TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO DE LOS MUNICIPIOS INDEPENDENCIA Y LIBERTAD DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

203° y 154º
EXP. Nº 2337-2012

PARTE DEMANDANTE: El ciudadano TAKAHIRO FUKAYAMA SATO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-9.226.449 y domiciliado en el Municipio Independencia del Estado Táchira.

ABOGADO DE LA PARTE DEMANDANTE: RAUL ARMANDO LIRA OCANDO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 76.458.

PARTE DEMANDADA: La Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA VALLE HERMOSO C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 28 de Septiembre de 2009, bajo el N° 64, tomo 18-A RM 445, en la persona de su Presidente, ciudadano WITERMUNDO DURAN LUNA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 4.211.374 y domiciliado en el Municipio Independencia del Estado Táchira.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados MARIA ISABEL CARDENAS MENDOZA y VALMORE RODRIGUEZ PACHECO, inscrita la primera en el Inpreabogado bajo el No. 129.370 y el segundo no acreditó su número de matricula.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

PARTE NARRATIVA

De las actuaciones que conforman el expediente consta:

Del folio 1 al 7, corre inserto libelo de demanda presentado en fecha 14 de Diciembre de 2012, por el ciudadano TAKAHIRO FUKAYAMA SATO, asistido por el abogado RAUL ARMANDO LIRA OCANDO, mediante el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 1264 del Código Civil, demanda a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA VALLE HERMOSO C.A., en la persona de su Presidente, ciudadano WITERMUNDO DURAN LUNA, a fin de conviniera o, en su defecto a ello sea condenada, en: 1) El cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos ordenando al demandado a: 1.1) Levantar la pared medianera;1.2) realizar una obra provisional de cerramiento para impedir el paso de los obreros de la construcción y de cualquier persona a fin de evitar la sustracción de los frutos que cosecha; 1.3) la construcción de una servidumbre de paso de aguas servidas en su propiedad; 1.4) la construcción de una servidumbre de aguas de lluvia; 1.5) La reparación de las paredes agrietadas en el principio y al final de la colindancia. 2) Le cancele la suma de de Bs. 105.000,00, por el retraso en el cumplimiento de sus obligaciones, tal como lo establece en el punto 12 del documento de dación en pago suscrito con la hoy demandada, en razón de los seis meses transcurridos a razón de Bs. 15.000,00 mensuales desde el 31 de marzo hasta el 30 de octubre de 2012. Alega, que a finales del año 2011 la constructora VALLE HERMOSO, hoy demandada, inició la construcción de viviendas por el lindero este de su casa, socavando la pared que se encontraba edificada en el terreno de su propiedad, tal como se evidencia de la inspección judicial que produce. Continúa señalando que mediante conversaciones con el presidente de la misma, celebraron en fecha 16 de marzo de 2012, un documento de dación en pago autenticado en la Oficina de Registro Público de los Municipios Independencia y Libertad del estado Táchira, inserto bajo el N° 27, tomo III, folios 116 al 120, que anexa, a su decir, en dicho documento se establecen las obligaciones que hoy demanda. Aduce que en el documento se establece en el punto 3 que se instalara una cerca provisional a una distancia prudencial para realizar los trabajos, a los fines de permitirles el acceso a la granja de su propiedad, pero que de la inspección se verifica que la demandada no cumplió con su obligación de instalar la cerca provisional, asimismo, alega que la demandada tampoco cumplió en el plazo fijado con la construcción de la obra para las aguas servidas, ni con la obra de servidumbre de aguas pluviales, motivo por el cual solicitó una segunda inspección judicial cuyos particulares transcribe y concluye señalando que se observó la instalación de una cerca de malla con huecos que no logra la función que debía cumplir de impedir el paso de los obreros hacia el terreno de su propiedad. Para concluir, alega que habiendo transcurrido ocho meses del plazo para la totalidad de la obra, falta el canal de aguas de lluvia, frisar las paredes del muro, que el muro debió quedar de 1.80 mts. y está desigual, es decir unos tramos con menos medidas. Finalmente, solicitó la indexación monetaria, fijó su domicilio procesal, estimó la demanda y solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar. Anexó recaudos que rielan del folio 8 al 54.

Al folio 55, riela auto de fecha 19 de Diciembre de 2012, por el cual este Juzgado admitió la demanda, ordenó la citación de la parte demandada para que diera contestación a la misma al segundo día de despacho siguiente a que constase en autos su citación y ordenó la apertura del cuaderno de medidas.

Del folio 57 al 58, corre inserto escrito de reforma de demanda presentado en fecha 29 de enero de 2013, por el ciudadano TAKAHIRO FUKAYAMA SATO, asistido por el abogado RAUL ARMANDO LIRA OCANDO, mediante el cual, reforma el petitorio en los siguientes términos: Que le cancele la mora en el cumplimiento de sus obligaciones, tal como lo establece en el punto 12 del documento de dación en pago suscrito con la hoy demandada, equivalente de Bs. 45.000,00, por tres meses transcurridos a razón de Bs. 15.000,00 mensuales desde el 16 de Noviembre de 2012 hasta el 16 de enero de 2013 y las que se sigan venciendo hasta el cumplimiento efectivo.

Al folio 59, riela auto de fecha 31 de enero de 2013, por el cual este Juzgado admitió la reforma de la demanda.

Del folio 60 al 73, rielan actuaciones relacionadas con la citación del demandado y el nombramiento y designación del defensor ad-litem.

A los folios 74 y 75, corre inserto poder apud acta presentado en fecha 15 de mayo de 2013, por el ciudadano WITERMUNDO DURAN LUNA, en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA VALLE HERMOSO C.A., conferido a los abogados MARIA ISABEL CARDENAS MENDOZA y VALMORE RODRIGUEZ PACHECO. Anexó recaudos que rielan del folio 76 al 94.

Del folio 95 al 102, corre inserto escrito de contestación a la demanda, presentado en fecha 17 de mayo de 2013, por la abogada MARIA ISABEL CARDENAS MENDOZA, apoderada de la parte demandada, mediante el cual contestó la demanda, alegando como punto previo y de conformidad con lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil, la inepta acumulación de pretensiones argumentado que la demanda incluye pretensiones contradictorias que se excluyen entre si, toda vez que el actor reclama el cumplimiento del contrato y el pago de la cláusula penal, lo cual, a su decir, es contrario a lo previsto en el artículo 1258 del Código Civil, que la cláusula penal es indeterminada e inejecutable ya que en su dicho no se establecieron condiciones para su procedencia. A continuación contestó la demanda y conviene en la existencia del contrato de dación de pago y en las obligaciones asumidas, argumentando que las mismas fueron pactadas con motivo de la caída de la pared medianera que separaba ambas propiedades, lo cual fue provocado con ocasión de la ejecución de la obras del urbanismo. En otro particular, señala que los plazos acordados en el contrato fueron apresurados ya que la ejecución de los trabajos pactados deben realizarse con materiales de construcción que son escasos debido a la situación del país y que es voluntad de su representado concluir las obligaciones asumidas y que prueba de ello, es que la ejecución está casi en su totalidad, a cuyos efectos realiza una estimación en porcentajes de los trabajos realizados concluyendo que falta por ejecutar 5,25%, lo cual asumen no haberlo realizado en los lapsos previstos, y que el 94,75% de la obra ejecutada significa una inversión de Bs.1.235.000,00; por lo que solicita de conformidad con el artículo 1260 del Código Civil, se disminuya el porcentaje en proporción a la obra ejecutada. Finalmente argumento que el contrato de dación en pago celebrado entre su representado y el accionante no es equitativo y es leonino, argumentando que el derrumbe de una pared vetusta y ruinosa hizo comprometer a su representada en términos desproporcionados y que la obra se ha ejecutado bajo protestas y reclamos persistentes del accionante y su abogado quienes han pretendido obstruir la ejecución; que las cláusulas del contrato son desproporcionadas y que su representado no contó con la debida asistencia jurídica para suscribir el contrato. Finalmente solicitó se declare sin lugar la demanda.

