TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 30 de Julio de 2013
203º y 154º
ASUNTO: WP01-P-2013-001172
ASUNTO: WP01-R-2013-000425

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMEN EMPERATRIZ RODRIGUEZ, en su carácter de Defensora Pública Undécima Penal Ordinario del estado Vargas del ciudadano OSWAL JESÚS ACOSTA BENITEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-24.177.090, en razón de la decisión de fecha 24 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. A tal efecto, se observa.

DEL RECURSO DE APELACIÓN
La recurrente de autos, alegó entre otras cosas, lo siguiente:
“…mi defendido OSWAR (sic) JESUS ACOSTA BENITE (sic) resulto aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Estado Vargas en fecha 23 de Junio de 2013, en horas de la noche en las adyacencia de su hogar cuando se encontraba hablando con un grupo de vecinos, siendo el caso que funcionarios policiales los abordan de manera agresiva manifestándoles que van a ser objeto de una revisión corporal, lo cual realizaron en presencia de varios personas que habitan en la comunidad quienes observaron todo el procedimiento y quienes quedaron sorprendidos cuando dichos funcionarios le indican a mi patrocinado que será trasladado hasta la sede policial conjuntamente con una vecina a quien le indicaron que tenia que firmar un acta en la cual dejarían constancia del procedimiento. Ciudadanos magistrados es importante señalar que en dicho procedimiento se realizo quebrantando las normas establecidas en la norma (sic) toda vez que sorprende a la defensa el hecho que si en el lugar había gran cantidad de personas que observaron el procedimiento, solo solicitaron la presencia de una ciudadana, mi patrocinado fue objeto de la revisión corporal y detención sin que hubiese suficientes elementos de convicción para sustentar dicha detención, ya que tal y como lo manifestó a los familiares de mi patrocinado la ciudadana que fungió como testigo presencial del procedimiento, les manifestó que quedo sorprendida cuando le informan que mi patrocinado se lo llevaron detenido por cuando al momento de realizarle la revisión corporal tenia en su poder sustancia estupefaciente en una bolsa que le fue incautada, manifestándoles que no es cierto que el imputado de autos tenia la referida sustancia en su poder ni en su casa, de igual forma informo que en la sede de la policía de Macuto le hicieron firmar un acta sin permitir que leyera el contenido de la misma, ante esta situación la defensa solicito a la Fiscal Undécima del ministerio publico (sic) tenga a bien citar a la prenombrada ciudadana que fungió como testigo para que amplié su declaración, así mismo a otras personas quienes observaron todo el procedimiento, toda vez que considero útil,necesario (sic) y pertinente en aras a la búsqueda de la verdad. La practica de dicha diligencia, las cuales serán remitidas oportunamente a la honorable corte a los fines que sean valoradas por el magistrado a quien le corresponda el estudio y decisión del presente recurso. Ciudadanos magistrados, en el presente procedimientos no existen suficientes elementos de convicción para atribuirle a mi patrocinado la participación del delito tan grave precalificado por la fiscalía del ministerio publico (sic) y acogido por la Juez Quinta de Control como lo es TRAFICO DE SUSTANCIAS ESRTUPAFACIENTES (sic) Y PASICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley orgánica (sic) de Droga, observa la defensa que procedimientos realizados en estas circunstancias constituye violación a los derechos y garantías que amparan a mi patrocinado, toda vez que mi patrocinado fue objeto de una terrible represión por parte de los funcionarios actuante ya que al mismo lo aprehendieron y detuvieron sin ser participe en el hecho señalado. Ciudadanos magistrados, mi patrocinado joven quien jamás ha estado involucrado en un hecho de esta naturaleza toda vez que es un joven de buena conducta lo cual quedo evidenciado mediante escrito suscrito por sus vecinos quienes dan fe de la conducta de mi patrocinado. CAPITULO III FUNDAMENTO JURIDICO. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 234, 236 y 237 de nuestro nuevo Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos y la falta de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del mismo en los hechos precalificados Asimismo, es pertinente invocar la norma contenida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal vigente…CAPITULO IV PETITORIO. Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO SEA REVOCADA la Medida Privativa de Libertad, impuesta a mi patrocinado OSWAR (sic) JESUS ACOSTA BENITE por la Juez de la causa y en su lugar decrete la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control, Estadal y Municipal de este Circuito Judicial en fecha 24 de Junio de 2013 en su contra, por no encontrarse llenos los extremos del articulo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal...” Cursante a los folio 03 al 08 del cuaderno de incidencias.
En el escrito de contestación el Ministerio Público, alego entre otras cosas:

