TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENENZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 25 de Febrero de 2013
202° y 153
ASUNTO: WP01-P-2013-000060
ASUNTO: WP01-R-2013-000045

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN CARLOS GOYO, en su carácter de Defensor Público Séptimo en materia Penal Ordinario del ciudadano JOSÉ GREGORIO MARTÍNEZ ESPINEL, titular de la cédula de identidad Nº V- 26.478.633, contra la decisión de fecha 14 de enero 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, mediante la cual DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 456, 174 y 286 todos del Código Penal, respectivamente. A tal efecto, se observa:

DEL RECURSO DE APELACION

El recurrente de autos, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Efectivamente ciudadanos Magistrados, mi defendido fue detenido por funcionarios adscritos a la policía del estado Vargas, en fecha 13-01-2013, siendo las 5:00 de la tarde, lo que esta defensa no tiene claro son las condiciones en que se produjo dicha aprehensión, por cuanto el procedimiento técnico preliminar solo consta de dos actas levantadas por los funcionarios actuantes, la cual está avalada por las victimas que también funge como testigo del hecho ocurrido donde esta defensa se percata que al leer dichas actas en la cual la presunta victima ciudadana ROJAS DE DELGADO MYRNA CHAYS refiere que: “…eran dos sujetos ambos vestían de blue jeans y camisa negra…que al momento los policías se introdujeron a la maleza por donde queda el río San Julián y se apersono con un sujeto el cual reconoció dicha ciudadana como autor del hecho ocurrido…” Seguidamente, esta defensa observa que la otra víctima y testigo ciudadano DELGADO MEDIALDEA VICTOR RICARDO refiere en su entrevista que: “…uno de los sujetos tenia una franela azul con blue jeans y el otro también tenía puesto un blue jean con camisa negra…” Por otra parte, esta defensa observa que en las actas de denuncia una de ellas específicamente efectuada a la victima ROJAS DE DELGADO MYRNA CHAYS no se encuentra firmada por funcionario receptor alguno y se nota un poco extraño que ambas actas expresen exactamente lo mismo y que solo los funcionarios actuantes hayan encontrado solo un simple cuchillo en la zona boscosa y no hayan logrado colectar la presunta arma de fuego ni mucho menos el dinero en efectivo que presuntamente mi defendido momentos antes se había apoderado del mismo en compañía de otro sujeto…analizada las actas de denuncia por esta defensa, se evidencia que mi representado se encuentra amparado por el principio de presunción de inocencia de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal vigente…CAPITULO IV FUNDAMENTOS JURÍDICO Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invoca la (sic) normas contenidas en los artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por producidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 234, 236 y 237 de nuestro nuevo Texto Adjetiva Penal, en consecuencia, defiere de la decisión tomada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos y la falta de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del mismo en el hecho precalificado, sin tomar en cuenta la posición jurisprudencial alegada por esta defensa. Asimismo, es pertinente invocar la norma contenida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal vigente…De acuerdo al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual ha dejado asentado que en los delitos de flagrancia, no basta únicamente la detención del presunto autor o participe, sino que por el contrario deben existir un cúmulo de elementos que al momentos (sic) de ser llevado a juicio puedan demostrar que efectivamente se cometió un hecho punible y el participe del mismo, en el caso de marras, el único elemento que existe en autos es el acta de unos presuntos testigos que a la ves (sic) son las mismas víctimas del hecho ocurrido, más aun no da (sic) certeza si observo a mi defendido en la revisión corporal cuando fue llevado por los funcionarios actuantes o ya los referidos funcionarios lo estaban revisando pero no en presencia de estos testigos-víctimas, es por ellos que también los funcionarios actuantes no cumplieron con el principio de confidencialidad y resguardo de identidad de los procesados, siendo que mi defendido fue expuesto a la vista de las presuntas víctimas, siendo lo procedente y de mera legalidad la autorización por parte de una autoridad judicial a fin de fijarse una rueda de reconocimiento de individuos, es por ello, que no se evidencia alguna otra actuación o elemento de convicción que adminiculado con el contenido de las actas de referencia lleve al juzgador a imponer una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, es por lo cual esta defensa considera que en la presente causa no se encuentran llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que fueron considerados por el tribunal A-Quo para decretar dicha medida, lo que evidencia un exceso en el pronunciamiento emitido por el Tribunal de la Causa, siendo que tampoco se refleja en las actas procesales otro u otros testigos que corroboren lo dicho por las presuntas víctimas, toda