REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira San Cristóbal, 7 de agosto de 2013 203º y 154º ASUNTO: SE21-X-2013-000009 SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 134/2013 En fecha 29 de abril de 2013, los abogados LUÍS ALBERTO UERRA RONDÓN y FRANCY COROMOTO BECERRA CHACÓN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 179.437 y 24.719, actuando como apoderados judiciales del ciudadano CARLOS JULIO FUENTES ROJAS, titular de la Cédula de Identidad N° V- 15.367.997, interpuso la presente acción de nulidad, junto con amparo cautelar contra lA Resolución N° 218 del 4 de marzo de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, el cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido en contra de la Resolución N° DDUL/R/003-12 emanada de la Dirección de Desarrollo Urbano Local de pre nombrada Alcaldía, en el cual se negó la constancia de construcción por incumplimiento de las variables urbanas. En fecha 30 de abril de 2013, se dio entrada a la acción de nulidad intentada, quedando el expediente signado con el N° SP22-G-2013-000034 y el 6 de mayo de 2013, mediante sentencia interlocutoria N° 040/2013, se admitió la causa interpuesta. Este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, abrió cuaderno separado a los fines de proveer todo lo relacionado al amparo cautelar, el cual se identificó con el N° SE21-X-2013-0000009. I DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Narran los apoderados judiciales del accionante que en fecha 19 de diciembre de 2011, la División de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal emitió variables urbanas con propuesta arquitectónica y aprobó el uso comercial para el inmueble signado con el número catastral 20-20-03-U01-0110-005-002; todo esto, a través del oficio N° DPU/VU/396, pero el 22 de noviembre de 2012, mediante Resolución N° DDUL/003-12 emanada de la Dirección Desarrollo Urbano Local de la Alcaldía en cuestión, negó la constancia de construcción; contra dicho acto el hoy accionante interpuso recurso jerárquico, siendo resuelto sin lugar a través de la Resolución impugnada. Explica el recurrente que el acto administrativo objeto de estudio, lejos de contener la motivación que permita al administrado conocer la fundamentación jurídica y fáctica sobre la cual la Administración, declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, sin exteriorizar dicha fundamentación, con lo cual el administrado carece en forma total y absoluta de certeza acerca de cuáles fueron las razones de la Administración, al momento de emitir tal acto. Para el recurrente, existe en el caso de marras una subversión del procedimiento, por un lado, la Administración sostiene, que el procedimiento se inició bajo la figura de “solicitud para la construcción de una edificación”, es decir, un procedimiento especial normado por la vigente Ordenanza de Construcción, de fecha 16 de agosto de 2002 y publicada en la gaceta municipal extraordinaria N° 027 del mes de agosto del año 2002, con el fin de notificar la intención del propietario de comenzar la obra, de conformidad con el artículo 35 ejusdem, pero que de los recaudos administrativos se desprende que al amparo de la norma contenida en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, el Director de Desarrollo Urbano Local, procedió de forma irrita a concederse una prorroga a lo que él consideró que era el lapso para decidir, sin observar que ya había mediado un silencio administrativo respecto de la solicitud. En sentido de lo expuesto, explicó que la referida Ordenanza de Construcción establece un procedimiento especial, y que dado el carácter de ley que poseen las ordenanzas, la aplicación de la normativa municipal excluye la aplicación de la normativa procedimental contenida en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo cual el lapso aplicable a la resolución de la solicitud interpuesta el día 6 de febrero de 2012, era de treinta (30) días continuos, máximo de noventa (90) días también continuos, sin que pudiera originarse una prórroga por aplicación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al emitir una prorroga en el curso de un procedimiento especial, y amparado por una normativa inaplicable, el Director de Desarrollo Urbano Local, arquitecto Carlos Ernesto Blanco, subvirtió el procedimiento que tenía que regir a la solicitud de construcción mayor, pues para la fecha de emisión del auto que establecía la irrita prorroga, ya se había generado con creces el lapso de decisión del procedimiento, y se había generado un silencio administrativo positivo a favor del administrado, esto último, con fundamento en los establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Continúa el accionante su relato indicando que la resolución impugnada, admite la existencia de dos procedimientos administrativos respecto del mismo inmueble: I) Por un lado, el procedimiento primigenio de solicitud de constancia de construcción mayor, que como tal, está regido por lo dispuesto en la Ordenanza de Construcción y, II) por otra parte, señala la Resolución que paralelamente se estaba desarrollando un procedimiento administrativo sancionatorio por el presunto incumplimiento de las variables urbanas concedidas. En efecto, el procedimiento administrativo sancionatorio no posee una regulación jurídica propia, sino que se acude a la norma macro, es decir, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ambos procedimientos a su entender son incompatibles, por cuanto el primero no garantiza el derecho al debido proceso con todas las garantías que la Constitución ordena, por no ser un procedimiento de naturaleza contenciosa propiamente dicho, ni está destinado a establecer responsabilidades; en tanto que el segundo, puesto que se dirige a obtener una declaratoria de responsabilidad y por ende la aplicación de la respectiva sanción, debe garantizar la efectiva defensa del administrado y el respeto de los derechos constitucionales que posee. Sostuvo la representación del ciudadano Carlos Julio Fuentes que, si bien es cierto, la ordenanza en estudio establece unas condiciones a cumplir por el administrado que quiera edificar una construcción, y que ante la ejecución de una obra de ampliación se genera una violación sobrevenida de las disposiciones normativas, puesto que se viola el retiro de frente, no es menos cierto que existía un acto administrativo autorizatorio que declaraba como licita la edificación, y que las circunstancias sobrevenidas no menoscaban dicha licitud; por tanto, la Administración en respeto del Estado de Derecho, debe reconocer los derechos generados al administrado por sus actos. Aseguró que el acto administrativo recurrido incurre en un falso supuesto de hecho, consistente en la interpretación errónea de los hechos sobre los cuales se dicta el mismo, para corroborar su afirmación indicó que la Ordenanza de planificación urbanística data del año 1976; así pues, que los propietarios que edificaron antes de la ampliación de la vía, realizaron sus edificaciones dejando el retiro correspondiente y una vez realizada la ampliación no fue necesario la demolición de construcciones, por cuanto el espacio para la ejecución de la obra a ejecutar estaba disponible. Expuso el accionante que el acto objeto de estudio viola el principio de igualdad y justa distribución de las cargas públicas, por cuanto las construcciones aledañas a la suya incumplen la norma que se le pretende aplicar, por cuanto lejos de mantener el retiro de frente se encuentran alineadas a la vía. II DEL AMPARO CAUTELAR Alego la representación judicial del ciudadano Carlos Julio Fuentes Rojas, que en el caso de marras, dado los errores delatados en el procedimiento y en el acto administrativo, permiten ver la existencia de la violación del derecho a la propiedad y a la libertad de empresa por cuanto en la construcción funcionan locales comerciales, lo que hace procedente el amparo cautelar invocado. III MOTIVACIÓN En virtud de lo expuesto, indica este Tribunal que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era que para que se considerara procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 en Sala Político Administrativa, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la cual dispuso que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debía observarse lo siguiente: “(…)Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…” Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.” Aunado a los requisitos antes expuestos, debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia ésta que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial, tal como se manifestara anteriormente, es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar. Establecidos los anteriores lineamientos, delata este sentenciador que el fundamento de las presuntas violaciones a las normas constitucionales invocadas por el recurrente, encuentran su génesis en su alegato de violación al debido proceso, por tratarse a su entender de acumulación de procedimientos que se excluyen entre sí, en este sentido es oportuno resaltar que el debido proceso se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. (Vid. decisión N° 1159, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de mayo de 2000, (caso: Fisco Nacional contra DACREA APURE C.A.). Siendo así, observa este sentenciador que la parte accionante pretende la revisión de la normas procesales previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ordenanza correspondiente, a los efectos de dilucidar si en efecto en sede administrativa se produjo una inepta acumulación lo que en esta fase cautelar no está dada la posibilidad de examinación, siendo que dicho análisis escapa de la naturaleza de la medida de amparo cautelar. Por otro lado, explica el recurrente que la actuación de la administración viola su derecho a la propiedad y a la libertad de empresa, ante tal alegato este Juzgador debe señalar que en caso de que un inmueble no se encuentre conforme a las variables urbanas fundamentales correspondientes al retiro de frente, la Administración Municipal no podrá expedir la conformidad de uso hasta tanto no se verifique el cumplimiento de dichas variables. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional estima al menos prima facie, que no se evidencia claramente la transgresión al derecho de propiedad debido a que la Administración al momento de dictar la decisión impugnada se basa en que el hoy recurrente no se encuentra conforme a las variables urbanas, siendo que de tal declaratoria deriva la denegación de la constancia de construcción, corresponderá revisar al momento de dictar la definitiva si dicha potestad del ente municipal se encuentra o no a derecho, pues si bien tal actuación forma parte de las competencias de la Administración Municipal, esta se encuentra regida por el principio de legalidad; en consecuencia se desestima tal alegato a los efectos de otorgar la medida cautelar solicitada. Ahora bien, en relación a la presunta violación al derecho a la libertad empresarial, por cuanto en la construcción funcionan tres locales comerciales, reitera este sentenciador que visto que se trató de una actuación de la Administración Municipal dentro del margen de sus competencias, por transgredir presuntamente la normativa legal correspondiente al área urbanística; no pudiendo configurarse tal alegato como una violación constitucional, pues su libertad empresarial no se encuentra restringida, solo debe acatar la Ordenanza Municipal Urbanistica correspondiente, (de ser procedente) al momento de realizar la remodelación que pretende. En virtud de lo expuesto no puede considerarse como configurado el requisito relativo al fumus boni iuris a favor de la parte accionante, pues no se desprende al menos prima facie la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados como conculcados en el libelo, por lo que mal podría otorgarse dicha protección cautelar, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional considera improcedente la medida cautelar de amparo constitucional requerida. Así se decide. Como se indicó supra, es menester para el otorgamiento del amparo cautelar la concurrencia de la presunción del buen derecho y el daño temido, al no ser procedente el primer supuesto, resulta inoficioso entrar a conocer el segundo requisito. Así se decide. IV DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Improcedente el amparo cautelar solicitado por los abogados LUÍS ALBERTO GUERRA RONDÓN y FRANCY COROMOTO BECERRA CHACÓN, actuando como apoderados judiciales del ciudadano CARLOS JULIO FUENTES ROJAS contra la Resolución N° 218 del 4 de marzo de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, el cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido en contra de la Resolución N° DDUL/R/003-12 emanada de la Dirección de Desarrollo Urbano Local de pre nombrada Alcaldía en el cual se negó la constancia de construcción por incumplimiento de las variables urbanas. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias interlocutorias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira a los siete (7) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Juez, Dr. Carlos Morel Gutiérrez Gimenez. El Secretario, Abg. Gilberto Adolfo Camperos Quintero En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las 11 en punto de la mañana (11:00 a.m.). El Secretario, Abg. Gilberto Adolfo Camperos Quintero ASUNTO: SE21-X-2013-0000009 PRINCIPAL: SP22-G-2013-000034 Angl.