TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del estado Vargas
Tribunal Superior
Maiquetía, 29 de julio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: WH22-V-2009-000002

RECURSO: WP21-R-2013-000006

JUEZ PONENTE: HELIO ANTONIO REQUENA BANDRES

PARTE RECURRENTE: YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de Identidad N° 7.414.063, debidamente asistida por el Abg. ALEXANDER RUIZ ARREAZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 128.154.

PARTE CONTRA RECURRENTE: ROGER ALEXANDER FUENTES MAGALLANES y LENNYS DEL CARMEN HIGUERA, ambos de nacionalidad venezolana, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 12.866.601 y 10.709.651, respectivamente, debidamente asistidos el primero por la Abg. GLEYKA ZAMORA, Defensora Pública Segunda en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Vargas, y la segunda por la Abg. ODOMAIRA ROSALES, en su carácter de Defensora Pública Primera en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Vargas.

NOMBRE DEL NIÑO: SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, representado por la Fiscal Quinta del Ministerio Público, Abg. RAIZA SANCHEZ.

MOTIVO: COLOCACIÒN FAMILIAR

SENTENCIA APELADA: Sentencia definitiva dictada en fecha 23 de mayo de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, mediante la cual declaró sin lugar la demanda.

I
SÍNTESIS DEL RECURSO
Conoce este Tribunal Superior del presente recurso, en virtud de la apelación ejercida por la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 23 de mayo de 2013, por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, mediante la cual se declaró sin lugar la demanda que por colocación familiar había instaurado en interés del niño de autos, la Fiscal Quinta del Ministerio Público, Abg. RAIZA SANCHEZ, contra los progenitores, ciudadanos ROGER ALEXANDER FUENTES MAGALLANES y LENNYS DEL CARMEN HIGUERA.
Recibido el recurso de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos se dio entrada al mismo, correspondiendo el conocimiento del mismo a quién con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 23 de mayo de 2013, el Juez a quo dicta sentencia mediante la cual declara SIN LUGAR, la demanda que por colocación familiar se había instaurado.
En fecha 28 de mayo de 2013, la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, asistida del abogado ALEXANDER RUIZ ARREAZA, APELA de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Juicio de este Circuito Judicial en fecha 23 de mayo de 2013. En fecha 17 de junio de 2013, se dictó auto fijando lapso para que tuviera lugar la audiencia de apelación. En fecha 2 de julio de 2013, la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR. Asistida de abogado, en su condición de parte recurrente, consignó ESCRITO DE FORMALIZACIÓN del recurso de apelación. En fecha 9 de julio de 2013, se dictó auto difiriendo para el día 18 de julio de 2013, la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de apelación. En fecha 11 de julio de 2013, la Defensora Pública Primera en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, Abg. ODOMAIRA ROSALES, asistiendo a la ciudadana LENNYS DEL CARMEN HIGUERA, presentó ESCRITO DE CONTESTACIÓN a la formalización del presente recurso. Siendo que en esa misma fecha la Defensora Pública Segunda en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, Abg. GLYKA ZAMORA, presentó escrito en el que señala que el ciudadano ALEXANDER FUENTES MAGALLANES, a quien asiste técnicamente, no ha aportado ningún alegato para su defensa. En fecha 18 de julio de 2013, se produjo la audiencia de apelación declarándose de manera oral SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 23 de mayo de 2013, el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia Juicio de este Circuito Judicial, procedió a dictar Sentencia, en los términos siguientes: “…La presente causa versa sobre el pronunciamiento judicial que pretende la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR con el objeto de que se dicte la medida de protección dispuesta en el literal i) del artículo 126 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, la colocación familiar del niño……En el caso de marras, la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, en el año dos mil nueve (2009), cuando comenzó la presente demanda, entre otros particulares afirmó que el niño… le había sido entregado por el progenitor por cuanto la madre lo había abandonado, teniendo ésta una situación inestable, era consumidora de drogas y amenazaba en llevárselo, mientras el padre supuestamente colabora con su manutención y tiene contacto con el niño, a pesar de que no vive con él, siendo el punto central del debate si ciertamente es la colocación familiar la medida de protección que más beneficia los derechos e intereses de…., o por el contrario existe otra manera de asegurárselos….La parte actora trajo argumentos de unas circunstancias específicas ocurridas en el año 2009, cuando se presentó ante el Despacho de la Fiscal Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, observando quien suscribe el presente fallo que esta causa estuvo paralizada por motivos imputables a la parte desde su inicio, cuando se le instó a comparecer ante el Equipo Multidisciplinario de la extinta Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, encontrándose a derecho para el resto de las actuaciones judiciales, pero observa con preocupación este Juzgador que desde el cuatro (04) de junio del año 2009, cuando la demandante consignó la copia del acuse de recibo de unos oficios librados al momento de admitir la causa, hasta el día veinte (20) de octubre de 2011, la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR no había realizado ninguna actuación tendente a agilizar las actuaciones del Tribunal, ni tampoco compareció a promover las pruebas, pues la Representación Fiscal las hizo sin asistir a la prenombrada ciudadana, denotando con dicho comportamiento procesal una conducta poco interesada en las resultas del procedimiento instaurado por ella misma, al punto que ni se realizó las evaluaciones ordenadas, aduciendo en la Audiencia de Juicio excusas como “cambio de jueces”, “Tribunal sin despacho”, o incluso que no le llegaban las notificaciones que el Tribunal le enviaba con la aquí demandada, aspectos a todas luces carentes de veracidad, pues dos (02) años resultan tiempo suficiente como para participar activamente en la resolución que el caso ameritaba. Por el contrario, evidencia este Juzgador que una vez adecuado el expediente al nuevo régimen procesal, la ciudadana LENNYS DEL CARMEN HIGUERA, en fecha dieciocho (18) de julio de 2011 compareció espontáneamente al Tribunal, indicó su dirección, en el mes de agosto se dio por notificada, solicitó defensa pública en el mes de septiembre, compareció a contestar y promover pruebas, se hizo presente ante el Equipo Multidisciplinario y se realizó las evaluaciones correspondientes, solicitó medida para tener contacto con su hijo, y se mantuvo atenta a las incidencias del proceso, conducta procesal también valorada por este Juzgador. El ciudadano ROGER ALEXANDER FUENTES MAGALLANES, aún cuando se dio por notificado de la demanda interpuesta a favor de los derechos e intereses de su hijo mantuvo una conducta inactiva, poco colaboradora e inerte a lo largo del proceso….., pero como se dijo, no compareció a finalizar las evaluaciones correspondientes, por lo que este Tribunal carece de información acerca de su situación actual en relación a dichos aspectos, razón por la cual se hace indispensable tener como referencia lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señalado por la parte actora en su escrito libelar…Por tanto, al no haber sido evaluada social y psicológicamente la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR no podría considerarse como una opción para optar por la colocación familiar solicitada y, en consecuencia, no le sería aplicable a la misma la norma transcrita. Por su parte, la ciudadana LENNYS DEL CARMEN HIGUERA promovió los siguientes medios probatorios: PRIMERO: Partida de nacimiento del niño…, expedida por la Autoridad Civil del Segundo Circuito de Registro del estado Vargas, Parroquia Catia La Mar, Municipio Vargas, la cual fue valorada plenamente en párrafos anteriores; SEGUNDO: Testimoniales de los ciudadanos CARLOS RAFAEL ACOSTA MOSQUEDA, OSWALDO GUSTAVO RAMIREZ BLANCO y LARRY EDUARDO BECERRA COLINA, titulares de las Cédulas de Identidad N°s 3.363.073, 6.482.391 y 8.617.097, respectivamente, cuyas deposiciones serán valoradas más adelante; TERCERO: Evaluación toxicológica practicada a la demandada por ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas y Criminalísticas, que comprueba plenamente que la aquí demandada, para el momento de la evaluación, arrojó negativo para el consumo de alcohol, cocaína y marihuana, y ciertamente este Juzgador le otorga pleno valor a esta experticia, no solamente por tratarse del órgano oficial especializado en realizar la experticia sobre la cual rindió el informe, sino que se trata de la respuesta a la solicitud que fuera efectuada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, por lo que goza de objetividad e imparcialidad. La parte demandada igualmente promovió la elaboración de los informes social y psicológico a su persona, a los cuales este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, toda vez que fueron realizados por profesionales especialistas en el área donde rinden su declaración, además que gozan de la imparcialidad requerida por haber sido evaluaciones practicadas en este órgano jurisdiccional, y de tales informes se desprenden los siguientes aspectos: En cuanto a la parte social, el Licenciado Luis Trujillo entre otros particulares afirmó que “(…) La progenitora impresiona como una persona afectiva, responsable y motivada al logro. Aspira asumir la custodia de su hijo….Y en las conclusiones afirmó que “(…) Para el momento de a evaluación la señora se encontró libre de patologías que la afecten en su rol (…)”. Este informe evidencia que desde el punto de vista psicológico la ciudadana LENNYS DEL CARMEN HIGUERA ciertamente tiene aptitud para ejercer su rol, y en la actualidad no se encuentran factores negativos en ese orden que le impidan asumir la patria potestad y la responsabilidad de crianza de la que no ha sido privada. El Tribunal le otorga pleno valor a lo informado por el Coordinador del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, quien ante la solicitud efectuada por este Despacho, informó que la ciudadana YOMAIRA YEPEZ LUCAR fue convocada en más de una oportunidad a fin de adelantar las entrevistas y evaluaciones psicológicas y sociales que el caso requiere, pero no compareció en las fechas y horas indicadas, por lo que no fue posible la elaboración del informe integral correspondiente. Sobre este particular, quien suscribe el presente fallo observa que la conducta procesal de la demandante fue poco idónea al no colaborar en la resolución del caso, además de que sin justificación alguna no contribuyó a la práctica de los informes requeridos, lo cual impide conocer su situación desde el punto de vista social y psicológico. Tampoco conoce el Tribunal lo relacionado con el progenitor, quien lamentablemente se mantuvo ajeno a la problemática de su hijo ni realizó ningún acto tendente a ejercer tanto la responsabilidad de crianza como la patria potestad del mismo….Otro medio probatorio con el que contaron las partes fueron las testimoniales evacuadas en la Audiencia de Juicio, y de los interrogatorios efectuados se desprende lo siguiente: El ciudadano CARLOS RAFAEL ACOSTA MOSQUEDA…, ante las preguntas de las partes contestó entre otros particulares que vive en concubinato con la señora YOMAIRA, que tiene mas de 10 años que conoce a LENNYS, que también conoce al señor ROGER desde hace mucho tiempo; que sabe que LENNYS ha mejorado el comportamiento, que hace tiempo pasó algo con el niño…pues estaba solo en el apartamento de la Páez y LENNYS le dijo que le iba a llevar al niño para enseñárselo a una familia que había ido con ella, que se lo dio y luego pensó que no estaba bien, bajó a las escaleras y como llegó mas rápido que ella hubo un forcejeo para quitárselo; que ROGER tiene problemas no sabe si de drogas pero sí de alcohol, que él se encargaba de la manutención del niño, pues es el que trabaja y la señora YOMAIRA no trabaja, que él es el que busca al niño al colegio, más nadie lo ayuda en las necesidades del niño; que conoce a la señora LENNYS desde que llegó a la Guaira, que era muy hermosa, que cree que vivió con un hermano de él , que luego comenzó a las drogas y se ahogó en ellas, que ahora la ve muy bien, ha cambiado en estos momentos, que es el consejero del señor ROGER, que lo quiere como un hijo, que cree que aún tiene problemas, que viven en el mismo edificio, él vive en el piso 7, YOMAIRA en el piso 4 y ROGER en el planta baja; que LENNYS ve al niño dos veces a la semana, a veces 3 o 4 veces pero que es casual cuando lo ha visto. El ciudadano LARRY EDUARDO BECERRA COLINA, titular de la Cédula de Identidad N° 8.617.097, entre otros particulares afirmó que sabe que fue traído como testigo en el caso del niño … por algo que ocurrió en la …, que no recuerda si fue hace 15 o 8 años que pasó lo del niño, que no sabe por qué