“…contrariamente a lo expuesto por la defensa técnica del imputado de marras, estima esta representación del Ministerio Público, que la decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, se encuentra ajustada a derecho, es decir, el Juez a quo, valoró cada unas de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo el procedimiento policial en el cual devino la aprehensión del ciudadano OSWAR (sic) JESUS ACOSTA BENITEZ. Es menester señalar que existen suficientes elementos de convicción, para estimar que el encartado es el autor o participe en el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS , previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tales como: a) El ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL N° CNGP-RV-DO-SIP:118-13 de fecha 23 de Junio de 2013 que el presente procedimiento donde resultare aprehendido el hoy imputado por la comisión de un hecho punible previsto en la Ley Orgánica de Drogas, fue efectuado por los funcionarios SM3. VILLEGAS MONTAÑA VICTOR, S1. MARTINES (sic) INFANTE JUAN, S2. VASQUEZ MENDOZA FRANCISCO y S2. CHAVEZ OVIEDO OSCARLY, quienes se encuentran adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Guardia del Pueblo Regimiento Vargas, Destacamento Oeste, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produce la aprehensión del encartado; b) Acta de entrevista rendida por la ciudadana BARRIOS NELSY titular de la cédula de identidad N° V-6.290.797, quien fungió como testigo instrumental, en fecha 23 de junio de 2013, ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Guardia del Pueblo Regimiento Vargas, Destacamento Oeste, quien corrobora el dicho policial señalado en el acta ut supra; c) Acta de inspección de sustancias de fecha 23 de junio de 2013, suscrita por los funcionarios SM3. VILLEGAS MONTAÑA VICTOR, S1. MARTINES (sic) INFANTE JUAN, S2. VASQUEZ MENDOZA FRANCISCO y S2. CHAVEZ OVIEDO OSCARLY, quienes se encuentran adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Guardia del Pueblo Regimiento Vargas, Destacamento Oeste, donde se deja constancia de las características de la sustancia incautada al hoy imputado, la cual era de apariencia verdosa de olor fuerte y penetrante, denominada marihuana, la cual arrojo un peso aproximado de ciento cincuenta y siete gramos (157) gramos, así como el correspondiente registro de cadena de custodia de las evidencias incautadas en el procedimiento policial. Así las cosas se evidencia claramente, que la testigo instrumental presenció el procedimiento policial desde su génesis, ingresando en forma conjunta con los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, a la vivienda donde resultó aprehendido el ciudadano OSWAR (sic) JESUS ACOSTA BENITEZ y presenciando el hallazgo de la sustancia ilícita que le fuere incautada en el momento que le practican la inspección corporal, elemento éste que corrobora plenamente el dicho policial descrito por los funcionarios aprehensores. Por otra parte, es importante señalar que nos encontramos en una etapa insipiente, y que apenas se esta comenzando la investigación, por lo que la MEDIDA impuesta al imputado de autos, es una medida preventiva, con el objeto de garantizar las resultas del proceso, ya que bien es sabido ya nuestro máximo Tribunal de la República, se ha pronunciado, en relación con las medidas que deben ser impuesta en los delitos establecidos en la Ley Orgánica de Drogas. Así las cosas, el ciudadano Juez a quo consideró acreditado la existencia de un hecho punible, de acción pública, merecedor de una pena privativa de libertad y que evidentemente no prescriben por ser delitos de lesa humanidad, cúmulo de elementos de convicción que fueron llevados por el Ministerio Público, que hicieron estimar la presunta autoría del imputado en el hecho delictivo, así como una presunción razonable de peligro de fuga, no solo por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, sino por la magnitud del daño causado y por exceder la pena que podría llegar a imponerse en su termino máximo de los diez años, lo que imperativamente se encuentra llenos los extremos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3 y 237 numerales 1º, 2º (sic) y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal...el delito por el cual fue presentado el hoy imputado, se encuentra excluido de cualquier beneficio procesal que propenda a su impunidad como en éste caso lo sería cualquier medida cautelar sustitutiva de libertad diferente a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, ello tal cual lo prevé el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello muy por encima inclusive, del límite en el tiempo de sujeción a la medida, de dos años de privación que establece en artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal…PETITUM. Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que conocerán de la presente incidencia, esta representación del Ministerio Público, solicita por todos los razonamientos antes expuesto y, en representación de la Nación Venezolana, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Undécima Penal de esta Circunscripción Judicial, ciudadana Carmen Rodríguez en su carácter de defensora del ciudadano OSWAR (sic) JESUS ACOSTA BENITEZ y, en consecuencia se confirme la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas…” Cursante a los folios 54 al 64 del cuaderno de incidencias