vez, que en vista de la hora de aprehensión era una zona concurrida y se podía recabar la declaración de testigos presénciales y/o referenciales diferente a los que aparecen en las actas de la causa que hoy nos ocupa, siendo que el tercero de los testigos es familiar (hijo) de la presunta victima. En tal sentido, al no encontrarse satisfecha la exigencia prevista en el artículo 250 (sic), numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, mal puede decretarse Medida de Coerción alguna en su contra, siendo que mi defendido tiene arraigo en este estado residenciado en: Callejón Caracas, sector 2, subiendo la cancha a 10 casa de la bodega del señor Walter, Santa Eduvigis, estado Vargas, por lo que lo procedente y así lo solicito expresamente, es que SE DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES. CAPITULO II PETITORIO. Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN CON LUGAR POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO SEA REVOCADA la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad impuesta por el Juez de la causa y en su lugar decrete la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control. Estadal y Municipal de este Circuito Judicial en fecha 14-01-2013 en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal. ... ” (Folios 4 al 7 del cuaderno de incidencias).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 20 al 28 de las actuaciones, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 14 de enero de 2013, así como a los folios 32 al 44 del cuaderno de incidencias, el auto fundado de los pronunciamientos emitidos por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:
“…PRIMERO: Se legitima la aprehensión del imputado JOSE GREGORIO MARTINEZ ESPINEL, titular de la Cédula de Identidad N° V- 26.478.633, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1º (sic) de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena continuar la investigación por la vía del Procedimiento ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 262 y 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se DECLARA CON LUGAR la solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Público y se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano JOSE GREGORIO MARTINEZ ESPINEL, titular de la Cédula de Identidad N° V- 26.478.633, por la comisión del delito (sic) de ROBO AGRAVADO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 456, 174 y 286 todos del código penal (sic), respectivamente, cometido en perjuicio de los ciudadanos ROJAS DE DELGADO MYRNA CHAYS y DELGADO MEDIALDEA VICTOR RICARGO, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3° (sic), 237, numerales 2º y 3º (sic) y parágrafo primero y 238, numeral 2º (sic), todos del Código Orgánico Procesal, toda vez que el hecho punible no se encuentra evidentemente prescrito ya que ocurrió en fecha 13 de Enero de 2013, hay plurales y concordantes indicios de culpabilidad en contra del imputado como son las actuaciones policiales y el testimonio de los ciudadanos VÍCTIMAS en el presente caso, y se presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse. CUARTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la Defensa Privada, en cuanto a la MEDIDA CAUTELAR, para su defendido por presumirse el peligro de fuga y la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso. QUINTO: Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial RODEO I, estado Miranda y se insta al Ministerio Público a realizar las diligencias pertinentes a los fines de presentar el acto conclusivo en su oportunidad legal. La presente motiva se hará por auto separado conforme al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal SEXTO: Se acuerda las copias solicitadas por las partes. Se declara concluida la presente audiencia siendo las 12:50 horas de la tarde…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
DEL ANÁLISIS EFECTUADO AL ESCRITO DE APELACIÓN INTERPUESTO SE OBSERVA QUE EL DEFENSOR ESTIMA QUE LA DECISIÓN IMPUGNADA, INCURRE EN LA INOBSERVANCIA DEL NUMERAL 2 DEL ARTICULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL AL NO EXISTIR ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE PERMITAN ESTIMAR QUE EL CIUDADANO IMPUTADO JOSÉ GREGORIO MARTÍNEZ ESPINEL, ES AUTOR O PARTICIPE EN LA COMISIÓN DEL DELITO QUE LE HA SIDO IMPUTADO, EN TAL SENTIDO SOLICITA SE REVOQUE LA MISMA Y SE DECRETA LA LIBERTAD INMEDIATA DEL PRECITADO CIUDADANO.
AHORA BIEN, EN VISTA DE LA DECISIÓN IMPUGNADA ESTE TRIBUNAL COLEGIADO ESTIMA OPORTUNO SEÑALAR QUE LA DOCTRINA DEFINE A LAS MEDIDAS CAUTELARES COMO: “…AQUELLOS ACTOS PROCÉSALES QUE CONSISTEN EN UNA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL DIRIGIDA CONTRA UNA PERSONA DETERMINADA SOBRE LA QUE EXISTEN INDICIOS RACIONALES QUE LE ATRIBUYEN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE Y CONCURREN DETERMINADAS CIRCUNSTANCIAS QUE HACE PREVER LA POSIBILIDAD DE SU OCULTAMIENTO PERSONAL Y /O PATRIMONIAL, LAS CUALES RESTRINGEN DERECHOS DE LIBERTAD Y/O DE DISPOSICIÓN O ADMINISTRACIÓN DE BIENES PARA ASEGURAR LA EFICACIA DEL PROCESO Y LA SENTENCIA…” MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL. PÁG. 734. AUTOR. RODRIGO RIVERA MORALES.

