contestación entre otras cosas alegó cuanto sigue:
“...RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA Y SU DEBIDA OPOSICIÓN…Esta Representación Fiscal, una vez finalizada la lectura del escrito de apelación interpuesto por la respetada defensa considera (sic) que la misma manifiesta su total inconformidad con la decisión dictada por la ciudadana Juez Segunda de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, en la cual le decretó la medida privativa de libertad a su defendido por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y 251 numerales 2, 3 y Parágrafo primero y 252 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, alegando que en actas no existen suficientes elementos de convicción en contra de su patrocinado para considerarlo autor del hecho punible atribuido y que en consecuencia alega (sic) no se encuentran llenos a cabalidad los extremos del artículo 250 del reformado Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 236 eisdem. Al respecto debo indicar que en las actuaciones existen señalamientos específicos de que el imputado DELWIS LIBANESKI DIAZ PINTO, es el autor del ilícito que se le atribuye, lo cual quedó demostrado con el dicho de la adolescente…de 17 años de edad, adminiculado a las resultas del reconocimiento Médicis (sic) legal de tipo ginecológico rectal (sic) cursante en autos…DEL PEDIMENTO DE LA DEFENSA EN CUANTO A LA REVOCATORIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y EN SU LUGAR EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA A SU REPRESENTADO…Asimismo se observa del escrito recursivo, que en varias oportunidades la Defensa hace observaciones dirigidas hacia la falta de elementos de convicción para haber decretado la medida coercitiva personal en el presente caso…Sobre este particular debemos acotar que en el caso en estudio existen elementos de convicción que hacen presumir fundadamente que el imputado DELWIS LIBANESKI DIAZ PINTO, es el autor del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuales fueron evaluados por la honorable Juzgadora de Control, en su debida oportunidad procesal llevándola a la plena decisión de decretarle la medida privativa de libertad, no siendo procedente en ningún momento la aplicación de medidas cautelares menos gravosas dada la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer en el presente caso al existir suficientes elementos de convicción en los autos lo procedente y ajustado a Derecho era decretar la medida privativa de libertad como efecto se hizo, responde pues la norma en análisis a la necesidad de evitar, como toda medida cautelar, que las resultas del proceso y la pretensión de justicia que en nombre del Estado invoco queden ilusorias…Asimismo señala de una manera clara y precisa el Doctor ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, eminente conocedor y estudioso del Derecho Penal…Sobre este punto álgido por lo demás, debemos referir que el Ministerio Público como director de la investigación y titular de la acción penal pública tiene la plena potestad de solicitar medidas de aseguramiento en contra de aquellas personas que surjan ipso facto dentro de la investigación, elementos de convicción que la vinculen con la comisión de un hecho punible, sin que ello de suyo, suponga la vulneración o violación del derecho fundamental a la defensa, a la presunción de inocencia, a la libertad y al debido proceso, es por ello que considero que al solicitar el Ministerio Público el decreto de una medida privativa de libertad al imputado en la audiencia oral de presentación como en el caso que hoy nos ocupa, sobre quien surgen fundados elementos de convicción en la comisión de un ilícito penal tan grave y por demás aberrante como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO, de gran repudio y rechazo en la sociedad, de modo alguno le vulnera, conculca o quebranta las prerrogativas constitucionales y supra constitucionales que en su favor ha abonado el Estado, por lo que estima esta Representación del Ministerio Publico que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva…Igualmente en lo atinente a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para haber decretado la medida coercitiva de la libertad a su defendido es oportuno señalar que debe existir vinculación entre la medida a ser impuesta, la gravedad del delito que se le imputa a un individuo determinado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable por lo que el Juzgador DEBE valorar los elementos de convicción aportados y con criterio razonable imponer la medida correspondiente para evitar que quede ilusoria la acción de la justicia que en nombre de la Justicia invoca el Ministerio Público, mas aun tratándose en este caso donde por la conducta antijurídica del imputado se vulneró un bien jurídico de rango constitucional y legal como lo es el DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA y SEXUAL de una adolescente de 17 años de edad, violentado (sic) con esta acción el imputado el vínculo afín que existe con la victima al ser su cuñado, aquí considero importante acotar muy respetuosamente y hacer hincapié sobre el principio del interés superior del niño a que se contrae el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) que a la letra del encabezamiento. Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como consagrado no solo en nuestra Carta Magna, sino de los diversos convenios y tratados suscritos por la República, en materia de niños y adolescentes, por lo que, considera esta Fiscalia que lo ajustado a derecho es que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado DELWIS LIBANESKI DIAZ PINTO, tal como lo decretó el Tribunal A-quo. Y ASÍ PIDO SE RATIFIQUE...Por otra parte del análisis del escrito recursivo resaltan unos alegatos que pretender (sic) la defensa indicar la inocencia de su patrocinado indicando hechos y circunstancias que no solo están probadas en los autos, sino por el contrario se encuentran alejadas de la realidad y en todo caso deben ser dilucidadas en el desarrollo de un eventual juicio oral en su oportunidad procesal y que servirán al Juzgador Juicio para fundar su sentencia sea absolutoria o condenatoria obteniendo resultado en base a las pruebas que sean evacuadas y valoradas. PETITORIO…Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente sea Declarado SIN LUGAR el recurso intentado y CONFIRME la decisión dictada en fecha 21-11-2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas en la Causa N° WP01-S-2012-004146, seguida al imputado DELWIS LIBANESKI DIAZ PINTO, manteniendo vigente la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD recaída en su contra…” Cursante a los folios 12 al 23 del cuaderno de incidencias.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, dictó la decisión impugnada el 21 de diciembre de 2012, en cuyo dispositivo se establece lo siguiente:

“…PRIMERO: Se ACUERDA la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 93 de la ley especial. SEGUNDO: se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, acogiendo la precalificación realizada por el Ministerio Público del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado con lo dispuesto en el articulo 259, primer aparte ejusdem y articulo 77, numeral 9 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana victima menor de edad (Y.H) TERCERO Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo (sic) 250, 251 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal del ciudadano DELWIS IVANESKY DIAZ PINTO, la cual cumplirá en el Internado Judicial de Los Teques, Estado Miranda. CUARTO: se establecen las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima menor de edad (Y.H), previstas en el artículo 87, numerales 6º y 13º (sic) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, este ultimo numeral se refiere al deber de la victima de comparecer por ante el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial Penal, a los efectos de que reciban la debida orientación bio-psico-social-legal…” Cursante a los folios 50 al 53 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La abogada YURIMA JOSEFINA VASQUEZ VASQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Decimasexta Penal en Fase de Proceso, ejerció recurso de apelación contra la decisión de fecha 21 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Violencia de Genero en funciones de Control Circunscripcional, aduciendo que en el presente caso, no se encuentran llenos los extremos legales que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que la lesión que refriere el informe médico legal practicado a la victima, puede ocasionarse por el roce de la ropa intima o por infecciones urinarias, por lo que no resulta determinante que sea por introducción de los dedos en la pagina, por otro lado refiere que el testimonio de la victima resulta insuficiente para dar por satisfechos los supuestos del articulo señalado, solicitando en consecuencia se revoque la medida jurisdiccional que pesa sobre el mismo.

Por otro lado se observa que el Ministerio Público, estima que la decisión se adecua a los supuestos legales que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y considera que la misma resulta adecuada dada la protección que el principio del Interés Superior del Niño, establece a favor de la victima que en el presente caso se trata de una adolescente de 17 años de edad, solicitando en consecuencia se Declare sin Lugar la apelación interpuesta y se confirme la decisión impugnada; en tal sentido a los fines de decidir se observa:
Dado el contenido de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procésales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y /o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. Rodrigo Rivera Morales.