Del folio 103 al 106, riela escrito de pruebas presentado en fecha 22 de mayo de 2013, por la abogada MARIA ISABEL CARDENAS MENDOZA, apoderada de la parte demandada, mediante el cual promueve el mérito del contrato de dación en pago y experticia en el lindero oeste de la propiedad de su representada.

Al folio 107, consta auto de fecha 22 de mayo de 2013, por el cual se agregan y se admiten las pruebas promovidas por la demandante, fijándose oportunidad para su evacuación.

Del folio 108 al 122, rielan actuaciones relativas con la evacuación de las pruebas.

A los folios 123 y 124, consta auto de fecha 03 de junio de 2013, por el cual se acuerda prorrogar el lapso de evacuación de pruebas por diez días de despacho.

A los folios 125, 126, 127, 147, 148 y 149, corren insertas actuaciones relacionadas con la solicitud de una conciliación realizada por la parte accionante, la cual no fue posible practicar.

Al folio 150, consta auto para mejor proveer de fecha 18 de junio de 2013, por el cual se ordenó realizar una inspección judicial a los fines de verificar el estado actual de la obra.

Del folio 151 al 180, rielan insertas actuaciones relativas con la evacuación de la inspección judicial.

Del folio 181 al 184, corre inserto escrito de conclusiones presentado en 25 de junio de 2013, por el ciudadano TAKAHIRO FUKAYAMA SATO, asistido por el abogado RAUL ARMANDO LIRA OCANDO.

PARTE MOTIVA

ESTANDO EN TÉRMINO PARA DECIDIR, SE OBSERVA:

PUNTO PREVIO:

“DE LA INEPTA ACUMULACIÓN”

En la contestación a la demanda la apoderada de la demandada, de conformidad con lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil, alegó la inepta acumulación de pretensiones argumentado que la demanda incluye pretensiones contradictorias que se excluyen entre si, toda vez que el actor reclama el cumplimiento del contrato y el pago de la cláusula penal, lo cual, a su decir, es contrario a lo previsto en el artículo 1258 del Código Civil, que la cláusula penal es indeterminada e inejecutable ya que en su dicho no se establecieron condiciones para su procedencia.

Ahora bien, la acumulación indebida denunciada se encuentra prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y debe ser opuesta como una cuestión previa, dicha norma señala:

“Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
" (…)
6° El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78." (Subrayado del Tribunal)

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de abril de dos mil dos, estableció lo siguiente:

“…En tal sentido, considera esta juzgadora que si nuestro ordenamiento jurídico establece que la relación jurídica procesal debe constituirse válidamente satisfaciendo las formalidades que la ley determina, sólo después de que se haya depurado el proceso de cualquier vicio que afecte la válida constitución de la relación procesal o la haga inexistente, es que nace para el órgano jurisdiccional la obligación de conocer y resolver el fondo de la controversia. Por ello, para verificar el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, tanto las partes como el Juez, están autorizados para controlar la válida instauración del proceso, advirtiendo los vicios en que haya incurrido el demandante respecto a la satisfacción de los presupuestos procesales...” (Sentencia tomada de la página Web del Tribunal Supremo de Justicia; Subrayado del Tribunal)

Al efecto, quien suscribe considera necesario precisar que, de acuerdo con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, el juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión, a menos que la causa esté en suspenso por algún motivo legal. No obstante, este principio ya se anticipa en el artículo 11 eiusdem, donde como excepción al principio del impulso procesal, se permite actuar al Juez de oficio cuando la ley lo autorice o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres sea necesario dictar alguna providencia legal, aunque no lo soliciten las partes.

La aplicación del principio de la conducción judicial al proceso no se limita a la sola formal condición del proceso en el sucederse de las diferentes etapas del mismo, sino que él encuentra aplicación provechosa en la labor que debe realizar el juez para evidenciar, sin que se requiera la prestancia de parte, los vicios en la satisfacción de los presupuestos procesales, o cuando evidencie, también de oficio, la inexistencia del derecho de acción en el demandante en los casos en que la acción haya caducado, o respecto a la controversia propuesta se haya producido el efecto de la cosa juzgada o cuando para hacer valer una pretensión determinada se invoquen razones distintas a las que la ley señala para su procedencia o cuando la ley prohíba expresamente la acción propuesta. Todos estos actos están íntimamente ligados a la conducción del proceso, ya que si no se satisfacen los presupuestos procesales no nace la obligación en el juez de prestar la función jurisdiccional para resolver la controversia propuesta.

Así, contrariamente, la falta de oposición por el demandado de las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no obsta para que el Juez, que conoce el derecho y dirige el proceso, verifique en cualquier estado de la causa, incluso en la alzada, el cumplimiento de los presupuestos procesales, aunque al momento en que fue admitida la demanda por el Juez de la causa, no se hubiere advertido vicio alguno para la instauración del proceso.

De tal manera que aun cuando la parte demandada no opuso eficazmente su defensa, esta sentenciadora con el ánimo de verificar el cumplimiento de los presupuestos procesales y constatar la valida integración del proceso entra a revisar la denuncia planteada:
En ese sentido dispone el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“Artículo 78.- No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre si; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.
Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí.”.

Como puede apreciarse, en la norma antes transcrita, el legislador establece la llamada inepta acumulación de pretensiones, es decir, la prohibición de acumular en el mismo libelo determinadas pretensiones, señalando los casos en que ésta se configura, a saber: cuando las pretensiones se excluyan mutuamente, cuando sean contrarias entre sí, cuando por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo tribunal o, cuando sus procedimientos resultan incompatibles.