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.-ACTA POLICIAL de fecha 13 de Enero del 2013, levantada por el OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-131 MORENO PEDRO, V-16.310.344, adscrito a la Coordinación Este de la Policía del Estado Vargas, deja constancia de la siguiente diligencia policial: "Encontrándome de servicio, de recorrido policial, al mando de la unidad radio patrullera Nº 061, conducida por el OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-004 SALGADO RAFAEL, siendo aproximadamente las 04:30 horas de la tarde del día de hoy Domingo 13-01-2013, para el momento que realizábamos recorridos de orden y seguridad por todo el casco central de la parroquia Caraballeda, Estado Vargas, esto con motivo de brindar seguridad a todos los ciudadanos que transitan por dicho lugar, cuando nos encontrábamos específicamente por la avenida principal de Caraballeda, adyacente al restaurant EL SANTILLÁNA, fuimos abordados por un ciudadano quien dijo ser y llamarse: DELGADO ROJAS RAINIER MAURICIO, de 29 años de edad, (demás datos a reserva del ministerio público), indicándonos que recibió una llamada telefónica de su progenitora, indicándole en voz baja que se encontraban dos ciudadanos armados dentro de su vivienda y que la tenían secuestrada, luego la llamada se cortó, en vista de lo antes narrado por el ciudadano en cuestión, le solicitamos que nos acompañara hasta donde reside su progenitora para verificar la situación, procediendo así a trasladarnos a la casa donde al parecer se encontraban ocurriendo los hechos, ubicado en la avenida Eduvigis con casa blanca, de la parroquia Caraballeda, una vez en el sitio, el ciudadano nos señaló una vivienda de color blanca, la cual en la entrada de la misma posee una inscripción elaborada en metal que se lee KARORATA, indicándome el ciudadano en mención que esa es la vivienda donde residen sus progenitores y que el posee una llave de dicha residencia, seguidamente el ciudadano nos abrió la misma y nos autorizó a entrar, una vez adentro le indicamos al ciudadano que nos esperara en la sala de la vivienda, procediendo nosotros a la revisión de la misma, al llegar a la parte de la cocina logramos avistar a dos (02) ciudadanos los cuales al ver la comisión policial emprendieron la huida en veloz carrera por la parte trasera de dicha vivienda, introduciéndose en la maleza, posteriormente entreviste a unos ciudadanos que se encontraban tirados en el suelo, indicándole si se encontraban heridos los mismos manifestando que no, identificándose estos como: 1.-DELGADO MEDIALDEA VICTOR RICARDO, de 64 años de edad, (demás datos a reserva del ministerio público) y 2.-DELGADO MYRNA CHAYS, de 62 años de edad, (demás datos a reserva del ministerio público), explicándome que dos (02) ciudadanos uno con un arma de fuego y el otro con un cuchillo, los tenían bajo amenaza y le pedían dinero, despojándolos los mismos (sic) de mil trescientos bolívares (1300), y describieron a los ciudadanos de la siguiente manera, el primero: de contextura delgada, estatura media, de tez morena, vestía un pantalón jeans de color azul y una franela negra, quien era el que portaba un arma de fuego, el segundo: de contextura delgada, estatura media, de tez morena, pantalón jeans de color azul y franela negra con dibujos, quien era el que poseía un cuchillo. En vista de lo narrado por los ciudadanos procedimos a realizar un dispositivo por la parte del río por donde se introdujeron los ciudadanos agresores, logrando avistar a un ciudadano quien a simple vista presentaba las descripciones del segundo ciudadano antes mencionado por los ciudadanos denunciantes, por lo cual procedimos acércanos con la precauciones del caso, dándole la voz de alto, de conformidad con lo establecido en el Artículo 119° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, notando que el mismo arrojo (sic) a la maleza un objeto, y a su vez procediendo éste a emprender la huida en veloz carrera, originándose una persecución, dándole alcance al mismo a los pocos metros, logrando retenerlo preventivamente, exigiéndole de igual manera la exhibición de los objetos que pudiera estar ocultando entre su vestimenta o adheridos a su cuerpo, manifestando el mismo no ocultar nada, seguidamente le indique que sería objeto de una inspección corporal, amparándome en el artículo 191 Del (sic) Código Orgánico Procesal Penal, comisionando al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-004 SALGADO RAFAEL, para tal fin, indicándome el referido oficial no haberle incautado ningún objeto de interés criminalístico, seguidamente procedí a verificar en la maleza, adyacente donde aviste (sic) lo que había arrojado el ciudadano retenido, pudiendo visualizar un (01) arma blanca (cuchillo) elaborado en metal con una inscripción que se lee CASAMODERNA, ACERO INOX, con el mango elaborado en material sintético de color negro. De igual manera se continuo con la revisión en la maleza de dicho lugar no encontrando ningún otro objeto de interés criminalístico. Quedando descrito este ciudadano según datos aportados por el mismo como: MARTINEZ ESPINEL JOSE GREGORIO, de 18 años de edad, V.-26.478.633. Procediendo a colocarle los anillos de seguridad y trasladar al ciudadano retenido hasta la residencia donde ocurrió el hecho, donde los ciudadanos denunciantes reconocieron al ciudadano retenido como uno de sus presuntos agresores y quien momentos antes le había efectuado un robo bajo amenaza con un arma blanca (cuchillo). En vista de lo antes narrado y de lo incautado se hace presumir que el ciudadano retenido es autor o participe de un hecho punible, donde siendo aproximadamente las 05:00 horas de la tarde de hoy, 13-01-13, procedí a practicarle la aprehensión al ciudadano retenido, imponiéndolo de sus derechos constitucionales...Acto seguido me comunique vía radiofónica con la central de operaciones de la policía del estado Vargas, informándole de todo el procedimiento y a su vez comunicándome con el OFICIAL AGREGADO (PEV) 5-093 CASTO ANTON, operador de guardia en el Sistema Integral de Información Policial (SIIPOL), a quien le indique (sic) verificara al ciudadano aprehendido, quien a los pocos minutos el mencionado oficial me indicó que el ciudadano no presenta registro policial. Seguidamente se procede a trasladar al ciudadano aprehendido hasta el CENTRO DE DIAGNOSTICO INTEGRAL CAMURI CHICO, ya que presentaba raspones en diferentes partes de su cuerpo, esto debido al momento en que el mismo se introdujo en la maleza, donde fue atendido por la doctora YOELBIS ARBERTRIS SUAR, quien emitió constancia médica, posteriormente nos trasladamos hasta la División de Promoción de Estrategias Preventivas. Al llegar, siendo aproximadamente 05:55 horas de la tarde, del día en curso el ciudadano aprehendido procede a firmar los derechos antes expuestos. Se tomó las entrevistas a los ciudadanos denunciantes. Finalmente se le efectuó llamada telefónica a la Dra. LILIANA GUERRA, Fiscal de la sala de flagrancia del Ministerio Público del Estado Vargas, quien indico que se le practicará la inspección técnica a la vivienda y que todo el procedimiento y el ciudadano aprehendido se lo presentaran el día de mañana 14-01-13, a primera hora. Siendo recibido todo el procedimiento por la Supervisora (PEV) Lic. Ana Cardozo, Jefa de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas." Se deja constancia que lo antes escrito fue narrado por los funcionarios actuantes. Es todo…” (Cursante a los folios 03 y 04 de las actuaciones original).