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, que se aplica por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 20 de Diciembre de 2012, en la cual la funcionaría: TENIA YAZANKY adscrita a la Brigada Contra Violencia de Géneros de la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas deja constancia de lo siguiente: “…Siguiendo con las investigaciones relacionada a las Actas Procesales I543.157 iniciada ante esta Subdelegación La Guaira Delegación por la comisión de unos de los delitos CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL BUEN ORDEN DE LA FAMILIA, encontrándome en la sede de esta Sub Delegación en mis labores de guardia, luego de vista y leída la Transcripción de Novedad donde se da inicio a la presente averiguación me trasladé en compañía de los funcionarios DETECTIVE FERNANDEZ ANGEL, AGENTES SERRANO JUAN Y PADILLA NADERSON, hacia la siguiente dirección; AVENIDA EL EJERCITO. REFUGIÓ DEL ESTABLECIMIENTO NAVAL "FELIPE SANTIAGO STEVES", UBICADO EN LA PARROQUIA CATIA LA MAR ESTADO VARGAS, a fin de realizar la Inspección Técnica al lugar exacto donde se cometió el hecho, así como ubicar, identificar y aprehender al ciudadano autor del mismo, una vez en el lugar plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones fuimos atendidos por el funcionario Capitán de Corbeta SUAREZ WILLIAMS, Jefe de Guardia, a quien luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia nos condujo hacia el hangar echo (sic), habitación número E- 42 del refugio donde se encontraba la víctima del hecho que nos ocupa, una vez allí sostuvimos coloquio dicha ciudadana, quedando identificada de la siguiente manera. H.H.Y…de 17 años de edad…quien manifestó que en momento que se encontraba acostada en su cama en dicha habitación fue sorprendida por su cuñado de nombre DERWIS DÍAZ, apodado "WIWI", quien se le lanzó encima y la agarró a la fuerza le bajó el cierre del short jeans azul que usaba y le introdujo los dedos en su vagina; señalándonos el lugar exacto donde se originaron los hechos, por lo que el funcionario Detective FERNANDEZ ANGEL procedió a realizar la respectiva inspección Técnica de Ley. Seguidamente la referida ciudadana nos dirigió hasta otra habitación, en la cual habita el ciudadano mencionado por su persona como autor del presente hecho, una vez en dicho lugar, luego de realizar varios llamados fuimos atendidos por un ciudadano, a quien luego de manifestarle el motivo de nuestra visita, indicó ser el ciudadano requerido por la comisión, quedando identificado de la siguiente manera; DIAZ PINTO DERWIS LIBANESKI…(INDOCUMENTADO), manifestando el mismo que su número de cédula es V- 19.272.713, quien vestía para el momento una franelilla de color blanco, pantalón jean de color azul y zapatos deportivos de color negro, a quien se le informó de los hechos que se investigan, posteriormente tomando las medidas de seguridad del caso le indicamos que pusieran de manifiesto todos los objetos que tuviera entre su ropa o adherido al cuerpo, no colocando objeto alguno, así mismo se le informó que se le realizaría una revisión corporal, por lo que amparados en el artículo 205° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, se le realizó la misma, no logrando incautarle ningún objeto de interés criminalístico, en vista de lo antes expuesto…se procedió a practicar la aprehensión del mencionado ciudadano, siendo impuesto de sus derechos constitucionales…Acto seguido retornamos a la sede de esta oficina en compañía del ciudadano aprehendido y de la ciudadana víctima del hecho, donde se le informó a los Jefes Naturales de este Despacho del procedimiento realizado, así mismo se le efectuó llamada telefónica al Abogado RAMIREZ JHONNY, Fiscal Octavo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a fin de notificarle sobre la aprehensión del ciudadano en cuestión, quien indicó que el ciudadano investigado fuera impuesto de Medidas de Protección y Segundad a favor de la víctima y fuera presentado ante los Tribunales de este Estado el día Viernes 21/12/2012, en horas de la mañana. Acto seguido procedí a ingresar los datos del ciudadano detenido ante el Sistema de Investigación e Información Policial, a fin de verificar los posibles registros o solicitudes que pudiera presentar, no logrando obtener resultado alguna motivado a que el Sistema presenta fallas en su funcionamiento. Consigno mediante la presente inspección Técnica y Derechos del Imputado debidamente leídos y firmados por él. Es Todo…” Cursante a los folios 25 al 27 de la incidencia.