En relación con la inepta acumulación de pretensiones, la Sala de Casación Civil ha sostenido reiteradamente, entre otras decisiones, mediante sentencia Nº 619, de fecha 9 de noviembre de 2009, caso: Bonjour Fashion de Venezuela, C.A. y otro contra Fondo Común, C.A. Banco Universal, en el expediente 09-269, lo siguiente:

“…esta Sala ha establecido en diferentes ocasiones que la acumulación de pretensiones en una causa, debe obedecer a la necesidad de evitar la eventualidad de fallos contrarios o contradictorios en casos que, o bien son conexos, o existe entre ellos una relación de accesoriedad o continencia. En este sentido, ha sostenido que ella tiene como objetivo influir positivamente en la celeridad, ahorrando tiempo y recursos al fallar en una sola sentencia asuntos en los que no hay razón para que se ventilen en diferentes procesos. (Ver, entre otras, sentencia de 22 de mayo de 2001, caso: Mortimer Ramón contra Héctor José Florville Torrealba.). Sin embargo, debe verificarse si la acumulación se ajusta a derecho, esto es, que se trate de pretensiones compatibles, que no se contraríen o excluyan entre sí, y que puedan ser tramitadas en un mismo procedimiento.
En tal sentido, el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, establece que el tribunal admitirá la demanda “si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley”. De lo contrario deberá negar su admisión expresando los motivos de su negativa.
Igualmente, el artículo 78 eiusdem, prohíbe la concentración de pretensiones en una misma demanda, en los casos en que las pretensiones se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; cuando, por razón de la materia, no correspondan al conocimiento del mismo tribunal, y en los casos en que los procedimientos sean incompatibles. De tal modo, que toda acumulación de pretensiones realizada en contravención a lo dispuesto por la mencionada ley adjetiva, es lo que la doctrina denomina inepta acumulación…”. (S.C.C. de fecha 9-12-2008 caso: Sacla C.A. “INSACLA” contra Leoncio Tirso Morique Rosa). (Mayúsculas del texto).

Asimismo, mediante sentencia Nº 41 de fecha 9 de marzo de 2010, (caso: Mavesa S.A. y Otros contra Danimex C.A. y Otras), estableció, atendiendo a las enseñanzas del Maestro y Jurista Luis Loreto, cuándo estamos en presencia de pretensiones excluyentes, y cuándo estamos frente a pretensiones contrarias, supuestos, que a pesar de lucir idénticos, tienen diferencias. Al respecto, establece el aludido fallo de esta Sala, lo siguiente:

“…conviene en este punto atender las enseñanzas del Dr. Luis Loreto, quien, refiriéndose a la inepta acumulación de acciones, señala lo siguiente:
“…Los términos “excluyente” y “contrario” que se emplean para calificar las acciones acumuladas expresan ideas distintas. Una acción es excluyente de otra, cuando la descarta, rechaza o niega en todas sus posibilidades de existencia y validez jurídica; una acción es contraria a otra cuando, sin excluirla, se haya en oposición con sus efectos…”. (Acumulación Objetiva de Acciones. Separata del Libro-Homenaje al Dr. Rafael Pisani. Universidad Central de Venezuela. Caracas – 1979).

Teniendo presentes las doctrinas jurisprudenciales antes transcritas, que han interpretado la figura conocida como inepta acumulación de pretensiones y, el propio contenido del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil que la contempla, resulta necesario, a los fines de verificar si en esta causa estamos en presencia de una inepta acumulación de pretensiones, conocer la manera exacta en la cual se formularon las pretensiones frente al órgano jurisdiccional en el libelo de demanda.

Salta a la vista, luego de efectuar una lectura detenida del texto libelar, que lo pretendido por el actor es:

1) El cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos ordenando al demandado a: 1.1) Levantar la pared medianera;1.2) realizar una obra provisional de cerramiento para impedir el paso de los obreros de la construcción y de cualquier persona a fin de evitar la sustracción de los frutos que cosecha; 1.3) la construcción de una servidumbre de paso de aguas servidas en su propiedad; 1.4) la construcción de una servidumbre de aguas de lluvia; 1.5) La reparación de las paredes agrietadas en el principio y al final de la colindancia.

2) Le cancele la suma de de Bs. 45.000,00, a razón de Bs. 15.000,00 mensuales, por el retraso en el cumplimiento de las obras, desde el 16 de Noviembre de 2012 hasta el 16 de enero de 2013, y los que se sigan venciendo hasta que se realicen las obras indicadas.

Visto lo anterior, es evidente que en el caso de autos no existe inepta acumulación de pretensiones ya que el artículo 1258 del Código Civil en su único aparte prevé la posibilidad de reclamar la cosa principal y la pena si se ha estipulado por el simple retardo. Señala dicha norma lo siguiente:

“La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal.
El acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena, si no la hubiere estipulado por simple retardo”

A la luz de la norma transcrita y en aplicación del principio iura novit curia, concluye esta sentenciadora que en el caso de marras el actor no realizó una inepta acumulación de pretensiones, habida cuenta que está reclamando pago de la indemnización prevista en la cláusula 12 del contrato, argumentando el retardo en el cumplimiento de las obligaciones de hacer pactadas en dicho instrumento. Y ASI SE ESTABLECE.-

Siendo ello así, se aprecia que en la presente causa no existe una inepta acumulación de pretensiones, con lo cual se concluye, que no hubo quebrantamiento de formas procesales, siendo improcedente el alegato formulado por la parte demandada. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

II.- VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

Se valoran conforme a los principios de la comunidad, unidad y adquisición de la prueba, según los cuales el Juez debe adminicularlas entre sí, con independencia de la parte que las aportó al proceso, comenzando con los instrumentos que acompañaron la demanda y la contestación a la misma.

1) PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

A) DOCUMENTO DE PROPIEDAD DEL INMUEBLE: Este recaudo fue producido con el libelo en copia simple, corre inserto del folio 8 al 11, se trata de instrumento público que no fue objetado en su oportunidad por el adversario; en tal virtud, esta sentenciadora lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil y con el criterio conforme de nuestro Máximo Tribunal, acerca de estos instrumentos que establece:

“El artículo 1.357 del Código Civil señala lo que debe entenderse por documento público o auténtico indicando que es aquel autorizado por un Registrador, juez u otro funcionario que tenga facultad para darle fe pública en el lugar donde el instrumento se haya autorizado.
Ahora, a pesar de que dicha norma se refiere al instrumento público o auténtico como si se tratare de sinónimos, no es cierta tal sinonimia sino que entre uno y otro existe más bien una relación de género a especie, toda vez que un instrumento público, por el solo hecho de serlo debe reputarse auténtico más la inversa no es cierto por cuanto un documento auténtico no puede ser público.
En este orden de ideas tenemos la opinión de Jesús E. Cabrera Romero quien dice:
"Es la actividad del Registrador, cuando ab initio se otorga ante él un documento, la que más se compagina con las previsiones y efectos que los arts. 1.357, 1.358, 1.359 y 1.360 CC. Determinan para los instrumentos públicos. Por ello Brewer y Borjas, consideran que sólo es documento público y negocial aquel que se otorga ab initio ante el Registrador ya que en él se dan aproximadamente las fases señaladas y se cumplen los requisitos de estructura del documento notarial. "
De acuerdo a lo expuesto podemos concluir que un poder que se otorga ab initio ante un Registrador, será público y por ello auténtico, pero si se otorga ante un Notario será auténtico más no público, aún cuando posteriormente se haga registrar..." (Sentencia de la Sala de Casación Civil, del 27 de abril de 2000, Oscar Pierre Tapia, N° 4, año 2000, páginas 298 y siguientes; subrayado del Tribunal).