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
A los folios 40 al 43 de las actuaciones, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 24 de junio de 2013, así como a los folios 40 al 50, el auto fundado de los pronunciamientos emitidos por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:
“…PRIMERO: Decreta la aprehensión del ciudadano OSWADR (sic) JESUS ACOSTA BENITE (sic), de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en los artículos 44 numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 234 de la Norma Adjetiva Penal. SEGUNDO: Se Admite la solicitud del Representante del Ministerio Público en cuanto a que la presente causa se ventilada por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Acoge parcialmente la precalificación dada por el Ministerio Público, acogiendo la del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y con relación al delito de POSESIÓN ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 del la Ley para el Desarme y Control de Armas y Explosivos este Tribunal lo desestima por cuanto de la declaración de la testigo del procedimiento la misma indicó que vio cuando la bolsa que contenía la sustancia estaba al lado del imputado, pero con relación al Arma de Fuego los funcionarios se lo informaron más no observó su incautación, así mismo Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano OSWADR (sic) JESUS ACOSTA BENITE (sic), titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.177.090, por considerar que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículo 236, numerales 1º, 2º (sic) y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, tal como se desprende de las actas, del modo, lugar y tiempo en que fue aprehendido, tomando en cuenta especialmente, la magnitud del daño causado, así como la sanción que eventualmente podría imponérsele, toda vez que existe además de las actuaciones policiales, acta de entrevista del testigo, acta de inspección de sustancia y cadena de custodia un acta de entrevista realizada al testigo del procedimiento. En consecuencia, Declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la Defensa, en el sentido que se le Decrete la Libertad sin restricciones, considera quien aquí decide, con base a los argumentos arriba expuestos, que las resultas del presente proceso no puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa, ya que no pueden ser garantizadas con la imposición de tal medida. CUARTO: Se decreta MEDIDA DE ASEGURAMIENTO PREVENTIVO sobre el dinero incautado el cual se encuentra descrito en las actuaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas …”

Ahora bien, en vista de la decisión impugnada este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como: “…aquellos actos procésales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y /o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. Rodrigo Rivera Morales.