el niño está en casa de YOMAIRA, recuerda que en aquel entonces el niño estaba inestable, cree que era algo con el Tribunal que se lo dejaron a YOMAIRA; que había visto al niño; que no vive en el Estado Vargas; que vive en la casa de paso Oasis en el Estado Miranda; que no pregunta si el niño come o no; que cuando le dejaron al niño los padres estaban fuera de control; que a la mamá la ve mejor, que ha cambiado; que no sabe cómo está ROGER; que no sabe más nada porque está en un centro de rehabilitación, pues sólo viene de visitas, que la casa de paso queda en el estado Miranda; que no viene con frecuencia al Estado Vargas; que no tiene familiares en la….sino unos amigos. El ciudadano CARLOS ACOSTA ULPINO…, entre otras cosas contestó que no sabe todo pero sólo escucha, que conoce a YOMAIRA desde hace tiempo y cree que vivió con su hijo; que conoce a ROGER pero no mucho; que no sabe nada; que del niño sabe que vive con TAMARA; que no sabe si ROGER tiene problemas con drogas porque vive cerca pero no se mete en nada. El ciudadano OSWALDO ACOSTA MOSQUERA…, entre otros particulares afirmó que tiene conocimiento del caso del niño, que le preocupa mucho porque conoce a ambas partes, pues viven en el mismo edificio; que ha visto la vida de su hermana cristiana, que vio su caída y su levante; que ella los ha ayudado mucho; que conoce a LENNYS desde hace como 20 años cuando llegó de Maracaibo; que vio lo bajo que cayó y cuando se levantó; que tiene conocimiento de la relación entre ROGER y LENNYS; que ésta tuvo varios novios; que luego cuando estaba en las drogas la invito a trabajar con él, que le alegra cuando la gente del bloque la ve y se alegra; que de …. no tiene mucho conocimiento porque no sabe de eso, pero opina que el niño esté con su mamá; que ella está recuperando todo lo que la vida le quitó; que conoce a YOMAIRA porque vivió con su hermano y ahora vive a tres pisos mas abajo de su casa; que ella trabaja o trabajó en la Gobernación; que conoce a la señora LENNYS porque es testimonio en el bloque de que sí se puede, de que dios hace el milagro; que conoce al señor ROGER porque son vecinos y se criaron juntos, jugaban en el bloque; que tiene conocimiento que el señor ROGER estaba en las drogas y como en el bloque se sabe todo su consejo es que vaya a un centro; que él no va a dejar de ser el padre del niño; que no sabe si en la actualidad sigue en las drogas, pero se dice y no ha consumido con él, pero que necesita ayuda; que a YOMAIRA no la conoce, sólo sabe que fue mujer de su hermano; que conoce al niño y es una bendición; que sabe que la señora LENNYS llega por casualidad y el niño está en el apartamento, pero que el niño la rechaza a veces pero es parte de la situación que está viviendo, pero a él es porque lo tienen en esa jaula; que conoce al señor ROGER, que éste vive en planta con varios hermanos y una hermana que vive con su esposo; que no tiene conocimiento si el señor ROGER está trabajando, que conoce a la señora LENNYS, es su hermana cristiana; que ésta vive en el pozo con su esposo HECTOR, su niña y el niño SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA; que el esposo trabaja como albañil; que a la señora YOMAIRA la conoce porque era la mujer de su hermano; que su hermano vive arriba y ella vive abajo, que tienen una relación de amigos; que ahora es que está viendo que llevan al niño a la escuela. Las testimoniales de los ciudadanos LARRY EDUARDO BECERRA COLINA y CARLOS ACOSTA ULPINO no aportan mayor información acerca de lo ventilado en la presente causa, toda vez que el primero de ellos es una persona que no frecuenta el espacio donde se desenvuelven las relaciones interpersonales de los ciudadanos YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, ROGER ALEXANDER FUENTES MAGALLANES y LENYS DEL CARMEN HIGUERA y no tiene conocimiento acerca de los hechos y personas sobre los cuales rindió su declaración, mientras que el segundo de los testigos nombrados sólo informó que sólo veía las cosas, pero no opinaba al respecto. El Tribunal le da pleno valor probatorio a las testimoniales de los ciudadanos CARLOS RAFAEL ACOSTA MORQUERA y OSWALDO ACOSTA MOSQUERA, quienes fueron contestes entre sí en cuanto a que la ciudadana YOMAIRA YEPEZ ya no es concubina del primero de los testigos, que ya no viven juntos pues éste vive en el piso 7 y que la demandante no labora, aspectos estos que influyen en el ánimo de quien aquí decide por cuanto la misma demandante incurrió en afirmaciones alejadas de la realidad, lo que denota un comportamiento irresponsable ante el Tribunal. También ambos testigos fueron coincidentes en cuanto a que el codemandado tiene algunos problemas con el alcohol, y también ambos testigos fueron contestes en cuanto a que la señora LENNYS DEL CARMEN HIGUERA vivió una vida de droga, pero en la actualidad ha superado tal situación, se ha recuperado y tiene una vida tranquila, lo cual también fue afirmado por los informes incorporados. Así las cosas, el Juez que suscribe considera oportuno señalar que el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone expresamente…. y, en su artículo 78, ibídem, establece expresamente que… En el caso que nos ocupa, se hace necesario proteger tanto a la familia, como los vínculos que de ella se generan, por lo que el presente pronunciamiento debe favorecer los derechos constitucionales anteriormente señalados. Así, vemos que los derechos del niño….han sido vulnerados al no ser cuidado directa e inmediatamente por sus progenitores, pero quedó claro que fue por una circunstancia delicada en relación a la inestabilidad de los ciudadanos LENNYS DEL CARMEN HIGUERA Y ROGER ALEXANDER FUENTES MAGALLANES, quienes por problemas de drogas y alcohol fueron irresponsables en el cuidado de su hijo, pues quedó plenamente demostrada esa situación con la declaración de parte, los testigos y los informes valorados en párrafos anteriores. Pero también quedó probado que la madre realizó la entrega del niño al progenitor, y luego éste a la aquí demandante, siendo que las circunstancias que originaron la situación que hoy nos ocupa ya fue superado por parte de la ciudadana LENNYS DEL CARMEN HIGUERA, pues se comprobó en la Audiencia de Juicio que ésta ciudadana en la actualidad no tiene los problemas de alcohol y drogas que vivió en el pasado, encontrándose recuperada de tal situación y social y psicológicamente apta para ejercer el rol que tanto la ley, la constitución y la naturaleza le imponen. En efecto, no comprobó la demandante aspecto alguno que le favoreciera en cuanto a su situación para continuar con los cuidados del niño….ni tampoco demostró argumento alguno acerca de que la situación persistiera, sino por el contrario admitió que la ciudadana LENNYS DEL CARMEN HIGUERA había superado su problema. Por otra parte, la codemandada demostró coherencia en su discurso y el resto de los medios probatorios que dan fe de que los hechos relacionados con el alcohol y las drogas ya no están presentes…Quien suscribe el presente fallo observa que no se trataba el pronunciamiento porque el niño provenía de una medida de abrigo, pues no se encontraba bajo esta modalidad con la demandante; era imposible abrir la tutela pues la misma procede sólo cuando ambos progenitores han fallecido, y tampoco los ciudadanos ROGER ALEXANDER FUENTES MAGALLANES y LENNYS DEL CARMEN HIGUERA han sido privados judicialmente de la patria potestad, por lo que en esta causa no se dan los supuestos a los que se refiere el artículo anteriormente transcrito. Ahora bien, siendo que quedó establecido en los párrafos anteriores que la colocación familiar solicitada no se encuentra dentro de los supuestos de procedencia, y quedando evidenciado que la finalidad de la misma sólo fue solicitada para asegurar un situación ya superada, se hace necesario considerar el contenido de los artículos 25, 26 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales se transcriben a continuación…Así, pues, este Juez Primero de Juicio evidencia que el niño … tiene derecho a conocer a su madre y a su padre, a ser criado por ellos, a tener contacto con los mismos. No se trajeron pruebas ni argumentos que permitieran ilustrar a quien suscribe sobre aspectos negativos en relación a la progenitora, mientras que el padre asumió una conducta indiferente y hasta permisiva e irresponsable en los destinos de su hijo, por lo que estos derechos evidentemente son los que están siendo vulnerados por la misma demandante y el progenitor, al no permitir ni el acceso personal ni el contacto directo de ninguna manera. De tal manera, que analizando tales derechos, en definitiva debemos analizar si el interés superior del niño ….es permanecer o no bajo la colocación familiar de la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, por lo que es necesario traer como referencia el contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que textualmente prevé que…Por tanto, tenemos que … con su opinión evidenció que no tiene contacto con su progenitora, incluso afirmó que “Lennys no es su mamá”, situación contraria a lo afirmado por la actora y que preocupa al Juzgador por cuanto evidencia que la demandante no ha fortalecido la identificación materno filial, por lo que se hace necesario asegurar los derechos mencionados en párrafos anteriores, como el de conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, derechos que deben protegerse y en virtud de que en la actualidad no existen aspectos negativos aparentes para que el niño de autos permanezca y viva con su progenitora, es por lo que el bien común exige que se respete tal derecho quedando ilustrado el Juzgador, en definitiva, que la colocación familiar solicitada no es, precisamente, la medida de protección que más favorezca los intereses de la misma. Así pues, la institución de la colocación familiar como medida temporal protegió en un lapso determinado al niño…, pero en la actualidad considera este Juzgador que no le aseguraría sus derechos fundamentales, toda vez que el derecho a tener una familia, a vivir y ser criados por ésta, como lo dispone el artículo 75 de la Carta Magna, así como el artículo 26 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deben prevalecer en la causa que nos ocupa y desde este enfoque tener una familia, de manera absoluta y determinante, es un derecho humano, por lo que asegurarle al prenombrado niño este derecho sería la forma más garantista de preservar su interés superior. De tal manera, y en virtud de que la colocación familiar es una medida de protección de carácter provisional, lo que no le asegura definitivamente sus derechos y siendo que no resulta inconveniente que el niño ….tenga contacto con su progenitora y sea cuidado por ella, por cuanto ya fue superada la situación por la que se inició la desprotección del mismo, es por lo que quien suscribe considera que la medida solicitada no permite el ejercicio pleno de todos los derechos y garantías del niño de marras, por lo que se hace necesario que retorne al seno de su hogar materno, de una manera gradual y con la debida asesoría que los profesionales de el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial le brinden a las ciudadanas YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR y LENNYS DEL CARMEN HIGUERA, suficientemente identificadas en autos. Por tanto, un niño de tan corta edad no tiene por qué ser castigado por los actos irresponsables de los adultos, y teniendo la oportunidad de vivir con su madre, quien demostró constancia, perseverancia y sobre todo deseos de recuperar a su hijo, por lo que no es posible que se prive del derecho a desarrollar todas sus potencialidades en un hogar donde la cabeza de la familia, por experiencia propia, aprendió a superar los obstáculos, razón por la cual este fallo debe proteger, en definitiva, a la familia como el espacio fundamental de las relaciones humanas, estando seguro que … será cuidado por su progenitora y compartiendo sana y felizmente con sus hermanos, con quienes también tienen derecho a crecer, vivir y desarrollarse. DISPOSITIVA. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, es por lo que este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la demanda de COLOCACIÓN FAMILIAR incoada por la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 7.414.063, en contra de los ciudadanos ROGER ALEXANDER FUENTES MAGALLANES y LENYS DEL CARMEN HIGUERA, de nacionalidad venezolana, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad N°s. 12.866.601 y 10.709.651, respectivamente, a favor del niño….Como consecuencia del fallo anteriormente dictado, se ordena la entrega del niño a su madre y representante legal, ciudadana LENNY DEL CARMEN HIGUERA, ya identificada, pero para que se fortalezca la identificación materno filial con el niño….se acuerda que los días lunes y jueves de las semanas comprendidas del 20 de mayo al 06 de junio del presente año, deben comparecer tanto la prenombrada ciudadana, como la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, a las dos de la tarde (02:00 p.m.) para que los profesionales adscritos al mismo fortalezcan la entrega y brinden las orientaciones respectivas, luego de lo cual, en presencia del Juez con funciones de Ejecución, se realice la entrega definitiva, la cual ocurrirá el día jueves 06 de junio del corriente año…”