El mismo sirve para demostrar que la demandada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA VALLE HERMOSO C.A., es propietaria de un lote de terreno ubicado en el Valle, Parroquia Juan Germán Roscio, Municipio Independencia, con una superficie de 36.894,52 mts2., dentro de los siguientes linderos: NORTE: Vía principal el Valle, mata de guadua, mide 125,25 mts. NORESTE: Con propiedad de TAKAHIRO FUKUYAMA SATO, mide 150,00 mts., SUR: En parte, vía de acceso, mide 118,39 mts., y en parte, con Jesús Bonilla, mide 82,29 mts., para un tota del 200,68 mts; ESTE: José Anatolio Useche, mide 87 mts., vía de acceso al Bolón, mide 104,50 mts., Jesús Bonilla, mide 24,48 mts., para un total de 215,98 mts., OESTE: Con Yolanda Castillo, mide 84,89 mts., y con la familia HASEGAWA, mide 65,76 mts., para un total de 150,65 mts. Asimismo, consta que por el lindero NORTE se encuentra la tubería de agua que surte al acueducto, por lo que se estableció una servidumbre a favor del ciudadano TAKAHIRO FUKUYAMA SATO y sus causahabientes.

B) DOCUMENTO DE DACIÓN EN PAGO: Este recaudo fue presentado por la parte actora con el libelo de la demanda en copia certificado riela del folio 12 al 16, se trata de un instrumento público que no fue objetado en su oportunidad por el adversario; en tal virtud, esta sentenciadora lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil y con el criterio conforme de nuestro Máximo Tribunal, antes transcrito.

Sin embargo para entrar a su valoración previamente debe esta sentenciadora pronunciarse sobre lo alegado por la parte demandada, quien argumentó en la contestación que el contrato de dación en pago celebrado entre su representado y el accionante no es equitativo y es leonino; a su decir, el derrumbe de una pared vetusta y ruinosa hizo comprometer a su representada en términos desproporcionados, que las cláusulas del contrato son igualmente desproporcionadas y que su representado no contó con la debida asistencia jurídica para suscribir el contrato.

Ahora bien, antes de emitir un pronunciamiento en relación a este alegato realizado por la parte demandada, el Tribunal considera necesario realizar las siguientes orientaciones solo a efectos cognoscitivos:

El Artículo 1.133 del Código Civil, establece:

“El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellos un vínculo jurídico”. (Cursivas del Tribunal)

Por otra parte, en los comentarios de dicho Código Civil este expresa:

“El consentimiento de dos declarantes de voluntad que procediendo de diversos sujetos capaces, se unen concurriendo a un fin común. En los contratos obligatorios una de las voluntades está dirigida a prometer y la otra a aceptar, dando lugar a una nueva y única voluntad contractual. El consentimiento, como acto jurídico que es, no puede estar invalidado por vicios.” (CALVO BACA, Emilio. Código Civil Venezolano. Comentado y Concordado. Ediciones Libra. 2005. Pág. 617.) (Cursivas del Tribunal)

De manera que, analizando el contrato de Dación de Pago que corre inserto a las actas a los folios del 12 al 16, podemos observar que se trata de un contrato bilateral sinalagmático perfecto, ya que concurre el acuerdo de voluntades entre las partes contratantes. Igualmente, se puede visualizar que en sus diferentes numerales establecen que:

“…1.- Alcance de la obra a ejecutar: La Constructora Valle Hermoso C.A., se compromete a levantar una pared medianera entre las propiedades…con cerco eléctrico en la parte superior…el ciudadano TAKAHIRO FUKAYAMA SATO, correrá con los gastos del levantamiento topográfico, mientras que la Constructora Valle Hermoso C.A. cancelará solo los gastos de registro de dicho documento“…5.- De la prohibición de construir sobre la pared: Ambas partes se obligan a mantener libre de cualquier tipo de carga directa o indirecta sobre la pared medianera, puesto que la misma está diseñada para dividir las propiedades…10.- Del plazo de los trabajos: La CONSTRUCTORA VALLE HERMOSO C.A. se compromete a ejecutar los trabajos descritos en esta acta en un plazo no mayor de OCHO (08) meses contados a partir de la firma del presente documento….y la fijación del cerco provisional será en un plazo máximo de un (sic) Quince (15) días lapso en el cual no podrá ingresar a la propiedad del ciudadano TAKAHIRO FUKAYAMA SATO ningún obrero y no se podrá adelantar ningún tipo de construcción en sus predios…12.- Del incumplimiento: En caso de que la constructora no lleve a cabo las obras en los plazos indicados, se obliga a canelar al ciudadano TAKAHIRO FUKAYAMA SATO, la cantidad de quince mil bolívares (Bs. 15.000,00) mensuales…”.

En relación al contrato de Dación de Pago, suscrito entre las partes que conforman el presente juicio, este Tribunal considera también que el mismo cumple con las formalidades de Ley para valer por sí solo, ya que fue otorgado y suscrito ante el funcionario competente para ello, pora tal razón, quien decide le confiere todo el valor probatorio en favor de su promovente. Y ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, si la parte demandada consideraba que el contrato de Dación de Pago era “leonino”, o si creía que se le había vulnerado algún derecho, ha debido intentar con antelación una acción en contra del accionante. Si bien es cierto, que es sabido que en el derecho privado prela la autonomía de la voluntad de las partes, también es cierto que tuvo o ha tenido oportunidad de haber intentado alguna acción legal que hubiese corregido esa situación, pero de forma autónoma o independiente, no en el caso de marras, ya que es un hecho nuevo traído a las actas procesales y por ende no es punto a debatir en la presente causa.

De manera que, considera quien juzga que este alegato debe plantearse de forma autónoma o por separado y no en esta causa, aunado al hecho de que la parte demandada no hizo la impugnación de dicho contrato. Y ASI SE ESTABLECE.

C) INSPECCIONES JUDICIALES: Se trata de dos inspecciones previas al proceso, las cuales no fueron impugnadas por la adversaria y quien juzga la valora conforme al criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal que consta de sentencia de fecha 30 de noviembre de 2.000, en el cual se estableció:

"... Al respecto, nuestra doctrina y la ley han señalado que la inspección judicial preconstituida es procedente, cuando se pretenda hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Es cierto que la causa que motiva o pone en movimiento este medio probatorio, en su carácter de prueba preconstituida, es la urgencia o perjuicio por retardo que pueda ocasionar su evacuación no inmediata, para dejar constancia de aquellos hechos, estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Esta condición de procedencia debe ser alegada al juez ante quien se promueve, para que éste, previo análisis breve de las circunstancias, así lo acuerde.
Una vez cumplidos estos requisitos la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente, pues la inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho..." ( Subrayado de este Tribunal) ( Sentencia de la Sala de Casación Civil del 30 de noviembre de 2.000, Oscar Pierre Tapia, N° 11, Tomo II, noviembre de 2.000, páginas 717 y 718).