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que los imputados han sido autores o participes en la comisión de los mismos, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que las personas de que se trata han cometido dichas infracciones, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que los imputados has sido autores o participes en ellos.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.-ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL Nº CNGP-RV-DO-SIP de fecha 23 de Junio del año 2013, suscrita por el funcionario SM3. VILLEGAS M., adscrito a la Segunda Compañía del Destacamento Oeste del Regimiento Comando Nacional Guardia del Pueblo, en la cual se deja constancia de la siguiente diligencia policial: "…El día de hoy 23 de Junio del presente año, siendo las 08:30 horas de la noche, nos encontrábamos realizando patrullaje de seguridad ciudadana en el marco del Dispositivo Patria Seguro (sic) en el sector la (sic) Tunitas de la parroquia Catia La Mar del Estado Vargas, en compañía da los efectivos: S1. MARTINEZ INFANTE JUAN, S2. VASQUEZ MENDOZA FRANCISCO, S2. CHAVEZ OVIEDO OSCARLY, cuando nos encontrábamos específicamente en la calle Lourdes de referido sector siendo aproximadamente las 11:45 de la noche, avistamos a un grupo de persona de los cuales al notar la presencia de la comisión emprendieron veloz huida a pie, de los cuales un ciudadano que vestía ropa de color blanco llevaba una bolsa de color blanco y negro e (sic) de igual manera ingreso a una vivienda dejando la puertas abiertas, dado los hechos busque un ciudadano que sirviera de testigo e ingrese a la vivienda aplicando el artículo 196 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existían presunción razonable de que el ciudadano se encontraba incurso en hecho punible, así mismo una vez dentro de la vivienda en compañía del testigo observe a este ciudadano se encontraba buscando algo debajo del colchón dándole inmediatamente la voz de alto e identificándonos como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, según lo establecido en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal y preguntándole si tenia oculto entre sus ropas o adherido a su cuerpo algún objeto que guardara relación con un hecho punible, dicho ciudadano manifestó que si, por lo que se le informó que serla objeto de una revisión corporal amparado en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, para realizarle la revisión designe al S2. VASQUEZ MENDOZA FRANCISCO, el cual identifico al ciudadano plenamente mediante la solicitud de su cédula de identidad quedando identificado como queda escrito OSWAL JESUS ACOSTA BENITEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 24.177.090, 20 años de edad, por lo que se le encontró en su mano una bolsa de material plástico de color negro y blanco el cual contenía en su interior una sustancia vegetal de color verdosa de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Marihuana, de igual manera fue encontrado debajo del colchón UN ARMA DE FUEGO MARCA ASTRA MODELO CONSTABLE, CAUBRE 7,65, SERÍALES 1171824, CON UN (01) CARGADOR, así como también la cantidad de la cantidad (sic) de seiscientos (600) bolívares…Por lo cual le informe al ciudadano que seria detenido en virtud de que existe una presunción razonable para establecer que podría estar incurso en la comisión de un delito como lo es la Tenencia Ilegal de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tipificado en la Ley Orgánica de Drogas y Tenencia Ilegal de arma de fuego, mencionándole sus derechos de imputado según lo estipulado en el articulo N° 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Articulo N° 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente procedimos a trasladar al ciudadano hasta la sede del Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, ubicado en la Avenida El Ejército de la parroquia Catia La Mar del estado Vargas; donde al llegar procedimos a dejar constancia por escrito de los derechos de imputado y realizar el procedimiento establecido en el articulo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, con el propósito de verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, específicamente en lo atinente a cantidad, confección, peso aproximado, para su posterior destrucción, dejando constancia de las siguientes particulares: se trata (sic) una bolsa de material plástico de color negro y blanco el cual contenía en su interior una sustancia vegetal de color verdosa (sic) de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Marihuana, se procedió a pesar el envoltorio en una balanza electrónica marca Kitchen Scale SF-400, arrojando un peso aproximado de ciento cincuenta y siete gramos (157 grs.). Posteriormente se procedió a verificar al ciudadano detenido preventivamente por el Sistema de Consulta de Datos de la Guardia Nacional donde fuimos Informados que NO se encuentra solicitado por ningún Tribunal Administrador de Justicia. Posteriormente fue notificando del caso a la Dra. LORENA AFONSO DIAZ, Fiscal Undécimo Especializado en Materia de Droga del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, quien giro instrucciones de realizar las actuaciones penales procesales correspondientes al caso y remitir las mismas junto con el ciudadano detenido el día 238:00JUN13. Es cuanto nos corresponde informar…” Cursante los folios 22 y 23 del cuaderno de incidencias

2.-ACTA DE INSPECCION SUSTANCIA de fecha 23 de junio de 2013, levantada por los funcionarios actuantes: 8M3. VILLEGAS MONTAÑA VICTOR, S1. MARTINEZ INFANTE JUAN, S2. VASQUEZ MENDOZA FRANCISCO y S2. CHAVEZ OVIEDO OSCARLY, adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Oeste del Regimiento Comando Nacional Guardia del Pueblo, en la cual se deja constancia de la siguiente diligencia policial: “…Se procede a efectuar el procedimiento establecido en el articulo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, con el propósito de verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, específicamente en lo atinente a cantidad, confección, peso aproximado, para su posterior destrucción, dejando constancia de las siguientes particulares: se trata (sic) una bolsa de material plástico de color negro y blanco el cual contenía en su interior una sustancia vegetal de color verdosa (sic) de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Marihuana, se procedió a pesar el envoltorio en una balanza electrónica marca Kitchen Scale SF-400, arrojando un peso aproximado de ciento cincuenta y siete gramos (157 grs.). La sustancia incautada quedará resguardada en la sala de evidencias del Destacamento Oeste del Regimiento Vargas, para su posterior destrucción. Posteriormente de acuerdo a lo establecido en el articulo 113 del Código Orgánico Procesal Penal se procedió a notificar del hecho al Dr. LORENA AFONSO DIAZ, Fiscal Undécimo Especializado en Materia de Drogas del Ministerio Público Circunscripción Judicial del Estado Vargas, quien ordenó practicar las diligencias urgentes y necesarias. Es todo...” Cursante al folio 25 del cuaderno de incidencias