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 2 de julio de 2013, la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, asistida por el Abg. ALEXANDER RUIZ ARREAZA, presentó escrito de formalización del presente recurso, mediante el cual expresó los alegatos en los cuales fundamenta su apelación: Que durante el proceso llevado en la primera instancia, no se designó Defensor Público al niño de autos, que no se hizo ni en el auto de admisión, ni el de adecuación a la ley reformada, que tampoco se subsanó dicho vicio en la audiencia de sustanciación, que a su criterio era la oportunidad procesal para que la Jueza de Mediación y Sustanciación, como directora del proceso, lo declarara y pudo haberse evitado quebrantamientos de normas de orden público y violaciones a garantías constitucionales, como el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Que debió la representante del Ministerio Público actuar en su nombre, que debió respaldar su solicitud y solicitar el nombramiento de un defensor público al niño. Que aunque se diga que el Ministerio Público me representó como solicitante en defensa del niño, hay conflictos de intereses. Que a su criterio el Ministerio Público no puede ser objetivo con su persona y con el niño al mismo tiempo. Que no solo se violentó el derecho a la defensa del niño, a quien no se le solicitó un defensor, sino que el padre, se le atribuyó la cualidad de demandado y una vez notificado compareció solo al juicio y no se le solicitó la designación de un defensor y a la madre demandada si se le designó una defensora. Que a cada sujeto sometido a un procedimiento judicial debe asignársele de manera individual un defensor y más al sujeto protegido que en este caso es el niño, tal como lo establece el artículo 170-B, literal b de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Refiere que el Derecho a la Defensa es un derecho fundamental que se tiene desde el primer momento en que una persona de la edad y condición que sea, inicia un procedimiento judicial. Que la situación narrada constituye un vicio grave al procedimiento desde el auto de admisión y se agrava en la audiencia de sustanciación al no ser resuelto, que ello viola el orden legal y también el constitucional. Que al no contar el niño con un defensor se violentó el artículo 26 y 49 constitucional. Que hubo excesivo retardo procesal, ya que el procedimiento se inició en abril de 2009, cuando el niño contaba con 2 años de edad que la apelante como cuidadora se encargó de la crianza del niño, sin saber nada de su madre biológica. Que estuvo a la deriva procesalmente, hasta que en julio de 2011 se adecua la demanda al nuevo procedimiento y en mayo de 2013, se dicta sentencia, cuando el niño cuenta con 6 años de edad. Que a tan corta edad si a un niño lo cuida una persona distinta a su madre, el instinto humano hace que la llame mamá, pero que no ha propiciado que el niño desconozca a la madre. Que fue la madre del niño quien lo dejó al cuidado de su padre, por que consumía drogas a sabiendas que el padre también consumía y que fue éste quien la buscó a ella para que se encargara del niño, y que así lo hizo. Que ella ha brindado al niño, hijo de unas terceras personas sometidas a vicios graves, los cuidados necesarios, que ella fue la que instó el procedimiento. Asimismo refiere la apelante que la madre del niño ha sido una persona consumidora de alcohol y drogas, por años, que se omitió realizar pruebas contundentes al respecto. Que la prueba por excelencia en estos casos es el informe integral, pero que en el caso no se logró evaluar el lugar de residencia actual de la madre, que no queda claro si vive en el estado Zulia o en el estado Vargas y en que condiciones. Asegura la apelante que se sometió a las evaluaciones en el equipo multidisciplinario que no constan en los autos. Que las primeras veces que el niño fue a compartir con la madre biológica retornó con síntomas de maltrato y mala alimentación. Que igualmente existe un error de interpretación en relación a la colocación familiar, en el fallo, al señalarse que la colocación familiar fue solicitada por el Ministerio Público, basándose en lo previsto en el artículo 400 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que a su criterio no puede prosperar porque no deviene de la procedencia establecida en el artículo 397 ejusdem. Finalmente se señala que hubo una inadecuada toma de la opinión del niño, indicándose que la opinión del niño debe ser adminiculada a las demás pruebas para la decisión. Que en el presente caso, había que precisar al niño, a quién se refería cuando decía que quería estar con su mamá, ya que como se indica el niño tiene la costumbre de llamarle a la hoy apelante, también mamá. Y que por tales motivos el niño protegido, y su persona y las partes en general, merecían un juicio justo, preservando su derecho a la defensa y el debido proceso, con pruebas ajustadas al tiempo, modo y lugar actual del entorno del niño protegido en la presente causa, por lo cual pide que sea anulado el fallo y se reponga la causa al estado de admisión.

IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 11 de julio de 2013, la Defensora Pública Primera en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, Abg. ODOMAIRA ROSALES, asistiendo a la ciudadana LENNYS DEL CARMEN HIGUERA, presentó escrito de contestación a la formalización del presente recurso, en el cual manifestó los siguientes alegatos: Que respecto al primer punto que formuló la parte apelante en cuanto la que no se nombró Defensor Público al niño de autos, y que en consecuencia se repusiera la causa al estado de nueva admisión, considera descabella dicha petición, ya que según su criterio no concibe la Defensa Pública que se pretenda la intervención de actores distintos a los que ya han conocido de este proceso, principalmente en lo que respecta a la Fiscal y a las Defensoras Públicas, actuantes. Igualmente señala la Defensa Pública que al alegarse el supuesto retardo procesal en la resolución de la presente causa, debe tomarse en cuenta el impulso procesal que le impriman las propias partes, que en el caso de autos la ciudadana Yomaira Yepez, lejos de mantenerse atenta al desarrollo del proceso, dilató el mismo para luego victimizarse por un modo de proceder que ha sido exclusivamente suyo. Que igualmente alegar que las pruebas eran insuficientes para sentenciar la presente causa, es erróneo, ya que la prueba toxicológica practicada a la madre del niño, SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que quedó plenamente demostrado que la madre resultó negativa a las pruebas para determinar consumo de alcohol etílico, cocaína y marihuana, prueba ésta que fue practicada por el órgano de investigación por y que pretende con su recurso subestimar la parte actora. Asimismo que las evaluaciones del equipo multidisciplinario, fueron debidamente valoradas, que tal alegato queda desvirtuado por cuanto además no solo los testigos presentados por la madre, sino que sus propios testigos dejaron en evidencia las constantes mentiras sostenidas a lo largo del proceso, lo que adminiculado al indicio por conducta procesal constituyen sin lugar a equívocos pruebas idóneas y suficientes para arribar a la acertada sentencia dictada en su oportunidad legal. Sobre la supuesta errónea interpretación de la norma por parte del Juez de Juicio, señala la Defensa Pública que la norma contenida en el artículo 397 ejusdem es suficientemente diáfana en establecer los supuestos de procedibilidad de la Colocación Familiar como medida transitoria y temporal para garantizar el ejercicio de derechos del niño, niña o adolescente que se encuentre sometido a ella y en el literal c refiere que el padre y la madre deben encontrarse privados de la patria potestad (lo cual se reitera no es el caso particular). Finalmente respecto a la supuesta toma inadecuada de la opinión del niño, señala que la misma fue tomada de manera privada por el Juez de Juicio quien se hizo acompañar de la Psicóloga del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección, profesional que se ha formado de manera especial en esta materia y que al haber sido tomada de esta forma (privada para evitar manipulación de alguna de las partes), mal puede la ciudadana Yomaira Yépez juzgar sobre la idoneidad de la misma, simplemente se trata de especulaciones que la misma formula en aras de sustentar lo que inexorablemente no tiene ninguna clase de asidero. Siendo que con fundamento a ello pide se confirme en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada por el tribunal de juicio

V
DE LAS PRUEBAS
Pruebas promovidas por la parte que pretendía la colocación familiar y hoy recurrente:
Promovió y consignó la partida de nacimiento del niño en referencia, que el Tribunal a quo valoró en toda su extensión por haber sido expedido por la autoridad competente, y que demostró tanto la filiación como la edad del prenombrado niño, No siendo esto un hecho controvertido.
La demandante también promovido las evaluaciones técnicas, sin embargo tal como lo señaló la recurrida, esta Alzada igualmente constató el hecho cierto de que la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, fue renuente a la prueba por ella misma ofrecida, siendo que comparte plenamente este Tribunal la apreciación del Juez de la recurrida al afirmar que sin esa evaluación no podría considerarse de modo alguno la referida ciudadana como la primera opción para optar por la colocación familiar, por cuanto concretamente la norma del artículo 400 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, preceptúa que en todo caso debe mediar previamente el referido informe para considerar a la persona que haya recibido de sus padres a un niño, niña o adolescente para su crianza.
Igualmente promovió dos testimoniales, las cuales fueron evacuadas y valoradas por el Tribunal a respecto se observa que sobre el testimonio del ciudadano CARLOS RAFAEL ACOSTA MOSQUEDA, que fue debidamente valorado por el Tribunal a quo, a saber, éste ciudadano señaló que vive en concubinato con la ciudadana YOMAIRA, que también conoce al señor ROGER desde hace mucho tiempo; que sabe que LENNYS ha mejorado el comportamiento; que del conocimiento que tiene de LENNYS, sabe que era muy hermosa, que cree que vivió con un hermano de él , que luego comenzó a las drogas y se ahogó en ellas, que ahora la ve muy bien, que ha cambiado en estos momentos. Por su parte el dicho del ciudadano LARRY EDUARDO BECERRA COLINA, igualmente dan cuenta de sabe que el niño se encuentra en la casa de YOMAIRA, que recuerda que en aquel entonces el niño estaba inestable, cree que era algo con el Tribunal que se lo dejaron a YOMAIRA. Siendo que el Tribunal a quo consideró que el testimonio del ciudadano LARRY EDUARDO BECERRA COLINA no aportó mayor información acerca de lo ventilado en la causa, consideración que este Tribunal Superior comparte, ya que como lo señaló el mismo ciudadano desconoce aspectos relacionados con los hechos por que no frecuenta el espacio donde se desenvuelven las partes. Siendo que el Tribunal le otorga acertadamente pleno valor probatorio a la testimonial del ciudadano CARLOS RAFAEL ACOSTA MORQUERA en cuanto a que la señora LENNYS DEL CARMEN HIGUERA en la actualidad ha superado la situación de drogas y se ha recuperado y que tiene una vida tranquila.
Pruebas promovidas por la parte contra recurrente y progenitora del niño de autos:
La ciudadana LENNYS DEL CARMEN HIGUERA, bajo la asistencia de la Defensa Pública promovió la partida de nacimiento del niño de autos, expedida por la autoridad civil del Segundo Circuito de Registro del estado Vargas, Parroquia Catia La Mar, Municipio Vargas, la cual fue valorada por el a quo plenamente. Igualmente ofreció y evacuó las testimoniales de los ciudadanos CARLOS ACOSTA ULPINO y OSWALDO ACOSTA MOSQUERA, cuyas deposiciones fueron valoradas y que este Tribunal comparte dicha valoración, siendo que con respecto al se indicó en la recurrida que el ciudadano CARLOS ACOSTA ULPINO, contestó que no sabe todo pero que ha escuchado, por lo que es evidente que el mismo desconoce los hechos por lo que no se le ha de otorgar ningún valor probatorio. Por su parte el ciudadano OSWALDO ACOSTA MOSQUERA, afirmó que tiene conocimiento del caso del niño, que le preocupa mucho porque conoce a ambas partes, pues viven en el mismo edificio; que ha visto la vida de su hermana cristiana, que vio su caída y su levante; que ella los ha ayudado mucho; que conoce a LENNYS desde hace como 20 años cuando llegó de Maracaibo; que vio lo bajo que cayó y cuando se levantó, aspectos éstos que obviamente influyeron en el ánimo del juez de juicio en reconocer que la madre del niño de autos vivió una vida de droga, pero en la actualidad ha superado tal situación y se ha recuperado.
Evaluación toxicológica practicada a la demandada por ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas y Criminalísticas, que fueron valoradas por el a quo, a criterio de este Tribunal Superior acertadamente por cuanto con ella se comprobó que la ciudadana LENNYS DEL CARMEN HIGUERA, resultó negativa para el consumo de alcohol, cocaína y marihuana.
Los informes Técnicos igualmente fuero debidamente valorados por el Tribunal a quo, en el sentido de que arrojaron de que “…la progenitora impresiona como una persona afectiva, responsable y motivada al logro. Aspira asumir la custodia de su hijo. Cuenta con el apoyo y la solidaridad del entorno familiar (…) La progenitora reside de manera temporal en el lugar visitado el cual es una vivienda de sólida construcción, adecuadamente dotada de servicios internos y mobiliario donde cuenta con un espacio para su uso exclusivo. Cuenta con un ingreso económico que le permite satisfacer sus necesidades básicas tanto propias como de sus hijos. Y concluyen que no hay factores de riesgo para la crianza del niño, ni tampoco existen en apariencia situaciones que expongan la vida, la salud o la seguridad del prenombrado niño. Igualmente del informe psicológico que cursa en autos, el Juez a quo lo valoró ampliamente, en el que se evidenció que la ciudadana LENNYS DEL CARMEN HIGUERA se “…observó tranquila, cariñosa y preocupada mostrando interés y preocupación por el bienestar de su niño, su mayor deseo es tenerlo con ella (…)” Y en las conclusiones afirmó que “(…) Para el momento de a evaluación la señora se encontró libre de patologías que la afecten en su rol (…)”.