Se adminicula en su valoración la inspección ordenada en el auto para mejor proveer realizada en fecha 19 de junio de 2013, la cual riela a los folios 151 y 152, de dichos medios probatorios se verifica el desarrollo de la obra en los siguientes términos:

1.- Para el día 01 de Diciembre de 2011, que por el lindero OESTE del inmueble propiedad del accionante se observa: a) Una pared que divide los inmuebles de bloque y columnas de concreto; b) Que se elaboró una terraza para levantar un muro de concreto armado con poca distancia de la pared del inmueble del accionante y se ve que el terreno cedió abriéndose un hueco que se extiende hacía el inmueble propiedad del accionante; c) Que parte de la pared se partió y se encuentra derrumbada hacía el terreno de la obra sobre la pared de una de las casas en construcción; d) Se observó la presencia de una malla ciclón con tubos metálicos sin base que colapsó y un portón que cedió a consecuencia del derrumbamiento de la pared.

2.- Para el día 07 de agosto de 2012, por el lindero ESTE de inmueble propiedad del accionante, se observó: a) Una pared de ladrillos con columnas de concreto, en parte y en parte, una pared de láminas de anime con malla metálica, desprovista de concreto y está construida en tramos; b) Que al final del lindero la pared de anime se ve deteriorada y el resto en regular estado; c) Que la pared entre los dos inmuebles es medianera; d) Que en los tramos donde no se ha construido pared se observa una malla ciclón improvista sujetada con palos de madera y tubo, en tramos y una entrada al terreno; y, e) No se observó tuberías de aguas servidas.

3.- Para el día 19 de junio de 2013, en el lindero SUROESTE del inmueble propiedad de la parte demandante, se observa: a) Que hay instalada una cerca provisional de malla de ciclón, sostenida con tubos y palos de madera, a la cual le faltan varios tramos, verificándose en ese acto que parte de la malla se encuentra enrollada en el piso y cubierta de maleza; b) Que en el cuarto de depósito colindante con uno de los extremos del muro se observan grietas en la pared que colinda; c) Que en la pared que colinda con el muro aguas abajo o cota inferior, también se ven grietas, que las comprometen estructuralmente; d) Que falta por construir un tramo del muro en una extensión de seis (6) metros; e) Que faltan tramos del muro por frisar y se aprecian acabados pobres en la obra; f) Que los colectores de aguas pluviales, solo está elaborada una salida en la cota inferior del muro o aguas abajo, de resto no existen construcciones de éstos; y, g) Que en el muro o pared perimetral no se observa cercado eléctrico.

2) PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Fueron producidos los siguientes medios probatorios:

a) CONTRATO DE DACION EN PAGO: Este documento ya fue objeto de valoración en el punto “b)” de la valoración de las pruebas de la parte accionante.

b) EXPERTICIA: La prueba de experticia, fue promovida y evacuada en el proceso, y el informe rendido consta del folio 128 al 145 del expediente.

Dicho informe fue elaborado por tres expertos, los cuales dieron un dictamen relacionado con el thema decidendum de la controversia, y que en el presente caso sirve para determinar de manera precisa lo ejecutado en la obra que fue pactada en el Documento de Dación de Pago, se aprecia que en el informe los expertos concluyeron lo siguiente:

“…“EXPERTICIA AL SITIO. En inspección realizada… pudimos observar y concluir respecto a los siguientes puntos:
1) PARED PERIMETRAL DE LINDERO: Se deja constancia que existe una pared de lindero medianera con las características indicadas en el punto 1 del alcance de la obra. Para la construcción de dicha pared se observa la ejecución de las siguientes subpartidas: 1) Muro de Contención 1.1) Demolición de paredes de lindero existentes 1.2) Carga y bote de escombros provenientes de la demolición 1.3) Excavación a máquina para asiento del muro, incluye reperfilamiento a mano; 1.4) Carga y bote de tierra desechable, 1.5) Construcción de subbase de pavimento del muro 1.6) Concreto pobre, 1.7) Acero de refuerzo, 1.8Encofrado de muro 1.9) Concreto en muros 1.10) Impermeabilización del muro 1.11) Relleno compactado 1.12) Limpieza general. 2) Pared Perimetral de Lindero: 2.1) Construcción de Base de Concreto, 2.2) Suministro, transporte y colocación de panel de cerramiento de poliestireno reforzado 2.3) Proyección de mortero de concreto sobre el panel. 3) Colocación de cerco eléctrico: 3.1) equipo de energización. Revisados estos trabajos, se concluye que el avance de los mismos es como a continuación se demuestra:
Porcentaje del total de las obras: 97,43%
Porcentaje total ejecutado de la partida 1 94,01%
Porcentaje por ejecutar de la partida: 5,99%
DESCRIPCION. %ejecutado %por ejecutar
Construcción de Muro de contención 97,24% 2,75%
Construcción de Pared Perimetral 88,00% 12,00%
Colocación de Cerco Eléctrico 0,00% 100,00%
4. OBRA CERCA PROVISIONAL:
Porcentaje del total de las obras: 0,26%
Porcentaje total ejecutado de la partida: 73,35%
Porcentaje por ejecutar de la partida: 26,65%
DESCRIPCION. %ejecutado %por ejecutar
Construcción Cerca Provisional 73,35% 26,65%
6. OBRA SERVIDUMBRE DE AGUAS NEGRAS:
…Porcentaje del total de las obras: 1,03%
Porcentaje total ejecutado de la partida: 100,00%
Porcentaje por ejecutar de la partida: 0,00%
DESCRIPCION. %ejecutado %por ejecutar
Construcción Servidumbre de Aguas
Negras 100,00% 0,00%
7. OBRA SERVIDUMBRE DE AGUAS DE LLUVIA:
…Porcentaje del total de las obras: 0,77%
Porcentaje total ejecutado de la partida: 0,00%
Porcentaje por ejecutar de la partida: 100,00%
DESCRIPCION. %ejecutado %por ejecutar
Construcción servidumbre de aguas
De lluvia 0,00% 100,00%
8. REPARACIONES DE ALBAÑILERIA
…Porcentaje del total de las obras: 0,51%
Porcentaje total ejecutado de la partida: 0,00%
Porcentaje por ejecutar de la partida: 100,00%
DESCRIPCION. %ejecutado %por ejecutar
Construcción servidumbre de aguas
De lluvia 0,00% 100,00%
…De la observación realizada al sitio y del cálculo porcentual referente a la obra general, se concluye que el avance de la misma es de 93,32%, restando por ejecutar un 6,68%...”. (Negrillas del Tribunal).

Con vista a lo anterior esta juzgadora entiende que la prueba de experticia evacuada, sin duda alguna sirvió para verificar de forma más detallada el suministro de materiales, mano de obra y ejecución de la misma. En consecuencia, este Tribunal, adminiculando el conjunto de elementos que obran en autos, concluye en que la obra no se encuentra realizada en la manera en que fue pactada por las partes, es por ello que, la demandada debe pagar a la parte actora por el retardo en la ejecución de la obra, que estaba pactada para terminarla en ocho (8) meses, es decir, para el 16 de noviembre de 2012, y como consta de los medios de pruebas aportados las obligaciones pactadas no se ejecutaron en los términos que establece el contrato. Y ASI SE ESTABLECE.

III.- SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA:

Alega, la parte actora que a finales del año 2011 la constructora VALLE HERMOSO, hoy demandada, inició la construcción de viviendas por el lindero este de su casa, socavando la pared que se encontraba edificada en el terreno de su propiedad, tal como se evidencia de la inspección judicial que produce; que mediante conversaciones con el presidente de la misma, celebraron en fecha 16 de marzo de 2012, un documento de dación en pago autenticado en la Oficina de Registro Público de los Municipios Independencia y Libertad del estado Táchira, inserto bajo el N° 27, tomo III, folios 116 al 120. Aduce que en el documento se establece en el punto 3 que se instalara una cerca provisional a una distancia prudencial para realizar los trabajos, a los fines de permitirles el acceso a la granja de su propiedad, pero que de la inspección se verifica que la demandada no cumplió con su obligación de instalar la cerca provisional, asimismo, alega que la demandada tampoco cumplió en el plazo fijado con la construcción de la obra para las aguas servidas, ni con la obra de servidumbre de aguas pluviales, motivo por el cual solicitó una segunda inspección judicial cuyos particulares transcribe y concluye señalando que se observó la instalación de una cerca de malla con huecos que no logra la función que debía cumplir de impedir el paso de los obreros hacia el terreno de su propiedad. Para concluir, alega que habiendo transcurrido ocho meses del plazo para la totalidad de la obra, falta el canal de aguas de lluvia, frisar las paredes del muro, que el muro debió quedar de 1.80 mts. y está desigual, es decir unos tramos con menos medidas.

Por su parte, la apoderada de la accionada contestó la demanda y convino en la existencia del contrato de dación de pago y en las obligaciones asumidas, argumentando que las mismas fueron pactadas con motivo de la caída de la pared medianera que separaba ambas propiedades, lo cual fue provocado con ocasión de la ejecución de la obras del urbanismo. Argumenta que los plazos acordados en el contrato fueron apresurados ya que la ejecución de los trabajos pactados deben realizarse con materiales de construcción que son escasos debido a la situación del país y que es voluntad de su representado concluir las obligaciones asumidas y que prueba de ello, es que la ejecución está casi en su totalidad, a cuyos efectos realiza una estimación en porcentajes de los trabajos realizados concluyendo que falta por ejecutar 5,25%, lo cual asumen no haberlo realizado en los lapsos previstos, y que el 94,75% de la obra ejecutada significa una inversión de Bs.1.235.000,00; por lo que solicita de conformidad con el artículo 1260 del Código Civil, se disminuya el porcentaje en proporción a la obra ejecutada.

IV.-PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN:

Esta juzgadora, luego de leer y analizar cada uno de los medios de pruebas promovidos por la parte demandante ciudadano TAKAHIRO FUKAMAYA SATO, la Inspección judicial realizada por este Tribunal antes de la decisión del presente fallo, en auto para mejor proveer (folios 154 al 179), con la finalidad de verificar el cumplimiento de la referida obra y de la Experticia consignada a los folios 128 al 145 del expediente, se pudo constatar el incumplimiento reiterado por parte de la demandada CONSTRUCTORA VALLE HERMOSO C.A., representada por su presidente ciudadano WITERMUNDO DURAN LUNA, en la ejecución de la obra pactada en el contrato, a pesar de que fue establecido un término de ocho (08) meses contados a partir de la firma del mismo -16 de marzo de 2012-, hasta el día 16 de noviembre de 2012. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Así pues, es fundamental hacer referencia de lo acordado por las partes en el Contrato de Dación de Pago firmado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Libertad e Independencia del Estado Táchira, con Funciones Notariales, el cual quedó inserto bajo el N° 27, Tomo III, Folios 116/120 de los Libros de Autenticaciones llevados en esa Oficina en el año 2012, para la ejecución de la obra, en el cual se hace alusión de las cláusulas del Contrato y Cláusula Penal, suscrito por ambos, para el cumplimiento del mismo, el cual señala expresamente lo siguiente:

“1.- Alcance de la obra a ejecutar: la Constructora Valle Hermoso C.A., se compromete a levantar una pared medianera entre las propiedades, esta pared será construida empleando paneles de poliestireno reforzados con malla galvanizada y mortero estructural de arena cemento proyectado por ambas caras con una altura mínima de tres metros con cincuenta centímetros (3.50 mts) a lo largo de todo el lindero, sobre un muro de contención que confina las parcelas del Urbanismo Valle Hermoso, con cerco eléctrico en la parte superior. Esta pared tendrá un basamento de concreto de cincuenta (50) centímetros de altura a fin de protegerla de las aguas superficiales y conducirlas en pendiente hasta un drenaje de aguas de lluvia. 2.- Del Documento Aclaratorio: Una vez terminada la pared medianera se registrará un documento que será redactado por el abogado Raúl Lira…y determinará con precisión el área de terreno y las mejoras existentes en los predios del ciudadano TAKAHIRO FUKAYAMA SATO, el ciudadano TAKAHIRO FUKAYAMA SATO correrá con los gastos del levantamiento topográfico, mientras que la Constructora Valle Hermoso C.A., cancelará solo los gastos de registro de dicho documento. 3.- De la Autorización de los trabajos: Con la colocación de la cerca provisional a una distancia que considere el retiro necesario para realizar los trabajos, se autoriza el ingreso a dicha franja de la propiedad del ciudadano TAKAHIRO FUKAYAMA SATO, para llevar a cabo cualquier trabajo acordado en esta acta.- 4.- De las obras provisionales del cerramiento: Durante el tiempo que se ejecute la construcción de la pared medianera, la CONSTRUCTORA VALLE HERMOSO C.A. se compromete a instalar una cerca provisional de un metro con ochenta centímetros (1.80 mts) en un solo tramo y no por partes, en la medida que se avance con la construcción de la pared medianera, con la finalidad de impedir el paso hacia la propiedad del ciudadano TAKAHIRO FUKAYAMA SATO. Este cerramiento se hará antes de comenzar las obras mencionadas en el presente documento y deberá instalarse en un plazo máximo de Quince (15) días a partir de la firma del presente documento. 5.- De la prohibición de construir sobre la pared: Ambas partes se obligan a mantener libre de cualquier tipo de carga directa o indirecta sobre la pared medianera, puesto que la misma está diseñada para dividir las propiedades…6.- De la servidumbre de aguas servidas. La CONSTRUCTORA VALLE HERMOSO C.A., se compromete a la construcción de una servidumbre de paso de aguas servidas en la propiedad del ciudadano TAKAHIRO FUKAYAMA SATO…Esta obra se realizará en un plazo no mayor a dos Mes (sic) (02) meses, pero se podrá usar dentro de Ocho (08) meses contados a partir de la firma del presente documento. 7.- De la servidumbre de las aguas de lluvia: La CONSTRUCTORA VALLE HERMOSO C.A. se compromete a la construcción de una servidumbre de paso de aguas pluviales en la propiedad del ciudadano TAKAHIRO FUKAYAMA SATO…8.- De otras reparaciones: La CONSTRUCTORA VALLE HERMOSO C.A, llevará a cabo reparaciones de las paredes existentes que se encuentran agrietadas en el principio y el final de la colindancia… 10.- Del plazo de los trabajos: La CONSTRUCTORA VALLE HERMOSO C.A. se compromete a ejecutar los trabajos descritos en esta acta en un plazo no mayor de OCHO (08) meses contados a partir de la firma del presente documento….y la fijación del cerco provisional será en un plazo máximo de un (sic) Quince (15) días lapso en el cual no podrá ingresar a la propiedad del ciudadano TAKAHIRO FUKAYAMA SATO ningún obrero y no se podrá adelantar ningún tipo de construcción en sus predios…12.- Del incumplimiento: En caso de que la constructora no lleve a cabo las obras en los plazos indicados, se obliga a canelar al ciudadano TAKAHIRO FUKAYAMA SATO, la cantidad de quince mil bolívares (Bs. 15.000,00) mensuales….”. (Destacados del Tribunal)