3.-ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO de fecha 23 de junio de 2013, rendida por la ciudadana BARRIOS NELSY, en la cual manifestó: "…el día hoy me encontraba en una reunión familiar cuando me dirijo hacia mi vivienda veo un grupo de muchachos que se encontraba reunidos en eso llego un Jeep de la Guardia y en eso los muchachos salen corriendo uno de ellos ingresan (sic) a una casa y los guardias se le pegan atrás en eso se me acerca unos de los guardia y me dice que lo acompañe a ingresar a la vivienda ya que unos (sic) de eso muchachos ingreso a una casa y dejo la puerta abierta, al ingresar junto a los guardias se encontraba un muchacho delgado piel blanca que se encontraba vestido con ropa blanca y el mismo tenia al lado una bolsa blanca con negro y dentro de ella tenía un monte como marchitado, luego me solicitaron que si podía rendir declaraciones de los hechos lo cual acepte sin ningún problema". Eso es todo. Seguidamente la ciudadana fue interrogada por el funcionario instructor de la manera siguiente: PREGUNTA N° 01 ¿diga usted, a qué hora sucedieron los hechos relatados? Contesto: hace ratico como a las 11:35 horas de la noche más o menos. PREGUNTA N° 02 ¿diga usted, el lugar donde sucedieron los hechos? Contesto: En el sector de las tunitas calle brisas (sic) de Lourdes de la parroquia Catia la mar (sic) del Estado Vargas. PREGUNTA N° 03 ¿diga usted, cuando ingreso a la vivienda donde poseía este ciudadano la sustancia incautada? Contesto: el (sic) la tenia en una bolsa de color blanca con negro. PREGUNTA N° 04 ¿diga usted, las características de la sustancia incautada? Contesto: es como monte y tiene un olor fuerte. PREGUNTA N° 05 ¿diga usted, las características del ciudadano que resultó aprehendido en ese momento? Contesto: es un muchacho blanquito delgado y esta vestido de blanco. PREGUNTA N° 06 ¿diga usted, si observó al ciudadano aprendido en ese momento si tenía en su poder algún anua de fuego? Contesto: en ese momento por los nervios no vi ningún arma de fuego pero al salir de la casa unos (sic) de los funcionarios me dijo que también había un arma de fuego…” Cursante al folio 26 del cuaderno de incidencias

4.-ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 26 de junio 2013, levantada por el Destacamento oeste Regimiento Vargas Guardia del Pueblo, en donde deja constancia de lo siguiente: “…UNA BOLSA DE MATERIAL PLASTICO DE COLOR NEGRO Y BLANCO EL CUAL CONTENIA EN SU INTERIOR UNA SUSTANCIA VEGETAL DE COLOR VERDOSA DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE CIENTO CINCUENTA Y SIETE GRAMOS (157 GRS)...” Cursante al folio 27 del cuaderno de incidencias.

5.-ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 26 de junio 2013, levantada por el Destacamento oeste Regimiento Vargas Guardia del Pueblo, en donde deja constancia de SEISCIENTOS (600) BOLIVARES, Cursante al folio 28 del cuaderno de incidencias

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que en fecha 23-06-2013, resulto aprehendido del ciudadano OSWAL JESUS ACOSTA BENITEZ, por funcionarios adscritos Segunda Compañía del Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando de la Guardia Nacional del Pueblo, al momento que se encontraban realizando patrullaje de seguridad ciudadana en el marco del Dispositivo Patria Segura en el sector Las Tunitas de la parroquia Catia La Mar del Estado Vargas, cuando se encontraban específicamente en la calle Lourdes del referido sector, siendo aproximadamente las 11:45 de la noche, observaron a un grupo de personas que al notar la presencia de la comisión emprenden veloz huida a pie, de los cuales un ciudadano que vestía ropa de color blanco llevaba una bolsa de color blanco y negro, el cual ingreso a una vivienda dejando la puerta abierta, ingresando los efectivos a dicha vivienda, ya que para ellos supuestamente existía presunción razonable de que el ciudadano se encontraba incurso en hecho punible, sin que conste otro elemento que corrobore la apreciación policial; pues no obstante haber ubicado a una testigo, ésta manifestó haber visto a un grupo de muchachos que se encontraban reunidos, que llego un jeep de la guardia y los muchachos salieron corriendo y uno de ellos ingresó a una casa y los guardias lo siguen y que a ella se le acercó uno de los guardias y le pidió que lo acompañara a entrar a la vivienda, al ingresar se encontraba un muchacho delgado de piel blanca vestido de blanco y tenia al lado una bolsa blanca con negro y dentro de ella un monte; es decir que ella a pesar que vio lo acontecido fuera de la vivienda, incluso al muchacho correr, no manifiesta que este tuviera bolsa u objeto alguno en sus manos, es así que el dicho de la testigo no concuerda con el dicho de los funcionarios, quienes manifiestan que estando dentro de la residencia en compañía de testigo observaron al ciudadano buscando algo debajo del colchón dándole inmediatamente la voz de alto e identificándose como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, procediendo los mismos a preguntarle si tenia oculto entre sus ropas o adherido a su cuerpo algún objeto que guardara relación con un hecho punible, manifestando dicho ciudadano que si, por lo que proceden a realizarle una revisión corporal encontrándosele en su mano una bolsa de material plástico de color negro y blanco, la cual contenía en su interior una sustancia vegetal de color verdoso de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Marihuana, la cual arrojó un peso aproximado de ciento cincuenta y siete gramos (157) gramos, así como también de la cantidad de seiscientos (600) bolívares, situación esta que al igual que las relacionadas con el supuesto ocultamiento de arma de fuego, no fue mencionada por la testigo NELSY BARRIOS.

Frente a lo arriba expuesto, se evidencia que la actuación de los funcionarios policiales con respecto a la forma como se produjo la detención del hoy imputado, no concuerda con lo manifestado por la testigo, ya que en el acta de investigación penal los funcionarios expresan: “…así mismo una vez dentro de la vivienda en compañía del testigo observe a este ciudadano se encontraba buscando algo debajo del colchón dándole inmediatamente la voz de alto e identificándonos como funcionarios…de igual manera fue encontrado debajo del colchón UN ARMA DE FUEGO MARCA ASTRA MODELO CONSTABLE, CAUBRE 7,65, SERÍALES 1171824, CON UN (01) CARGADOR, así como también la cantidad de seiscientos (600) bolívares…”, razón por la que no resultan verosímiles las circunstancias de modo, lugar y tiempo que originan la detención del ciudadano OSWAL JESUS ACOSTA BENITEZ; en este sentido, ha sostenido nuestro máximo Tribunal de Justicia en situaciones similares:“…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).
Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas … OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).
En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:
“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos aprobatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).
En reiteradas ocasiones ante situaciones similares, esta Alzada ha expresado el convencimiento y la necesidad de perseguir y castigar el delito de microtráfico de drogas, por el consabido daño que se le causa a la juventud dada la vulnerabilidad que genera su inmadurez, lo que es aprovechado por personas que inescrupulosamente logran lucrarse causando tan grave daño, pero esto bajo ninguna circunstancia justifica actuaciones como la aquí narrada, ya que para perseguir, castigar y erradicar este grave delito debe existir previamente una investigación impulsada por las propias comunidades, que son las que verdaderamente conocen a los autores de estos hechos por lo que aún de manera anónima son los que denuncian y es cuando las autoridades deben activar los mecanismos de inteligencia para dar con estos delincuentes. En el presente caso ocurre lo contrario pues la propia comunidad de Las Tunitas calle Brisas de Lourdes, consignan constancia de residencia y carta de buena conducta a favor del ciudadano OSWAL ACOSTA, refrendada por los vecinos de esa comunidad. Folios 11 al 17 del cuaderno de incidencias.
De todo lo antes expuesto, se determina que para este momento procesal los elementos cursantes en autos, no permiten acreditar que el ciudadano OSWAL JESÚS ACOSTA BENITEZ sea autor o participe en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, precalificado por el Ministerio Publico y acogido por La Juez de Instancia, quedando así establecido que no se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En base a los razonamientos antes expuesto quienes aquí deciden consideran que lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de junio de 2013, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano OSWAL JESÚS ACOSTA BENITEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y en su lugar se Ordena la Libertad Sin Restricciones del prenombrado ciudadano.Y ASÍ SE DECLARA.
DECISION
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela emite el siguiente pronunciamiento: REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de junio de 2013, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano OSWAL JESÚS ACOSTA BENITEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-24.177.090, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y en su lugar se ORDENA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del prenombrado ciudadano, por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto a favor del imputado de marras.
Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, líbrense la correspondiente boleta de Libertad a nombre del precitado ciudadano y anexa a oficio remítase al lugar donde se encuentren recluidos y remítanse la incidencia al Juzgado A-quo, en su oportunidad legal
LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS
RMG/RCR/NS/HD/gc