VI
OPINIÓN DEL NIÑO
Ante el Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial y concluido el debate oral, el día 16 de mayo de 2013, fue oída la opinión del niño de auto, quien expresó, según el acta levantada al efecto, señaló que vivía con su familia que tiene otros hermanos pero que viven con Lennys, pero que ella no es su mamá, que eso se lo dijo Yomaira, y que también le dijo que nadie los iba a separar. Siendo que a criterio de este Tribunal Superior y habiendo sido oído el niño en los términos que establece el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el Acuerdo de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que establece las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, se encuentra ajustado a derecho la escucha y opinión del niño de autos. Y así se declara.

VII
IMPOSIBILIDAD DE OIR AL NIÑO ANTE ESTA ALZADA
EN LA OPORTUNIDAD DE LA AUDIENCIA DE APELACION CELEBRADA EN FECHA 18 de julio de 2013-07-29
Igualmente se dejó constancia de que el día de la audiencia de apelación celebrada el día 18 de julio de 2013, la parte recurrente señaló que no había podido trasladar al niño a la audiencia en razón a que se encontraba con problemas leves de salud. Sin embargo precisa este Juzgador que habiendo sido oído por el Tribunal a quo en las condiciones y términos que establecen tanto el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el Acuerdo de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sobre las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, se hizo innecesaria la escucha del niño en esta instancia.