Ahora bien, a los fines de analizar las cláusulas anteriormente transcritas correspondientes al Contrato de Dación de Pago objeto de la controversia, inserto a los folios 11 al 14 del expediente, tenemos que, el Código Civil en el capítulo referente a los efectos del contrato, señala lo siguiente:

Artículo 1.159: “Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”.

Artículo 1.160: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley”.

Artículo 1.167: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios e ambos casos si hubiere lugar a ello”.

Igualmente en la Sección IV, relacionada con las obligaciones con cláusula penal, el Código Civil, prevé:

Artículo 1.257: “Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o a hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento”.

Artículo 1.258: “La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal.
El acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena, s no la hubiere estipulado por el simple retardo”.

Asimismo, el Código Civil, referente a los efectos de las obligaciones, establece lo siguiente:

Artículo 1.264: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención”.

Artículo 1.266: “En caso de no ejecución de la obligación de hacer, el acreedor puede ser autorizado para hacerla ejecutar él mismo a costa del deudor.
Si la obligación es de no hacer, el deudor que contraviniere a ella quedará obligado a los daños y perjuicios por el solo hecho de la contravención”.

Es principio general y universal del derecho contractual, la autonomía de la voluntad de las partes, entendiéndose como tal, que éstas son libres para crear, modificar, reglamentar o extinguir sus relaciones jurídicas de carácter contractual. (López Herrera, Francisco: “La nulidad de los contratos en la Legislación Civil de Venezuela”, p- 13).

Este principio, si bien no está consagrado explícitamente en nuestro Código Civil, surge de dos disposiciones legales a saber: La primera, del artículo 1.159 que establece: “Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes…”; la segunda, del artículo 1.262 eiusdem, que dispone que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas; por tanto, de conformidad con las referidas disposiciones, la ley permite la libertad contractual entre las partes.

Conforme a lo anterior, los contratos como fuente por antonomasia de las obligaciones, tienen fuerza de ley entre las partes, deben ejecutarse de buena fe y las contraprestaciones en ellos asumidas, deben cumplirse exactamente como han sido contraídas.

De allí que, ante el incumplimiento de una de las partes en un contrato bilateral perfecto de las obligaciones asumidas, el legislador autorice a la otra a solicitar judicialmente el cumplimiento del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos, si hubiere lugar a ello. Y ASI SE ESTABLECE.

En otro orden de ideas podemos apreciar, que el ciudadano TAKAHIRO FUKAYAMA SATO y la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VALLE HERMOSO C.A., representada por su Presidente ciudadano WITERMUNDO DURAN LUNA, suscribieron un Contrato de Dación de Pago con Cláusula Penal y a pesar del incumplimiento parcial en unas de las cláusulas y en otras de manera total, por parte de la demandada, no es menos cierto que de la experticia realizada, se pudo observar que la misma fue ejecutada casi en su totalidad.

De manera que, si bien es cierto que las obras pactadas, no fueron ejecutadas en el tiempo estipulado en el contrato, no es menos cierto de que al momento de la experticia se constató que la obra fue ejecutada en un 93,32%, tal y como fue corroborado por quien suscribe, en la Inspección Judicial, la cual se hizo acompañar de un experto para verificar lo dicho en ese medio de prueba.

Así pues, aprecia quien juzga que a los efectos del presente juicio el demandante hace valer sus derechos de indemnización de los daños y perjuicios por el retardo en el cumplimiento de la obra, los cuales estaban previstos en las cláusulas del referido contrato, sin justificación alguna por parte de la Constructora Valle Hermoso C.A., por lo que relacionando los hechos con lo establecido en la norma, tenemos que las partes debieron cumplir tal cual las obligaciones como fueron contraídas. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Cabe considerar por otra parte que el demandante ciudadano TAKAHIRO FUKAMAYA SATO, en virtud de la acción interpuesta, solicita el pago de lo estipulado en la Cláusula Penal, por el incumplimiento por parte de la CONSTRUCTORA VALLE HERMOSO C.A., en la cantidad de QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 15.000,00) mensuales por el retardo de la obra desde el 16 de noviembre de 2012, fecha en que feneció el término para la culminación de la misma; y a su vez, la apoderada de la parte demandada alega en la oportunidad para promover pruebas, en el numeral: “2.- Que tal y como era del conocimiento total y absoluto de las partes contratantes, uno de los materiales a utilizar en la ejecución de la obra era el concreto armado cemento (véase cláusula 1.-) y es un hecho público y notorio y comunicacional la escasez actual del mismo en el mercado, lo cual constituye un factor determinante que hizo que la obra se ejecutara en un 94,75%, casi en su totalidad, y no en un 100%, por lo que mal puede alegarse un incumplimiento culposo, cuando el mismo se debió a un factor exógeno, no dependiente de la voluntad de mi representada. Por lo que promueve la prueba de “EXPERTICIA”, a los fines de que determine la calidad y cantidad en que se ha desarrollado la obra y cita como fundamento el artículo 1260 del Código Civil:

“La pena puede disminuirse por la Autoridad Judicial cuando la obligación principal se haya ejecutado en parte.”

A mayor abundamiento, el autor Maduro Luyando, en su obra Curso de Obligaciones, ha distinguido dos situaciones claras que se presentan en el cumplimiento de todo contrato, a saber: a) aquellas estipulaciones contempladas en el texto del contrato, claras y explícitas por sí mismas y cuya interpretación no se presta a duda alguna, que son denominadas estipulaciones expresas; y, b) las estipulaciones que deben suponerse formando parte del contrato pero que no ha sido formalmente expresadas, o que si lo fueron, son susceptibles de interpretación, las cuales se denominan estipulaciones tácitas, en el presente caso el contrato de Dación de Pago, se expresa por sí mismo, determinándose en que consistía la obra, quienes se obligaban entre sí, la ubicación del inmueble, término, plazo y la cláusula penal en caso de incumplimiento.