2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha de fecha 13 de Enero de 2013 rendida por el ciudadano DELGADO ROJAS RAINIER MAURICIO ante la División de Promoción y estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la cual expuso: “Hoy como a las 4:00 de la tarde más o menos, estaba en mi casa viendo televisión ubicada en Caribe, cuando recibí una llamada a mi celular por parte de mi mama (sic), ella se escuchaba nerviosa, alterada y angustiada, por lo cual le pedí que se calmara porque no entendía nada de lo que me decía, siendo entonces cuando me dijo que entraron unos hombres armados quienes estaban robando y los tenían secuestrados, rápidamente salí de la casa hacia la avenida principal y cuando estaba adyacente a la carretera me di cuenta que venía una patrulla de la policía a la cual le hice señas con las manos para que se detuviera, al pararse se bajó un funcionario y de inmediato le explique lo que me dijo mi mama (sic) por teléfono; luego el funcionario me pidió que abordara la patrulla a fin de indicarle donde era la dirección de la casa de mi progenitura, al llegar a dicha residencia; ubicada en la Avenida de Uville, Sector Caribe, nos bajamos de la patrulla, como yo tengo llaves de la casa, abrí la puerta con cuidado y los funcionarios entraron con mi autorización para ver que estaba pasando, al ratico veo que los funcionarios salen corriendo de la casa y dan la vuelta hacia el patio ya que los jóvenes salieron corriendo por la parte trasera de la casa. Allí mismo salió de la casa mi mama (sic) y mi papa (sic), logrando ver que ambos estaban bien y no les había pasado nada grave, al cabo de cinco minutos aproximadamente los funcionarios llegaron a su unidad policial con un joven esposado a quien mis padres reconocieron y señalaron de inmediato como uno de los sujetos que los tenían secuestrado dentro de la casa, después de todo esto el funcionario me pido que le acompañara para dar mi declaración de lo ocurrido y yo gustosamente accedí a su pedimento, dando la presente declaración...Es todo” Cursante al folio 6 de las actuaciones originales.

3.-ACTA DE DENUNCIA de fecha 13 de Enero de 2013, interpuesta por la ciudadana ROJAS DE DELGADO MYRNA CHAYS ante la División de Promoción y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la cual expuso: “…siendo aproximadamente las 03:30 de la tarde del día de hoy; me encontraba lavando la casa cuando de repente los perro (sic) comenzaron a ladrar, de manera desesperada y me acerque (sic) a ver por qué ladraban así y al llegar al garaje me encontré con un muchacho que tenía en su mano una pistola, quien me pregunto por un supuesto señor con una camisa roja, yo le dije que allí no había nadie que solo estaba yo con mis nietas, en eso me continuaba preguntando por el ese mismo señor, pero yo desconocía por qué él preguntaba así, luego llego otro muchacho quien tenía un cuchillo en la mano; adyacente de donde estábamos se encontraban las escaleras que dan a la platabanda de la casa, por allí subió el que tenía la pistola y el del cuchillo se quedó abajo amenazándome, como yo de donde estoy observo hacia las escalera vi cuando el muchacho de la pistola traía a mi esposo amenazado lo bajo por las escaleras y luego nos llevó a los dos para dentro de la casa y allí continuaba preguntando por el famoso señor de camisa roja; luego me decían que no hablara duro porque si los vecinos se enteraban nos iban a matar, luego me preguntaban por una caja fuerte, la cual yo le dije que estaba equivocado que nosotros éramos humilde y que solo vivíamos de la pensión, y yo le saque trescientos (300) bolívares que tenía en un seibo (sic) y se lo di diciéndole, es todo lo que tengo, y se llevó a mi esposo hacia un pasillo que estaba en la casa y le decía que se despidiera porque lo iba a matar, y le ponía la pistola en la cabeza; luego el del cuchillo comenzó a revisar por donde yo saque la plata y revisaba la casa desesperadamente, yo como pude mientras él se descuidó marque el número de mi hijo a quien tenía en llamada saliente y como pude, en voz baja le dije que viniera a la casa que estaba secuestrada y de los nervios tranque, y lo lancé hacia un lado en el mesón de la cocina, luego el de (sic) cuchillo llego (sic) hasta donde estaba yo, y se quedó allí amenazándome constantemente, y me decía que entregara el dinero que tenía escondido; continuo revisando y encontró el teléfono, y se lo metió en el bolsillo, junto a otro sencillo (dinero) que había en el mesón, allí tuvimos como veinte (20) minutos, después llego (sic) mi hijo quien abrió la puerta y cuando estos se percataron intentaron amenazarlo pero al ver a los policía salieron corriendo por la puerta de la cocina que da hacia el río San Julián y por allí se fueron, los policías, preguntaron ¿que si había alguien más en la casa?, y ¿si había alguien lesionado? Yo le respondí que no, y ello se fueron tras de los muchachos que nos tenían allí secuestrados; a pocos minutos trajeron a uno de los muchachos específicamente el que tenía el cuchillo, porque eran al que habían agarrado, y nos trajeron hasta esta oficina para formular la denuncia. SEGUIDAMENTE LA ENTREVISTADA FUE INTERROGADA, POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR. PREGUNTA N ° 01: Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos que acaba de narrar? CONTESTO: "Hoy 13-01-13 como a las 03:30 horas de la tarde, en mi casa, PREGUNTA 02: DIGA USTED, ¿conoce de vista y trato a los ciudadanos que entraron a su residencia? CONTESTO: "NO" PREGUNTA 03: DIGA USTED ¿Cómo se percató que estaban estos muchachos dentro de su casa? CONTESTO: "porque escuche (sic) a los perros ladrar desesperadamente, y eso me es extraño" PREGUNTA 04: DIGA USTED, como vestía el ciudadano que tenía el cuchillo en la mano? CONTESTO: éste tenía un pantalón blues jean con una camisa de color negro. PREGUNTA 05: DIGA USTED, característica física del ciudadano quien tenía el cuchillo en la mano. CONTESTO: es flaco, estatura media, piel morena clara, cabello castaño oscuro, y usa sarcillo (sic). PREGUNTA 06: DIGA USTED, como vestía el ciudadano que tenía a su esposo amenazado con el arma de fuego. CONTESTO: éste estaba igual vestido camisa negra y pantalón blues (sic) jean. PREGUNTA 07. DIGA USTED, característica física del ciudadano que cargaba el arma de fuego. CONTESTO: éste era trigueño, de estatura baja, contextura gruesa. PREGUNTA 08. DIGA USTED, reconoce usted al ciudadano que los funcionarios policiales detuvieron: CONTESTO: si, ese era el que tenía el cuchillo, y quien me tenía amenazada para que yo no gritara y que le entregara más dinero; PREGUNTA 09 DIGA USTED, Desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: no, es todo…” (Cursante a folio 8 y vto del expediente original).

4.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha de fecha 13 de Enero de 2013, rendida por el ciudadano DELGADO MEDIALDEA VICTOR RICARDO ante la División de Promoción y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la cual expuso: "…Eran aproximadamente las 03:40 horas de la tarde de hoy, yo me encontraba en la parte superior de mi casa, de repente escucho a los perros ladrar, yo me asomo empiezo a bajar las escaleras para averiguar que sucedía, en ese momento viene subiendo un muchacho con franela azul y pantalón jeans de color azul, quien tenía una pistola en mano y éste me dice que lo acompañe y me baja a la planta baja de la casa, allí observó a otro sujeto con franela negra con estampado blanco y pantalón jeans azul, quien tenía un cuchillo y tenía a mí esposa amenazada, luego el que me (sic) traía pistola me tira al suelo y es cuando siento que me coloca la pistola en el cuello y me dice "QUIERO QUE ME BUSQUES EL BOTIN PORQUE SINO TE VOY A MATAR"; luego me revisa los bolsillos y logra quitarme la cantidad de 1000 Bs, mil bolívares que tenía destinado para realizar un mercado, el sujeto que tiene la pistola me lleva hacia un pasillo de la casa donde quedan las habitaciones y me dice frente a mi esposa que aprovechara; me despidiera porque me iba a matar, me lleva hacia un lado donde no logro ver más a mi esposa y me vuelve a decir "BUSCAME EL BOTIN PORQUE SINO TE VOY A MATAR"; allí entre amenaza y desespero comienza a revisar la casa y me apuntaba cada rato con la pistola, que no hablara, ni me moviera porque me iba a matar; después de unas horas o quizás minutos pero muy largos, sentimos que abrían la puerta principal de la casa, era mi hijo, y detrás unos policías quienes entraron a la casa, y el muchacho que tenía la pistola salió corriendo a la parte del patio, junto al otro quien tenía el cuchillo; uno de los funcionarios me pregunta ¿que si estaba herido? o ¿si había algún delincuente más dentro de la casa?, yo le dije que no, y fue cuando éste, salió corriendo tras de ellos dándole la voz de alto, pero no le hizo caso y se fue corriendo, el policía se le pego atrás y yo me fui hasta la sala a donde estaba mi esposa, luego observó que los funcionarios lograron arrestar al sujeto que tenía el cuchillo y me informan que el otro sujeto logro irse, seguidamente le comunique a los funcionarios que el sujeto retenido, es la misma persona que bajo amenaza de muerte tenía a mi esposa en la cocina de la casa, y mi esposa le dijo que él se había llevado trescientos bolívares (300 bs) y un (01) celular que fue de donde ella llamo a Rainer, los funcionarios lo revisaron en mi presencia no encontrándole nada dentro del bolsillo; seguidamente manifesté querer formular la respectiva denuncia por los hechos ocurridos, los funcionarios me piden que por favor los acompañara para esta sede policial en donde me realizan esta entrevista. Es todo. SEGUIDAMENTE EL SECRETARIO PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTA AL DENUNCIANTE. PRIMERA: ¿Diga Usted, lugar, fecha y hora de los hechos que acaba de narrar? CONTESTO: "Hoy 13-01-13, aproximadamente a las 03:40 horas de la tarde, en mi residencia anexado en la información (a reserva del Ministerio Publico)". SEGUNDA: Diga Usted, conoce de vista o trato a los ciudadanos que se introdujeron en su residencia? CONTESTO: "No, es primera vez que los veo" TERCERA: ¿diga usted, de que fue despojado por el muchacho que tenía el arma de fuego? CONTESTO: "me despojo de la cantidad de 1000 Bs mil bolívares". CUARTA: Diga Usted, observo cuando los funcionarios le realizaron la inspección corporal al ciudadano retenido? CONTESTO: "si, y en dicha inspección no se encontró el dinero, ni el celular que agarro en la cocina". QUINTA: ¿Diga Usted, si quiere agregarle algo más a esta entrevista? CONTESTO: "No gracias es todo". (Cursante al folio 10 del expediente original)

5.-ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 13 de Enero 2013, levantada por la Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía y Circulación, en donde deja constancia de lo siguiente: “…Un (01) arma blanca (cuchillo) elaborado en metal con una inscripción que se lee CASAMODERNA, ACERO INOX, con el mango elaborado en material sintético de color negro…” Cursante al folio 12 del expediente original.

Asimismo, en el acta de audiencia para oír al imputado celebrada ante el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, se observa que el imputado JOSÉ GREGORIO MARTÍNEZ ESPINEL, impuesto de sus derechos y asistido por su defensa manifestó: “…Me acojo al precepto constitucional que me ha sido leído y explicado. Es Todo…”

Del contenido del acta policial cursante en autos, se desprende que los funcionarios policiales cuando se encontraban en la avenida principal de Caraballeda, adyacente al restaurant EL SANTILLÁNA, fueron alertados por el ciudadano DELGADO ROJAS RAINIER MAURICIO, quien les indicó haber recibido una llamada telefónica de su progenitora, donde le informaba que en el interior de su vivienda se encontraban dos sujetos armados y que la tenían secuestrada, en vista de ello los funcionarios acudieron a dicha residencia en compañía del precitado ciudadano, quine les permitió el acceso quedándose el mismo en la sala de dicha vivienda, siendo que al llegar los funcionarios a la parte de la cocina lograron avistar a dos (02) ciudadanos, quienes emprendieron la huida en veloz carrera por la parte trasera de dicha vivienda, introduciéndose en la maleza, asi como también se encontraban tirados en el suelo, dos personas identificadas como DELGADO MEDIALDEA VICTOR RICARDO y DELGADO MYRNA CHAYS, quienes son contestes en afirmar que a su residencia ingresaron dos (02) ciudadanos, uno con un arma de fuego y el otro con un cuchillo, quien bajo amenaza le pedían dinero, despojaron a los mismos de mil trescientos bolívares (1300).

Asimismo, tenemos que los funcionarios policiales efectuaron un recorrido por la parte del río por donde se introdujeron los ciudadanos agresores, logrando avistar a un ciudadano quien a simple vista presentaba las descripciones de uno de los ciudadanos mencionados por los denunciantes, por lo cual procedieron a darle la voz de alto, quien arrojó a la maleza un objeto y trato de emprender la huida en veloz carrera, originándose una persecución, siendo posteriormente detenido el hoy imputado, e igualmente colectaron un cuchillo elaborado en metal con una inscripción que se lee CASAMODERNA, ACERO INOX, con el mango elaborado en material sintético de color negro, el cual aparece descrito en el acta de cadena de custodia que riela a los autos quedando identificado el precitado ciudadano como MARTINEZ ESPINEL JOSE GREGORIO, quien a su vez fue reconocido por las víctima como uno de los sujetos que actuaron en el hecho denunciado.

Frente a lo antes expuesto quienes aquí deciden estiman necesario traer a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1901 de fecha 01-12-2008, donde se dejo sentado entre otras cosas que:

“…La condición de flagrancia viene dada por las circunstancias de que alguien (una persona pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia o porque acabando de cometerse el sospechoso (a quien a si denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente…La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesario, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido…”

Asimismo, tenemos que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-06, dejó sentado que:

“…Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…”

Al adecuar los criterios que anteceden con la situación jurídica aquí planteada, se determina que para este momento procesal los elementos de convicción resultan suficientes para acreditar la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ya que los ciudadanos DELGADO MEDIALDEA VICTOR RICARDO y DELGADO MYRNA CHAYS bajo amenaza de muerte fueron despojados de la cantidad de Un mil trescientos (1300,00) no recuperados, señalando al ciudadano MARTINEZ ESPINEL JOSE GREGORIO como uno de los autores del hecho, todo lo cual determina que se encuentran satisfechos los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Finalmente, señala el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”

En este artículo se indica claramente, que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto tal como se señalo ut supra, el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, fue consumado ya que no fue recuperado el dinero del cual fueron despojados las victimas, tal y como fue precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juez Aquo, el cual prevé una sanción cuya pena excede de tres (3) años en su límite máximo, lo que hace procedente la aplicación de una Medida Privativa, resultando por ello ajustada a derecho la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD que le fue impuesta al ciudadano JOSÉ GREGORIO MARTÍNEZ ESPINEL. Y ASI SE DECLARA.

Ahora bien, visto que conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, la calificación jurídica que resulta adecuada es la de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, siendo ello así quienes aquí deciden deben advertir que conforme a la doctrina, dicho tipo penal afecta más de un bien jurídico protegido por la ley penal, pues durante su ejecución se vulnera además del derecho a la propiedad, el derecho a la libertad personal, concretamente la libertad de movimiento o ambulatoria, la cual se ve afectada de manera temporal pues resulta necesario la retención de la victima para apoderarse de los bienes u objetos que la misma detente al momento de los hechos, de allí que resulte errónea tipificar el delito de PRIVACIÒN ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, el cual tutela únicamente el bien jurídico de la libertad, de manera concomitante con el delito contra la propiedad precalificado; por otro lado en lo que respecta al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el 286 del mismo texto legal, se evidencia que hasta este momento procesal en actas no cursan elementos que permitan determinar que el imputado JOSÉ GREGORIO MARTÍNEZ ESPINEL, conforme, permanezca o se haya asociado previamente con otra persona para ejecutar el delito que se investiga, por lo tanto en base a los razonamientos antes expuestos queda establecido la inexistencia de la corporeidad de los delitos de PRIVACION ILIEGITIMA DE LIBERTAD, de manera autónoma, ni el de AGAVILLAMIENTO, que fueron precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Juez A quo, y por ello al no encontrase satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR el fallo impugnado; y en su lugar SE DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, en cuanto a estos delitos se refiere. Y ASI SE DECLARA.

D E C I S I O N

Por los fundamentos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial de fecha 14/01/2013, mediante la cual DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO MARTÍNEZ ESPINEL portador de la cedula de identidad Nº V-26.478.633, por la presunta comisión de delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos ROJAS DE DELGADO MYRNA CHAYS y DELGADO MEDIALDEA VICTOR RICARDO, por encontrase llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial de fecha 14/01/2013, mediante la cual DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO MARTÍNEZ ESPINEL portador de la cedula de identidad Nº V-26.478.633, por la presunta comisión de los delitos de PRIVACIÒN ILEGITIMA DE LIBERTAD y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 174 y 286 ambos del Código Penal y en su lugar SE DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, en cuanto a estos delitos se refiere, por no encontrase llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Queda PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial en la oportunidad legal. Remítase la causa original inmediatamente.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA

EL JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

ERICKSON LAURENS ZAPATA ROSA CADIZ RONDON

LA SECRETARIA,

ABG. MARINELY MARTINEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. MARINELY MARTINEZ

ASUNTO: WP01-R-2013-000045
RMG/ELZ/RCR/gc