2.- INSPECCIÓN TÉCNICA N° 2426 de fecha 20 de Diciembre de 2012, realizada por funcionarios adscritos a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la siguiente: “AVENIDA EL EJÉRCITO, ESTABLECIMIENTO NAVAL FELIPE STEVES. HANGAR ECHO, CUBICULO E-42 PARROQUIA CATIA LA MAR, ESTADO VARGAS”. dejándose constancia de lo siguiente: “…El lugar a inspeccionar se trata de un sitio de suceso cerrado, correspondiente al interior de una vivienda unifamiliar, ubicado en la dirección arriba mencionada, presentando su entrada principal orientada en sentido sur, la cual se encuentra protegida primeramente por una puerta elaborada en madera presentando un sistema de seguridad a base de cerradura y llave en regular estado de uso y conservación, al trasponer la misma se constata lo siguiente: piso elaborado en granito, paredes frisadas y pintadas de color blanco, luz artificial de regular intensidad y temperatura ambiental calurosa, todos estos aspectos presentes al momento de practicar la respectiva inspección técnica de ley, observando un espacio que funge como sala, comedor y cocina observando un juego de mueble, un televisor, una cocina, un fregador, muebles y enceres acordes al lugar en regular estado de uso y conservación, seguidamente discurrimos hasta el área de la habitación, la cual está protegida por una puerta elaborada en madera de color marrón, con sistema se seguridad a base de cerradura y llave en regular estado de uso y conservación al trasponer la misma se logra observar una cama, una litera, un ventilador y muebles acordes al lugar presentando evidentes signos de desorden, seguidamente se procedió a realizar un minucioso rastreo con la finalidad de ubicar y colectar evidencias e interés criminalístico, siento infructuoso el mismo, Es todo cuanto tenemos que informar al respecto y de esta forma concluimos…” Cursante a los folios 29 y 30 de la incidencia.

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 20 de Diciembre de Dos Mil Doce, rendida ante la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por la victima de 17 años de edad cuya identidad por razones de ley se omite, en la cual expuso: “Resulta que yo me encontraba acostada en la cama del cuarto del refugio donde resido y entró mi cuñado de nombre Derwis Pinto, apodado "WIWI" y se me lanzó encima; me agarró a la fuerza y me bajó el cierre del short y me metió los dedos en mi vagina, luego me dijo que me iba a soltar pero que no le dijera nada a nadie, es todo". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PROCEDE A INTERROGAR A LA ENTREVISTADA DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hecho antes narrados? CONTESTO "Eso ocurrió en el cuarto número 44, del Refugio ubicado en el Canes, Parroquia Catia La Mar, estado Vargas, a las 12:00 del mediodía, el día 20/12/12". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que sucede un hecho similar a este? CONTESTO: "Si, es primera vez" TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, en que consistió el abuso sexual que le realizó el ciudadano Derwis Pinto, apodado "WIWI" a su persona? CONTESTO: "Me metió los dedos en mi vagina" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, características físicas del mencionado ciudadano? CONTESTO: "Es de tez morena, de 1, 70 metros de estatura, cabello corto de color negro, ojos de color negro, de 2º (sic) años aproximadamente". QUINTA PREGUNTA ¿Diga usted, a que se dedica el ciudadano en cuestión? CONTESTO: "A nada". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, dicho ciudadano se encontraba bajo los efectos del alcohol o alguna sustancia psicotrópica o estupefaciente? CONTESTO: "Estaba amanecido desde anoche que estaba ingiriendo alcohol y consumiendo drogas" SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, como es la conducta del mencionado ciudadano? CONTESTO "Es drogadicto" OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna persona en particular se percató del hecho antes narrado por su persona? CONTESTO: "No, nadie porque yo estaba sola en el cuarto con mi bebe de catorce meses de nacido" NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, el referido ciudadano llegó en algún momento a ofrecerle algo a cambio o amenazarla de muerte? CONTESTO: No, DECIMA TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: "No, es todo…" Cursante a los folios 31 y 32 de la incidencia.

5.- EXPERTICIA VAGINO RECTAL de fecha 20 de Diciembre de 2012, suscrita por el Dr. JESUS HERNANDEZ, Médico Forense de la Medicatura del Estado Vargas, practicada a la adolescente: Y.H. de 17 años de edad, en el que se concluye: “Vaginal: Desfloración antigua más traumatismo vaginal reciente. Anal: Sin lesiones…” Cursante al folio 36 de la incidencia

Asimismo durante el desarrollo de la audiencia de presentación celebrada en fecha 21 de diciembre de 2012 ante el Juzgado Primero de Violencia en función de Control, audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, se evidencia entre otras cosas que la adolescente victima, manifestó: “Ayer en el refugio yo estaba en el cuarto en la cama sentada con mi bebe, buscándole ropa porque se lo iba a llevar a su papa, mi cuñado paso y cerro la puerta, se me tiró encima, le di una patada para escaparme, en eso me metió el pie y me caí con mi bebe, allí me empezó a meter el dedo y a besarme a juro, es todo.” Seguidamente procede el Ministerio Público a realizar las siguientes preguntas: 1.-¿Cuando usted se refiere a que le metió el dedo, a que parte del cuerpo se refiere?, responde la victima: abajo, en mis partes intimas; 2.- ¿Es la primera vez q pasa?, responde la victima: Si; 3.-¿Como es el trato entre ustedes?, responde la victima: Nosotros vivimos juntos, pero cada quien por su lado, no tenemos mucho trato. De igual forma procede la defensa pública a realizar las siguientes preguntas: 1.-¿En el momento al cual hace mención de los hechos ocurridos, había alguien mas presente?, responde la victima: no, solo mi bebe y yo; 2.-¿ Y afuera del refugio habían mas personas?, responde la victima: Después que salí del cuarto, fui a casa de unas amigas que estaban en otra parte del refugio, es todo….”

En tanto que el imputado DELWIS IVANESKY DIAZ PINTO, impuesto de sus derechos y asistido por abogado, manifestó: “…No tengo nada que decir es todo”

Del contenido de los elementes de convicción antes trascritos, se evidencia que el ciudadano DELWIS IVANESKY DIAZ PINTO, fue aprehendido en virtud de haber sido señalado por la victima de 17 años, como la persona que en fecha 20 de Diciembre de 2012, se le lanzó encima, la agarro por la fuerza le bajo el cierre del short blue jeans que vestía y le introdujo los dedos en su vagina, siendo que en virtud de estos hechos le fue practicado examen médico legal, el cual arrojó como conclusión Desfloración antigua más traumatismo vaginal reciente, asimismo se observa que como actos de investigación funcionarios adscritos a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, efectuaron inspección ocular en el lugar de los hechos, siendo el mismo un refugio ubicado en la AVENIDA EL EJÉRCITO, ESTABLECIMIENTO NAVAL FELIPE STEVES. HANGAR HECHO, CUBICULO E-42 PARROQUIA CATIA LA MAR, ESTADO VARGAS donde no lograron incautar ninguna evidencia de interés criminalístico, aduciendo la victima igualmente que nadie se percató de los hechos denunciados.

Frente a la situación jurídica planteada, quienes aquí deciden estiman necesario tarer a colación el criterio que mantiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 272 de fecha 15-02-2007, en cuyo texto entre otras cosas se dejo sentado:

“Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley… Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso…No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato. En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable. En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia. La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito...” (Negrillas y Subrayados nuestros)

Al adecuar el criterio anterior con la situación jurídica planteada en el presente caso, tenemos que del resultado del examen medico legal practicado a la victima puede presumir la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y no como lo precalifico la Juez Aquo, por tratarse de un delito de especial competencia en materia de genero; no obstante para este momento procesal, no cursan suficientes elementos que corroboren el señalamiento de la misma en contra del imputado DELWIS IVANESKY DIAZ PINTO, como autor o participe en la comisión del mismo, dado que en la inspección ocular llevada a cabo, no se dejo constancia de haberse observado escena violenta, de lucha o de sangre. Por otro lado, de autos no se dejó constancia que el imputado o la victima hagan presumir algún tipo de forcejeo entre ambos; por lo que forzosamente se concluye que tal como lo afirma la defensa los elementos cursantes en autos resultan insuficientes para dar por acreditado el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ello lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada en fecha 21/12/2012, por el Juzgado Segundo de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual decreta la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y en su lugar se ORDENA LA LIBERTAD SIN RETRICCIONES del mismo. Y ASI SE DECLARA.

D E C I S I O N

Por los fundamentos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: REVOCA la decisión dictada en fecha 21/12/2012, por el Juzgado Segundo de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual decreta la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano DELWIS IVANESKY DIAZ PINTO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.272.713, pero por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en su lugar se ORDENA LA LIBERTAD SIN RETRICCIONES del mismo, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación y remítase anexa a oficio dirigido al lugar donde el precitado se encuentre actualmente recluido. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Segundo de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA

LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

ROSA CADIZ RONDON ERICKSON LAURENS ZAPATA

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

ASUNTO: WP01-R-2013-000009