A la luz de lo expuesto, concluye esta juzgadora que la parte accionada no dio estricto cumplimiento al contrato de dación de pago que pactó con el accionante, ejecutando las obligaciones de hacer pactadas fuera de los plazos previstos en las cláusulas “4”, “6” y “10” del mismo, por lo que resulta procedente el pago de la indemnización prevista en la cláusula penal, establecida en el contrato, como consecuencia del retardo en el cumplimiento. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Sin embargo, de los medios de pruebas analizados se pudo constatar que las obras pactadas fueron ejecutadas en 93,32 %, quedando sin hacer un 6,68 %, por lo que queda pendiente lo siguiente: a) Instalar varios tramos de la cerca provisional de malla de ciclón; b) Sanear las grietas causadas en el cuarto de depósito colindante; c) Sanear las grietas que presenta la pared que colinda con el muro aguas abajo o cota inferior; d) Construir un tramo del muro en una extensión de seis (6) metros; e) Frisar las partes del muro que presentan acabados pobres; f) Elaborar los colectores de aguas pluviales, ya que solo está iniciada una salida en la cota inferior del muro; y, g) Realizar el cercado eléctrico.

Así pues, esta administradora de justicia, teniendo por norte la verdad y ajustándose a lo alegado y probado en autos, estima aplicable al caso de marras, el contenido del artículo 1260 del Código Civil que establece la disminución de la pena cuando la obligación principal se haya ejecutado en parte, y también autoriza al Juez a realizar dicha disminución atendiendo a los elementos de convicción traídos a juicio. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En este sentido, habiendo ejecutado la parte demandada las obligaciones de hacer en un 93,32 %, la indemnización debe ser acorde con el porcentaje pendiente por ejecutar que equivale a un 6,68 %; por lo que esta sentenciadora fijará prudencialmente el monto a indemnizar. Y ASÍ SE DECIDE.-

A consecuencia de lo expuesto, resulta forzoso concluir que la presente acción es procedente y por cuanto no se acordaron en su totalidad las pretensiones del actor, la demanda debe ser declarada parcialmente con lugar. Y ASÍ SE DECLARA.

V.- CORRECCIÓN MONETARIA:

Se observa que la parte actora solicitó en el libelo la corrección monetaria de la sumas demandadas, la cual resulta procedente habida cuenta que permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio para el acreedor, quien no debe cargar con los perjuicios derivados de hechos económicos cuya causa le es ajena, como es la pérdida del valor adquisitivo del signo monetario nacional, debido al fenómeno inflacionario, el cual constituye un hecho notorio exento de prueba por ser conocido por el juzgador, conforme lo dispone el último aparte del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil; en tal virtud, la corrección monetaria de las cantidades demandadas debe ser declarada con lugar por esta sentenciadora y para su determinación deberá ser practicada una experticia complementaria del presente fallo, según lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

VI.- EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO:

A los fines de determinar con exactitud las cantidades que la parte accionada debe cancelarle a la parte accionante, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo en los términos del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, mediante la cual los expertos deberán indexar la cantidad condenada a pagar; con sujeción a los índices de inflación establecidos por el Banco Central de Venezuela, a partir del día 31 de enero de 2013, fecha en la que se admitió la reforma de la demanda, hasta la ejecución del presente fallo, excluyéndose los lapsos en que la causa estuvo paralizada por acuerdos entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demora del proceso imputables al demandante. Y ASÍ SE DECLARA.

PARTE DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO DE LOS MUNICIPIOS INDEPENDENCIA Y LIBERTAD DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, actuando en sede Civil, DECLARA:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por CUMPLIMENTO DE CONTRATO, por el ciudadano TAKAHIRO FUKAMAYA SATO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.226.449, de este domicilio, asistido por el abogado RAUL ARMANDO LIRA OCANDO, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 76.458, contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA VALLE HERMOSO C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 28 de Septiembre de 2009, bajo el N° 64, tomo 18-A RM 445, en la persona de su Presidente, ciudadano WITERMUNDO DURAN LUNA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 4.211.374 y de este domicilio.

SEGUNDO: Se condena a la parte demandada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA VALLE HERMOSO C.A., a realizar en un plazo de dos meses contados a partir de que quede firme la presente decisión, las siguientes obras: a) Instalar los tramos de la cerca provisional de malla de ciclón pendientes; b) Sanear las grietas causadas en el cuarto de depósito colindante; c) Sanear las grietas que presenta la pared que colinda con el muro aguas abajo o cota inferior; d) Construir un tramo del muro en una extensión de seis (6) metros; e) Frisar las partes del muro que presentan acabados pobres; f) Elaborar los colectores de aguas pluviales; y, g) Realizar el cercado eléctrico.

TERCERO: Se condena a la parte demandada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA VALLE HERMOSO C.A., a pagar a la parte demandante ciudadano TAKAHIRO FUKAMAYA SATO, la cantidad de SESENTA MIL BOLIVARES (Bs.60.000,00), por concepto de indemnización por el retardo en el cumplimiento del contrato de dación en pago, conforme a la Cláusula Penal prevista en el mismo, previamente indexada a través de experticia complementaria del fallo, conforme a lo señalado en el punto “VI” de la parte motiva. Para el caso que la demandada no ejecute el numeral segundo de la presente decisión en el lapso establecido, deberá cancelar al demandante la suma de Bs. 15.000,00 mensuales, hasta la culminación total de la obra.

CUARTO: Se condena a los ciudadanos TAKAHIRO FUKAMAYA SATO, ya identificado, y a la CONSTRUCTORA VALLE HERMOSO C.A., en la persona de su Presidente ciudadano WITERMUNDO DURAN LUNA, ya identificados, en cancelar la cantidad de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00), en un 50%, es decir MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00) cada uno, en cheque de gerencia, a nombre del ciudadano ERIK ARELLANO SEMIDEY, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.506.531, por concepto de Pago de honorarios del Práctico - Ingeniero – designado para la realización de la Inspección Judicial ordenada en fecha 19 de junio de 2013 de conformidad con el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil; el cual deberá ser consignado ante este Tribunal.

De conformidad con el dispositivo de este fallo, no hay condenatoria en costas.

Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de la presente decisión para el archivo del Tribunal.

Dada, Firmada, sellada y refrendada en la sala de Despacho del Juzgado de los Municipios Independencia y Libertad de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Independencia, a los Diez días del mes de Julio de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZA TEMPORAL,

ABG. BETTY YAJAIRA VARELA MÁRQUEZ
LA SECRETARIA,

ABG. MAURIMA MOLINA COLMENARES
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la (s) ______________, quedó registrada bajo el N° _________ y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

ABG. MAURIMA MOLINA COLMENARES/ SECRETARIA
Exp. Nº 2337-2012.
BYVM/mcmc
Va sin enmienda.