VIII
MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

*
Antes de pasar a describir los aspectos fundamentales de la sentencia, es importante referirse a los argumentos esgrimidos por la parte apelante en este proceso judicial, en su escrito de formalización de la apelación que nos ocupa.
Respecto al señalamiento de la apelante de que no se proveyó al niño de autos de un Defensor Público, y que a su decir ello violentó el derecho a su defensa, refiriendo que era una obligación del órgano jurisdiccional la designación de tal defensor, y que por ello el proceso se encuentra viciado y debe anularse en consecuencia el fallo y la consiguiente reposición de la causa al estado de que se produzca nueva admisión de la demanda.
En primer lugar, es importante destacar que en el propio libelo de demanda se dejó asentado que el Ministerio Público actuaba en interés del niño de autos.
Veámoslo: “…Yo, RAIZA ELIGIA SANCHEZ DAVILA, actuando en este acto en mi condición de Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente y la Familia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, en ejercicio de la atribución que me confiere el artículo 170 literal “d” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en armonía con lo dispuesto en el artículo 43, ordinal 17 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en beneficio e interés del niño …. de 02 años de edad, ante usted con el debido respeto ocurro expongo…”
Igualmente del contenido del auto de admisión de la demanda proferida el 30 de abril de 2009 por el tribunal de cognición, se dejó asentado: “...Vista la demanda de Colocación Familiar y recibida como ha sido de la Presidencia de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, formulada por la ciudadana RAIZA SANCHEZ DAVILA, en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a petición de la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-7.414.063 actuando en nombre y representación de los intereses del niño …. de Dos (02) años de edad. Désele entrada, anótese en los Libros respectivos y fórmese expediente. Se admite cuanto ha lugar en derecho….”
Siendo que igualmente este Tribunal Superior constata que durante la secuela del proceso, además de las actuaciones transcritas, el Ministerio Público estuvo presente en representación del niño de autos, a saber: En fecha 18 de julio 2011, se consigna diligencia en la que la representación fiscal pide al Tribunal de la causa se proceda a adecuar el trámite al nuevo procedimiento previsto en la normativa procesal reformada, y en la que de manera expresa señala que actúa en “beneficio e interés del niño”. Siendo que una vez adecuado al nuevo procedimiento, se dicta el correspondiente auto de admisión en fecha 21 de julio de 2011, en el que el Tribunal de manera expresa señala que se trata de una demanda incoada por el Ministerio Público quien actúa “en nombre y representación del niño”.
Prosigue el Ministerio Público en la persona de la Abg. RAIZA SANCHEZ, en su condición de Fiscal 5ta, impulsando el proceso que había instaurado, siendo que en fecha 5 de octubre de 2011, promueve las prueba que consideró pertinente, reflejando que actuaba en interés del niño de autos.
Asimismo lo refleja el propio Tribunal de la causa, cuando en fecha 6 de octubre de 2011, da por recibido el escrito de pruebas presentado por la representación fiscal que actuaba en nombre e interés del niño de autos. Siendo igualmente que en la audiencia preliminar en su fase de sustanciación, acontecida en fecha 20 de octubre de 2011, el Tribunal de la causa deja expresa constancia de la presencia de la representación fiscal en interés del niño de autos.
De igual forma en fecha 10 de abril de 2013, el Ministerio Público actuando en representación del niño de autos, solicita diferimiento de audiencia.
Igualmente se hizo presente el día de la audiencia de juicio acontecida en fecha 16 de mayo de 2013, e incluso la presencia de la representación fiscal se constató en la propia audiencia de apelación que ocupó a este Tribunal Superior, acontecida en fecha 18 de julio de 2013.
Siendo que de la cronología de las actuaciones del Ministerio Público y de los textos trasladados se evidencia que tanto la demanda como el auto de admisión y demás actuaciones dan cuenta que la parte accionante es el Ministerio Público, que siempre actuó en representación e interés del niño de autos, contrario a lo señalado por la recurrente, que indica que el niño de autos carecía de defensa técnica. De otro lado, también se verifica que a los fines de hacerle saber a los accionados de la predicha demanda, se ordenó anexar conjuntamente con la orden de comparecencia, copia certificada del libelo, esto implica que al recibirla se le puso en conocimiento de quienes intentaron la acción en su contra.
En lo atinente al alegato referido, lo que según los dichos de la apelante contravino normas constitucionales, es importante reseñar que a criterio de este Tribunal Superior ningún agravio se le ha causado al niño de autos, por lo que este Tribunal en sede recursiva en su función de pedagogía jurídica considera oportuno señalar el contenido del artículo 170, literal “d” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que es del tenor siguiente:
“Artículo 170. Atribuciones del Ministerio Público. Son atribuciones del o de la Fiscal Especial para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, además de aquellas establecidas en su Ley Orgánica: d) Defender el interés de niños, niñas y adolescentes en procedimientos judiciales o administrativos.”
De la norma supra transcrita y partiendo del hecho que se trate de juicios en los que se encuentren involucrados los intereses de niños, niñas y adolescentes, se colige que el Ministerio Público al interponer la demanda, actúa en defensa de los intereses del niño como demandante y además su actuación apareja su atribución general como órgano fundamental dentro del sistema de protección, por lo que paralelamente interviene a los fines de resguardar las disposiciones de orden público contenidas en la mencionada ley especial, la cual tiene como propósito materializar la protección que brinda el Estado a estos sujetos de derecho, so pena de nulidad de la causa.
Ahora bien, de las actas procesales se observa que consta en autos la participación del niño, a través de las distintas intervenciones hechas por el Ministerio Público, dado el predicho carácter de órgano de protección, y que actuó como demandante, en consecuencia no era necesaria la designación de un Defensor Público para el niño, pues éste siempre estuvo representado por la vindicta pública, por lo que, mal podría entonces aplicarse por esa razón la nulidad de la causa.
Conforme con las razones precedentemente expuestas, observa este Tribunal Superior que en el sub iudice, mal puede considerarse infracciones a derechos constitucionales del niño, referidos a la defensa debida y a la tutela judicial efectiva, pues como se reitera la intervención del Ministerio Público, siempre fue como parte demandante en interés del niño de autos, por lo que no hubo quebrantado el orden público procesal, pues la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, quien acudió inicialmente al Ministerio Público, no ostentaba ni ostenta ningún tipo de representación respecto del niño.
Finalmente, observa este Tribunal que en cuanto a la aducida falta de nombramiento de defensor público al niño de autos, ciertamente no consta en autos que en el transcurso del proceso se le hubiere designado un Defensor Público. Ahora bien, en el expediente se denota que el niño siempre estuvo debidamente representados sus intereses por el Ministerio Público, quien actuó durante el proceso, en atención al principio de su Interés Superior. Al respecto, la Sala de Casación Civil de Nuestro Máximo Tribunal, en fecha 10 de Noviembre de 2011, en el Expediente N° 2011-000354, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, dejó asentado lo siguiente: “ (…) en atención a la reposición solicitada, considera la Sala oportuno señalar que, se justifica la reposición en una causa, en los casos en que en el jurisdicente exista la certeza de su utilidad, vale decir, que tal decisión sea absolutamente necesaria para sanear el proceso y evitar sucesivas reposiciones y nulidades; asimismo que el acto cuya nulidad se acuerde no haya alcanzado el fin perseguido. Si se ordena la reposición sin que se cumplan estos postulados, ello constituiría una reposición inútil, con el agravante, de ocasionar retardo en la administración de justicia en perjuicio e infracción de los principios de celeridad y economía procesal…”
En relación a lo antes expuesto, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”
Ante la segunda situación es de obligatorio cumplimiento para el juez decretarla cuando ha dejado de cumplir con una formalidad esencial para su validez. La consecuencia de la declaración de nulidad del acto es la causa al estado que la misma sentencia señale; en este sentido nuestro Máximo Tribunal ha delimitado los rasgos más característicos de la reposición y ha sido igualmente jurisprudencia reiterada, que la reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales, faltas del tribunal que afecten al orden público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpa de éstas, y siempre que este vicio o error y daños consiguientes no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; que la reposición debe tener por objeto la realización de los actos procesales necesarios, o cuanto menos útiles, y nunca causa de demora y perjuicios a las partes; que debe perseguir, en todo caso un fin que responda al interés especifico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda o haya ocasionado en el derecho o interés de las partes.
Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.
Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 29 de marzo de 2000, en cuanto a las reposiciones ha señalado que: “Deben perseguir una finalidad útil para corregir así los vicios ocurridos en el trámite del proceso. Ello conduce a que los jueces deben examinar exhaustivamente y verificar la existencia de algún menoscabo de las formas procesales, que implique violación del derecho a la defensa y del debido proceso, para acordar una reposición…”
De las normas adjetivas y de las sentencias parcialmente transcritas, se colige que la reposición de la causa procede cuando el incumplimiento de las formas procesales afecten el derecho a la defensa y al debido proceso, o del acto que esté viciado de nulidad, el cual es el logro de la justicia en los términos que consagra el artículo 257 constitucional, y que con tal reposición se pretende retomar el orden procesal y que el acto o los actos del proceso cumplan el fin para el cual están previstos.
Por todo lo antes expuesto, y en vista de que consta de las actas que conforman el presente expediente, que cuando la demanda fue instaurada por el Ministerio Público en representación del niño de autos, por lo cual se hacía innecesaria la designación de un Defensor Público a éste, pues en la secuela del proceso, la representación fiscal actuó siempre en nombre del niño de autos, razón por la cual se considera que no hubo violación del derecho a la defensa y del debido proceso, debiendo declararse improcedente la reposición solicitada.
Sobre el particular indicado en el recurso de apelación que nos ocupa, se denuncia un excesivo retardo procesal, indicándose que la causa se inició en abril de 2009, y se sentenció en mayo de 2013, y que dicho lapso abarcó la infancia temprana del niño, y que la apelante no propició de modo alguno que el niño desconozca a la madre. Que ella brindó los cuidados al niño, que instó al sistema de protección al iniciar los procedimientos administrativos y judiciales. Que no puede imputársele a su persona, el gran retardo judicial injustificado, que ha hecho que transcurran 4 años de juicio para una causa que jamás debió exceder de 6 meses.
Tales argumentos no son compartidos por este Tribunal Superior, toda vez que, resulta, forzoso significar que el retardo procesal acaecido en el presente proceso, si bien según la recurrida no es atribuible al Tribunal, ciertamente aparece de autos evidenciada la inactividad en el proceso por parte de la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, siendo un hecho cierto que se le instó en varias oportunidades a comparecer ante el Equipo Multidisciplinario del Tribunal, siendo que tal como se señala en la recurrida, la referida ciudadana dejó de realizar actuaciones por un largo período de tiempo, habiendo constatado este Tribunal Superior que en fecha 30 de abril de 2009, el Tribunal que llevaba la causa ordenó mediante oficio al Coordinador del Equipo Multidisciplinario del Tribunal que se le practicara informe integral a la referida ciudadana, luego se evidencia que en fecha 30 de abril de 2009, igualmente el Tribunal acordó que la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, fuera inscrita en el Programa de Colocación Familiar, asimismo consta de autos que el Tribunal en fecha 3 de noviembre de 2011, solicitó al Equipo Multidisciplinario la remisión del informe integral que hubiere practicado, siendo que en fecha 24 de noviembre de 2011, el Equipo Multidisciplinario, a través de la psicóloga MIREYA DE ARAQUE, informó la no comparecencia de la referida ciudadana a la evaluación psicológica pautada, e igualmente en fecha 22 de mayo de 2012, el mismo Equipo Multidisciplinario, certifica que la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, no compareció a la cita para las evaluaciones técnicas. De la misma manera en fecha 20 de abril de 2013, el Tribunal de la causa requirió del Equipo Multidisciplinario que informara si la indicada ciudadana habría acudido a someterse a las evaluaciones técnicas, respondido dicho requerimiento en fecha 14 de mayo de 2013, en los términos siguientes: “…hace del conocimiento de este Tribunal que la ciudadana antes mencionada fue convocada en más de una oportunidad a fin de adelantar las entrevistas y evaluaciones psicológicas y sociales que el caso requiere ya alas cuales NO COMPARECIÓ en las fechas y horas indicadas…”
Por lo que se hizo evidente el desinterés de la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, a someterse a las evaluaciones técnicas, considerándose más bien una conducta obstaculizante: Siendo menester referir que por retardo procesal debe entenderse como la imposible realización del juicio por hechos (injustificados) imputables al tribunal, como sería la no fijación de oportunidad para que el mismo se verifique, la no realización de las actuaciones necesarias para la notificación de las partes, testigos y expertos, observándose de una revisión minuciosa de la causa que, el tribunal ha cumplido con tal obligación, que fue imposible lograr la presencia de la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR para las evaluaciones técnicas necesarias, siendo que de igual manera se evidenció la inactividad en el proceso por parte de la referida ciudadana, y en aplicación del criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, en sentencia N° 1825 de fecha 04 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, considera quien decide que las actuaciones del Tribunal de la causa, estuvieron ajustada a derecho y que el retardo que pudo haber ocurrido no es imputable al Tribunal, ya que se evidencia la existencia incomparecencias continuas de la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR a los actos fijados por el Equipo Multidisciplinario, así como la falta de actividad por su parte, no siendo motivo que pueda imputársele al Tribunal de Instancia, aun cuando haya terminado la sustanciación se requería el informe técnico que a la postre se retardó por la evidente renuencia de la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR a someterse a las evaluaciones.
Sobre los alegatos de la apelante de insuficiencia probatoria para sentenciar, este Tribunal observa que ante la renuencia de la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, el Tribunal se vio en la obligación de sentenciar, tomando en consideración la conducta procesal de la referida ciudadana, que como quedó evidenciado manifestó una conducta de renuencia en la práctica de las evaluaciones técnicas ordenadas.
Hacer el señalamiento de que no podía sentenciarse la causa por insuficiencia probatoria (a pesar de existir pruebas adecuadas, tal como se expresó up supra), y que las pruebas que se encuentra a los autos no son determinantes para formar la convicción judicial acerca de la reinserción familiar del niño, queda desestimado por cuanto este Tribunal Superior procedió a revisar el acervo probatorio con el que contaba el juez de juicio, habiendo suficientes elementos para sentenciar, pues el único elemento faltante fue la evaluación técnica de la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, quien fue renuente en someterse al mismo.
De ahí que, precisado lo anterior, puede concluirse que las circunstancias fácticas y la conducta procesal desplegada por la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, al mantener una rebeldía en la práctica de las evaluaciones técnicas ordenadas, no puede ser óbice para hacer el un señalamiento de insuficiencia probatoria, por cuanto ciertamente el Tribunal a quo logró con el examen metódico y exhaustivo de los elementos probatorios su convicción, plasmada en la parte fundamental de la sentencia.
En cuanto al alegato de que en la sentencia recurrida existe un error de interpretación en relación a la colocación familiar.
Siendo que ciertamente tal como lo afirma la parte apelante se dan las circunstancias de procedencia de la colocación familiar prevista en el artículo 397 de la ley especial, a saber por el vencimiento del lapso del artículo 127 de la ley, refiriéndose a la medida de abrigo vencida, que sea imposible abrir o continuar la Tutela y que se haya privado al padre o a la madre de la Patria Potestad o ésta se haya extinguido.
Sin embargo el legislador previó una circunstancia especial, que es la del artículo 400 de la ley, que es el supuesto fáctico de que el niño, como en el caso que nos ocupa ha sido entregado a una tercera persona por su padre o su madre, o por ambos.
En este caso el legislador previó que ésta tercera persona debe ser apta para ejercer la Responsabilidad de Crianza, previo el informe respectivo, y la considerará como la primera opción para el otorgamiento de la colocación familiar de ese niño.
Siendo que en efecto el Tribunal así lo consideró, cuando ordenó las evaluaciones técnicas y su inscripción en el programa de colocación familiar, tal como consta de los ya mencionados oficios de fechas 30 de abril de 2009, por el cual el Tribunal que llevaba la causa ordenó que se le practicara informe integral a la referida ciudadana, y en la misma fecha igualmente el Tribunal acordó que la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, fuera inscrita en el Programa de Colocación Familiar, certificándose la renuencia de la referida ciudadana en someterse a las evaluaciones del Equipo Multidisciplinario y a la inscripción del programa de colocación familiar.

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Ahora bien, dilucidado las alegaciones referidas, y cumplidas como han sido las formalidades de la sustanciación del presente recurso, y desarrollada como fue la audiencia de apelación en fecha 18 de julio de 2013, de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Juez Superior pasa a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron el dispositivo del fallo.
Tenemos que, de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que efectivamente el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, mediante sentencia de fecha 23 de mayo de 2013, dictó sentencia que declarara sin lugar la pretensión de colocación familiar peticionada por el Ministerio Público en representación y en interés del niño de autos, razón por la cual la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, apelara de dicha decisión.
Se observa de las actas procesales que conforman el presente asunto, que el asunto versó sobre Medida de Colocación Familiar que fue solicitada por el Ministerio Público, atendiendo al Interés Superior del niño, en virtud de que se habría producido una entrega del niño a una tercera persona por parte del progenitor.
Ahora bien, con relación al objeto del presente recurso de apelación, quien aquí suscribe, pudo evidenciar tanto de los reportes del informe integral y de los testimonios valorados y de la experticia toxicológica, la situación actual posibilita el hecho de reinsertar al niño a su seno materno, pues atiende a su interés superior, tal como lo indican los resultados del informe del equipo multidisciplinario. Por lo que se trata, que a criterio de este juzgador que la madre encontrándose idónea para asumir la responsabilidad de crianza de su hijo, debe garantizársele al niño ese derecho constitucional consagrado, tomando en cuenta su interés superior.
En relación a ello, conforme a las normativas (artículo 8, 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño) el interés superior del niño se encuentra vinculado al derecho que le asiste de mantener relaciones y contacto directo con su progenitora, es un derecho materno filial indispensable en su etapa de crecimiento, capaz de procurarle una adecuada formación educativa, desarrollo físico y emocional.
Que el artículo 7.1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño y del Adolescente, consagra el derecho que tienen los niños de conocer, e interactuar con sus padres y ser criados por ellos; principio, recogido en el artículo 26 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que conforme a esa normativa, en función del interés superior que es inherente al ser humano, al niño le asiste el derecho a ser criado por su madre, por ser lo más conveniente para su desarrollo, su interés superior estará mejor salvaguardado al vivir con su madre.
Ahora bien, la custodia de los hijos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 347, 348 y 349 ejusdem, es ejercida por los padres de pleno derecho, es decir, por ministerio de la ley. Ello, en atención a que la custodia, como atributo de la patria potestad, es una institución que cumple una función social, creada en beneficio de los hijos, y, parte de la presunción relativa de que los padres son los mejores protectores de éstos.
En el caso en estudio además se observa, que si bien el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al igual que el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, consagra a beneficio de los niños, el derecho a ser oídos; dicha garantía está en función de su interés superior. Y, parte de ese interés superior, según el texto constitucional, lo constituye también el derecho de los niños a ser criados en el seno de su familia de origen, es decir, junto a sus progenitores.
A tal efecto, los artículos 75 y 76 del texto constitucional disponen:
Artículo 75: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.
Artículo 76: “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que aseguren el ejercicio de este derecho.(...) El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas.(...).” (negrillas del Tribunal).
El hecho de que en un procedimiento de colocación familiar incoado inicialmente por el Ministerio Público, quien tal como lo manifestó en su escrito que activara al órgano jurisdiccional, la madre atravesaba una situación de riesgo e inestabilidad, se haya escuchado al niño, y este haya manifestado encontrarse bien con la quien lo cuidaba y apegado a ella, no significa que tal circunstancia deba considerarse como una directriz, pues la opinión del niño no se hace vinculante al fallo, sino que el juez debe tomar en cuenta dicha opinión para localizar su interés superior. Ahora para localizar ese interés, se observa que estamos en presencia de dos derechos, uno, que es por ministerio de la ley (ejercicio de la custodia por su progenitora) vs. el apego del niño con la persona que lo ha venido criando y protegiendo de hecho, sin decisión o autorización judicial, así como el interés que la quien lo cuidaba pueda tener de continuar con él, y su deseo de que en definitiva se le otorgue la colocación familiar, lógicamente se impondrá en beneficio del interés superior del niño, aquel que opera de pleno derecho, a menos que la presunción que opera a favor de la progenitora ceda, cuando su conducta ha sido desviada en perjuicio del niño, y se encuentre en alguno de los supuestos taxativos consagrados como causales para la privación de la patria potestad, lo cual no es el caso de autos. Respecto a la conducta asumida por la progenitora y a las probanzas analizadas, no observa este Tribunal de Alzada elementos que aconsejen separar al niño de su madre, por cuanto ella es titular de la patria potestad, de manera conjunta con su padre, pero éste tal como se evidenció en el proceso desarrollado en primera instancia, se encuentra en condiciones no aptas para ejercer dicho atributo. Siendo que aparece de autos determinada la filiación del niño respecto de ella y del padre, aunado a que no se constata tampoco razones de riesgo que resulten conveniente la separación temporal o definitiva de él con la madre, tal como lo dispone el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
De otro lado, los artículos 25 y 26 ejusdem, disponen: Artículo 25: “Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior” Artículo 26. “Derecho a ser criado en una familia. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley”.
Sobre la base jurídica explanada, se observa que la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, ciertamente habría mantenido el niño y en efecto le dispensó amor y cuidados, sin embargo de la revisión de las actas procesales se evidencia que tal situación siempre fue de hecho, pues no medió jamás decisión judicial alguna, aunado a ello es diametralmente claro que el bien común, en el caso bajo examen viene a estar constituido por el bienestar de la unión familiar nuclear y que el mismo se mantenga en el tiempo, tal como lo consagra el articulo 75 de la Constitución, que establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas...”; unión familiar nuclear que se materializa por la convivencia del niño con su madre y sus hermanos.
Siendo que la Declaración de los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y Bienestar de los Niños, con particular referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional. (ONU: 3 de Diciembre de 1986. Resolución 41/85), que regula la materia de colocación, entre su normativa se plantea claramente la prelación que debe existir para el otorgamiento excepcional de una colocación, e indica "cuando los propios padres del niño no puedan ocuparse de él o, sus cuidados sean inapropiados debe considerarse la posibilidad de que el cuidado quede a cargo de otros familiares de los padres del niño".
El artículo 395 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente: “A los fines de determinar la modalidad de familia sustituta que corresponde a cada caso, el juez o jueza debe tener en cuenta lo siguiente: a) El niño, niña o adolescente debe ser oído u oída y su consentimiento es necesario si tiene doce años o más y no discapacidad mental que le impida discernir. b) La conveniencia de que existan vínculos de parentesco, ya sea por consanguinidad o por afinidad, entre el niño, niña o adolescente y quienes pueden conformar la familia sustituta. c) La responsabilidad de quien resulte escogido o escogida para desempeñarse como familia sustituta es personal e intransferible. d) La opinión del equipo multidisciplinario. e) La carencia de recursos económicos no puede constituir causal para descalificar a quien pueda desempeñarse eficazmente como familia sustituta. f) La familia sustituta sólo podrá residir en el extranjero cuando la modalidad más conveniente para el niño, niña o adolescente sea la adopción, o cuando esté conformada por parientes del niño, niña o adolescente”. Por su parte, el artículo 396 ejusdem, expresa: “La colocación familiar o en entidad de atención tiene por objeto otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo. La Responsabilidad de Crianza debe ser entendida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 358 de esta Ley. Además de la Responsabilidad de Crianza, puede conferirse la representación del niño, niña o adolescente para determinados actos.”
Respecto a la pretensión de la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, es menester señalar como hemos dicho, que no consta en autos pronunciamiento judicial sobre la colocación familiar, por lo que obviamente la permanencia del niño con ella, solo fue de hecho, siendo que el alcance de una medida de protección de haberse tomado oportunamente, en todo caso siempre sería temporal, pues lo que se persigue en estos casos es lograr la reinserción del niño a su familia de origen, por ser este el primer derecho que tiene en niño, o sea de criarse y desarrollarse en el seno de su familia. En todo caso quien asume el papel de familia sustituta, requiere de una preparación adecuada, principalmente bajo condiciones que garanticen la protección integral del niño, teniendo siempre en mente que el objetivo no es quedarse con el niño, sino preparar las condiciones para integrar o reintegrar al niño a su familia de origen.
Del análisis de las diversas modalidades de familia sustituta, la colocación familiar conlleva el estudio del niño que debe ser protegido del medio social donde permanece, y con el apoyo del equipo multidisciplinario encargado de elaborar el informe técnico integral de idoneidad, el cual tiene como objetivo establecer una serie de parámetros con los cuales se orienta el proceso y conduce a la formulación del proyecto de vida individualizado para un niño o un adolescente, que necesite de decisiones judiciales. La determinación de ese proyecto de vida debe basarse en el interés superior de ese niño, niña, o adolescente, como ser único y debe concebirse, ejecutarse y reevaluarse con su participación en función de su edad y grado de madurez.
Es así, un órgano que contribuye en el ejercicio de la función jurisdiccional como servicios auxiliares independientes e imparciales del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para prevenir y/o restituir la violación de los derechos humanos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, mediante la intervención de profesionales especializados, considerando los principios de la Doctrina de la Protección Integral. Quien actúa como experto en peritajes bio-psico-sociales-legales, independientes e imparciales, aporta elementos de convicción para la toma de decisiones ajustadas a realidades y circunstancias propias de cada niño o adolescente y su familia, así como emitir opinión sobre la procedencia o no de una colocación familiar temporal y de la idoneidad de los candidatos a familias sustitutas.
Ahora bien, del análisis de los informes técnicos y sin ignorar los cuidados y atención dispensados al niño por la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR durante todo el tiempo que se mantuvo bajo su protección, atenciones tanto físicas, materiales y a quien se lo dejaron bajo sus cuidados, este niño tiene a su madre que lo reclama, lo ama profundamente y esta en capacidad y disposición de brindarle protección y cuidados que demanda por su corta edad, este Tribunal Superior en aplicación del interés superior del niño de autos conforme a los principios contenidos en el Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, entendiendo que los postulados desarrollados en estos cuerpos normativos se determinan atendiendo a los derechos fundamentales que en el presente caso se encuentra representados en el derecho del niño de ser criado y educado por su madre, quien está en condiciones de asumir plenamente su crianza, formación y educación, interés que debe prevalecer o está por encima del sustentado por la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, quien tal y como lo apreció el Tribunal a quo demostró un gran apego con el niño. Es por ello que aún cuando la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, puedo, si se hubiera sometido a las evaluaciones técnicas, resultar idónea para el cuidado y protección del niño, éste por el contrario mantiene a su madre activa, superada la situación de adicción que mantuvo, y reclamando ese derecho humano fundamental de criar a su hijo, siendo que demostró además poseer las responsabilidades necesarias para garantizar la protección integral del niño y su desarrollo como individuo, tanto moral, educativo y cultural, por lo que se encuentran dadas las condiciones para la reinserción del niño en el medio familiar de origen, como lo sentenció el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial, aunque no ha sido el propio al cual estaba acostumbrado, por las razones explanadas, debe la progenitora generar la estabilidad emocional y el sentido de pertenencia del niño en su nuevo hogar. Aunado a ello en el acto de escucha del niño, se observa la influencia de la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, en el que se describe el verbatum del niño de autos, siendo que a todo evento debe mantener contacto el niño con la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, para así garantizar su estabilidad emocional. Siendo así, y dada la facultad otorgada por la ley a los jueces de protección, para proceder a dictar lo que corresponda al interés superior del niño, en atención a ese interés, con fundamento a las consideraciones antes expresadas, amén de las recomendaciones formuladas por el equipo multidisciplinario, quien aquí decide concluye, que debe ratificarse la sentencia recurrida, y en consecuencia el niño de autos debe estar bajo la custodia de su progenitora, ciudadana LENNYS DEL CARMEN HIGUERA.

IX
DECISIÓN
Por todos los fundamentos que anteceden, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente, ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de Identidad N° 7.414.063, bajo la asistencia del Abg. ALEXANDER RUIZ ARREAZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 128.154, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 23 de mayo de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, mediante la cual declaró sin lugar la demanda que por colocación familiar en interés del niño SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA había interpuesto la hoy recurrente contra los ciudadanos ROGER ALEXANDER FUENTES MAGALLANES y LENNYS DEL CARMEN HIGUERA, progenitores del referido niño. SEGUNDO: Se confirma la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, mediante la cual declaró sin lugar la demanda que por colocación familiar se habría interpuesto. TERCERO: Se acuerda de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 26 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, LA REINTEGRACIÓN del niño SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, inscrito por ante el Registro Civil de Nacimientos llevado por la Dirección de Registro Civil Segundo Circuito del Municipio Vargas del estado Vargas, bajo el número de acta 1258, folio 129 vto., de fecha 22 de diciembre de 2006, a su grupo familiar nuclear, constituido por su madre y sus hermanos. En consecuencia, en beneficio del niño de autos y en razón a su interés superior previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe ejercer la custodia del mismo, su madre, ciudadana LENNYS DEL CARMEN HIGUERA, quien la ejercerá donde fije su residencia, tomando en consideración lo establecido en la ley al respecto, y quien deberá cumplir con el contenido de la misma, establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, igualmente deberá garantizársele al niño, contacto con la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, quien tendrá por lo demás la obligación de entregar al niño con todos sus enseres y su respectiva documentación a la madre del mismo, de acuerdo al mecanismo que el Tribunal en funciones de Ejecución, disponga. CUARTO: De conformidad con lo previsto en los artículos 180 y 184 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se aplican supletoriamente por mandato del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se acuerda imponer a las partes el deber ineludible de cumplir con la sentencia dictada, siendo que de existir alguna reclamación sobre presunto incumplimiento, queda plenamente facultado el Tribunal en funciones de ejecución de disponer de todas las medidas que considere pertinentes, a fin de garantizar la efectiva ejecución del fallo y dictar cualquier disposición complementaria para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado, pudiendo incluso, si se hace necesario, mediante cooperación judicial, exhortar o comisionar a otro órgano jurisdiccional para lograr la materialización de lo decidido. Asimismo en razón a que el presente fallo versa sobre una colocación familiar que se ratificó su declaratoria de sin lugar, deberá ser ejecutada personalmente por la Jueza con funciones de ejecución de este Circuito Judicial que viene teniendo el conocimiento de la causa. QUINTO: Finalmente, visto que la identificación del niño de autos pudiera lesionar su intimidad, se acuerda a los fines de evitar difundir a terceras personas no vinculadas directamente con el asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que la publicación del fallo que habrá de hacerse en la página web, se hará omisión de los nombres y apellidos del niño, sustituyéndolos por la mención “SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN POR MANDATO DE LA PRESENTE DECISIÓN”.
Publíquese y regístrese. Déjese copia en el copiador de sentencias.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los 29 días del mes de julio de 2013. Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR

Abg. HELIO ANTONIO REQUENA BANDRES
LA SECRETARIA

Abg. NOHEMI JOSEFINA ROSENDO REYES

En la misma fecha de hoy, 29 de julio de 2013, siendo las 3:23 horas de la mañana y previo el anuncio de ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA
LA SECRETARIA
Abg. NOHEMI JOSEFINA ROSENDO REYES
Hora de Emisión: 3:23 PM
Asistente que realizo la actuación: