TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO
RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 28 de junio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-P-2013-001006
RECURSO: WP01-R-2013-000366

Corresponde a esta Corte conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RICARDO JOSE MESINA PACHECO, en su carácter de Defensor Público Décimo Penal Ordinario Fase de Proceso, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de mayo de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JOSE RAMON RODRIGUEZ ALBURJAS, titular de la cédula de identidad número V-17.959.678, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionados en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y articulo 274 en concordancia con el articulo 3 de la Ley de Armas y Explosivos. En tal sentido a los fines de decidir se OBSERVA:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el Defensor Público Décimo Penal Ordinario Fase de Proceso Abogado RICARDO JOSE MESINA PACHECO alegó, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrado de esta Corte de Apelaciones, la Jueza de la recurrida decreto una medida privativa de libertad en contra de mi representando, inobservando el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual requiere la presencia de elementos de convicción para estimar la autoria o participación de los imputados (sic) en el hecho ilícito. En el caso que nos ocupa, no existe contra mi defendido, suficientes elementos de convicción que conlleve a determinar que es autor o participe en el delito que le imputa la fiscalía, en el Acta de aprehensión los funcionarios dejan constancia entre otras cosas que le incautaron a mi representado oculto debajo de las extremidades inferiores derecha de un arma de fuego, tipo ametralladora, con marcas y seriales desvastados con un (01) cargador de metal, contentivo de cuatro (04) balas calibres 9mm, a su vez le incautaron en sus partes intimas un envase de regular tamaño, DE VIDRIO, CON UNA TAPA ELABORADA EN LA PARTE SUPERIOR DEL MISMO CON UNA INSCRIPCION QUE SE LEE HIENZ, contentivo de ochenta y nueve trozos de sustancia denominas crack. Ahora bien, según el acta de aseguramiento de sustancias la misma arrojo un peso bruto de VEINTE (20) GRAMOS DE CRACK, siendo que por la máximas de experiencia, se puede establecer que el peso neto (sin el frasco de compota), de la sustancia resultará inferior al peso bruto, razones por la cuales considera esta defensa y sin querer admitir algún tipo de responsabilidad penal por parte de mi defendido, que el hecho ilícito debió calificarse provisionalmente como el delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y penado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. Igualmente es de hacer notar que al momento que los funcionarios policiales detienen al ciudadano: JOSE RAMON RODRIGUEZ ALBUJAS (sic), lo realizan solo y posteriormente es que comisiona a los funcionario para que ubiquen a un testigo, es decir, que no contaron con la presencia de dicha ciudadana al momento de la aprehensión y revisión se (sic) mi representado, a pesar que dicha ciudadana manifestó que había muchas personas a su alrededor y que ninguno quiso servir como testigo, por ultimo quiero hacer notar que este testigo aparece identificada en el acta policial con el nombre de VILLAS JEANET y posteriormente en el acta de entrevista como JESSICA GONZALEZ…Por todo lo antes expuesto ciudadanos Magistrad0s (sic), muy respetuosamente solicito que sea ADMITIDO, SUSTANCIADO el presente RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en contra de la decisión en fecha 20/05/2013. por el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, y se DECLARE CON LUGAR, y REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA por el juez a quo, por existir Violación del Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por incurrir en, errónea aplicación e interpretación de la norma prevista en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, Violación al Derecho Libertad, previsto en el artículo 44 de nuestra carta magna y en su lugar DECRETE LA LIBERTAD INMEDIATA, a favor del ciudadano JOSE RAMON RODRIGUEZ ALBUJAS (sic)…” Cursantes a los folios 02 al 07 de la presente causa.

DE LA DECISION IMPUGNADA

A los folios 19 al 24 de las actuaciones, cursa inserta acta de audiencia oral celebrada en fecha 20 de mayo de 2013, así como a los folios 25 al 31 el auto fundado de los pronunciamientos emitidos por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Se Admite la solicitud del Representante del Ministerio Público a la que no tuvieron objeciones las defensas en cuanto a que la presente causa se (sic) ventilada por la vía del procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: Acoge la precalificación jurídica provisional dada por el Ministerio Público, como lo son el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION (sic) y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 274 en concordancia con el articulo 3 de la Ley de Armas y Explosivos. TERCERO: Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JOSE RAMON RODRÍGUEZ ALBURJAS, portador de la cédula de identidad Nº V- 17.959.678, plenamente identificado en las actas procesales, por considerar quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y 238 Eiusdem, es decir, un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para considerar al imputado como responsable en el delito imputado por la representante fiscal y la presunción razonable del (sic) peligro de fuga, en virtud de las actas de investigación presentadas en este acto. Por lo que se, declara sin lugar la libertad sin restricción y la imposición de medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad realizada por la Defensa del imputado de autos. Se declara con lugar la solicitud de copias requeridas por las partes. Se designa como centro de reclusión la Penitenciaria General de Venezuela, ubicada en San Juan de los (sic) Morros; estado Guárico. En consecuencia, líbrese la correspondiente boleta de ENCARCELACION. Se declara concluida la presente audiencia siendo las 04:15 horas de la tarde. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación de su defendido en los delitos precalificados en el presente caso, por lo que al no configurarse el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita se acuerde la Libertad sin Restricciones del ciudadano JOSE RAMON RODRIGUEZ ALBURJAS.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”
Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

En este sentido tenemos, que los hechos ilícitos imputados al ciudadano JOSE RAMON RODRIGUEZ ALBURJAS, fue precalificado por el Juzgado A quo como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionados en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y articulo 274 en concordancia con el articulo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 18/05/2013.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tales medidas se encuentran adecuadas al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 18 de mayo de 2013, suscrita por los funcionarios adscritos a la Secretaría de Seguridad Ciudadana del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

"...siendo las 04:30 de la tarde del día de hoy 18-05-13, encontrándome de servicio de recorrido en las zonas periféricas de Zamora, parroquia Catia la mar (sic) cumpliendo funciones inherente (sic) a mi servicio encontrándome de civil, facultado por la superioridad, al mando de un vehículo tipo moto marca; Kawasaki, modelo: KLR,, sin placas con el logo de la policía del estado Vargas, conducida por el OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-061 LEÓN GUSTAVO…en compañía del OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-247 GARCÍA HÉCTOR…a bordo del vehículo tipo moto marca: Kawasaki, modelo: KLR, sin placas, con el logo de la policía del estado Vargas, adscrita a la división de procesamiento y captura de inteligencia de nuestra institución, momentos en los cuales descendíamos del sector de Zamora con dirección hacia el sector de Vista al Mar, específicamente en la entrada del callejón que da con el sector de las (sic) Animas, logramos avistar a un sujeto sentado, con la siguiente característica; de tez blanca, de contextura delgada, de estatura baja quien vestía para el momento, franelilla de color blanco, bermuda jeans, notando que el sujeto, al avistar la presencia policial, intento evadir a la Comisión policial, por lo cual procedimos rápidamente abordar al mismo, con la finalidad de evitar una posible evasión, dándole la voz de alto identificándonos como funcionarios policiales, indicándole el motivo de nuestra presencia en el lugar, practicándole la retención preventiva, según lo establecido en el Artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, luego le solicitamos que exhibiera todos aquellos objetos que pudiera tener adheridos u ocultos entre sus prendas de vestir, por lo cual indicó no ocultar nada, por lo que le indique que seria objeto de una inspección corporal, en tal sentido comisione en primer lugar al OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-061 LEÓN GUSTAVO, en ubicar un testigo, presentándose a los pocos minutos con la ciudadana identificadas (sic) más adelante como: VILLA YANNETT, (demás datos a reserva del ministerio público (sic) ), que se encontraban a escasos metros del lugar, quien accedió a la solicitud y sirviéndonos como testigo, seguidamente procedí a encomendar al OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-247 GARCIA HECTOR, a realizar la inspección corporal al sujeto antes descrito, indicando haberle incautado oculto debajo de la extremidad inferior derecha del sujeto, "un (01) arma de fuego, tipo sub ametralladora, con marca y seriales devastados, con la empuñadura elaborada en material sintético, con un (01) cargador de metal, contentivo en su interior de cuatro (04) balas calibre 9mm sin percutir: a su vez logrando incautar en su parte intima "un (01) envase de regular tamaño, de vidrio, con una tapa elaborada en metal en la parte superior del mismo con una inscripción que se lee HEINZ, contentivo en su parte interior de ochenta y nueve (89) trozos de sustancia endurecida de color beige de presunta droga, denominada crack" Describiendo todo lo incautado, en presencia del testigo, resultando todo los objetos incautado de interés criminalístico, quedando identificados (sic) el sujeto según dato (sic) aportado (sic) por el mismo como: RODRÍGUEZ ALBUJAS JOSÉ RAMÓN de 26 años (indocumentado). En vista de la evidencia incautada, se hace presumir que el ciudadano aprehendido preventivamente, es autor o participe en la comisión de un hecho punible, por haber incautado un (01) armas (sic) de fuego, cierta cantidad considerable de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, donde se hace presumir que el mismo es distribuidor y vendedor de dicha sustancia, en tal sentido, siendo aproximadamente las 04:45 horas del día de hoy 18-05-13, procedí a practicarle la aprehensión, al ciudadano; imponiéndolo de sus derechos constitucionales, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 49° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 127 Del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.945, Extraordinaria N° 6.078 de fecha 15/06/12. Posteriormente me comunique vía radiofónica con la sala situacional de la policía del estado Vargas con la finalidad de notificar todo lo relacionado al procedimiento, no logrando verificar al ciudadano aprehendido motivado a que para el (sic) momento no poseía el documento de identificación, indicando a su vez el trasladando del detenido lo incautado hasta la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, Al llegar siendo las 06:00 hrs. de la tarde el detenido procede a firmar sus derechos antes impuesto, siendo recibido el procedimiento por la OFICIAL JEFE (PEV) ROSANGELA HERNÁNDEZ, Jefa de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas, una vez en este despacho procedí a realizar el pesaje de la sustancia primera sustancia incautada (sic), de "ochenta y nueve (89) trozos de sustancia endurecida de color beige de presunta droga, denominada crack" arrojando un peso bruto de veinte gramos (20,00 grs.)- Acto seguido procedí a efectuar una llamada telefónica al Dr. GUSTAVO GONZÁLEZ, Fiscal sexto del ministerio público del Estado Vargas, logrando notificar vía telefónica acerca del presente procedimiento, indicándole a su vez que dicha inspección se había llevado a cabo en presencia de una ciudadana respondiendo el jurisconsulto, que se le trasladara todo el procedimiento, las (sic) 08:00 de la mañana del día de mañana 19-05-13, al ciudadano aprehendido y las actuaciones policiales, y la entrevista formal de la ciudadana testigo a la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas...” Cursante al folio 11 del cuaderno de incidencias.

2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 18 de mayo de 2013, rendida por la ciudadana JESIKA JANNETTE VILLA, ante la División de Procedimientos Penales, donde entre otras cosas expuso:

“...Hoy 18/05/13 cuando eran las 04:00 déla (sic) tarde, cuando iba en plena calle del sector vista al mar (sic) con dirección a casa de una amiga en ese sector, vi que iban subiendo unos motorizados y detuvieron a un muchacho que vive en ese sector y quien es conocido como niño zampra quien estaba vestido para el momento con camiseta blanca y pantalón jean; yo me asuste porque no sabía que era lo que estaba pasando y me quede cerca de una casa para resguardarme; luego los motorizados le gritaron que eran policías, pidiéndole, que se levantara, en eso niño zampra tenia debajo de la pierna algo parecido a una pistola, luego uno de los policías se le acerco rápidamente la agarro y lo empezó a revisar y le encontraron entre la bermuda un envase que adentro tenía unos envoltorios, como cerca de donde yo estaba habían varias personas nos dijeron para que sirviéramos de testigo, pero nadie quería ya que Vivían (sic) en el sector y como yo no vivo por ahí acepte acompañar a los policías hasta este despacho donde me tomaron la presente entrevista...” Cursante al folio 13 del cuaderno de incidencias.

3.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 18/05/2013, levantada por los funcionarios adscritos a la División de Procesamiento Penales Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia colectada:

“…un (01) arma de fuego, tipo sub ametralladora con marca y seriales devastados, con la empuñadura elaborada en material sintético, con un cargador de metal, contentivo en su Interior de cuatro (04) balas calibre 9mm sin percutir…” Cursante al folio 14 del cuaderno de incidencias.

4.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 18/05/2013, levantada por los funcionarios adscritos a la División de Procesamiento Penales Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia colectada:

“... un (01) envase de regular tamaño, de vidrio, con una tapa elaborada en metal en la parte superior del mismo con una Inscripción que se lee HEINZ, contentivo en su parte Interior de ochenta y nueve (89) trozos de sustancia endurecida de color beige de presunta droga, denominada crack...” Cursante al folio 15 del cuaderno de incidencias.

5.- ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENFICICACIÓN DE SUSTANCIA INCAUTADA de fecha 18/05/2013, levantada por los funcionarios adscritos a la División de Procesamiento Penales Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia colectada:

“…En el día de hoy, 18 Mayo de 2013, siendo las 06:20 horas de la noche, se procede a verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, dándole cumplimiento a lo ordenado por la fiscalía sexta 6°del ministerio (sic) Público del Estado Vargas, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el Artículo 190 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), en cuanto al aseguramiento de cualquier sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo de envoltura que presente, en la causa donde aparece como aprehendido el ciudadano; RODRÍGUEZ ALBUJAS JOSÉ RAMÓN de 26 años (indocumentado), para la posterior destrucción de la misma. Estando presentes en este acto el OFICIAL JEFE (PEV) 8-044 LEIBA YENSY,…en compañía de los oficiales, OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-061 LEÓN GUSTAVO,…OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-247 GARCÍA HÉCTOR…adscrito a la División Procesamiento y Captura, de la Policía del Estado Vargas, funcionarios actuantes, procediendo a realizar el pesaje de la sustancia incautada dejando constancia de las siguientes particularidades: ochenta y nueve (89) trozos de sustancia endurecida de color beige de presunta droga, denominada “ crack” arrojando un peso bruto de veinte gramos (20,00grs.). En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en este despacho, a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente, del mismo modo lo antes descrito quedará a la orden de la Fiscalía sexta (sic) del Ministerio Público del Estado Vargas…”Cursante al folio 16 de la presente causa.

Asimismo en el acta de presentación de imputado, levantada ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 20 de mayo de 2013, se evidencia que el imputado JOSE RAMON RODRIGUEZ ALBURJAS, se acojo al precepto constitucional.

De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 18 de mayo de 2013, siendo aproximadamente las 04:30 de la tarde, en el sector Vista Al Mar, parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, funcionarios adscritos a la Secretaría de Seguridad Ciudadana de este estado avistaron en la entrada del callejón que da al sector de Las Ánimas avistaron a un sujeto, el cual al ver a la comisión trató de evadirla, por lo que le dieron la voz de alto y le practicaron la revisión personal en presencia de una testigo, incautándole debajo de la extremidad inferior derecha un arma de fuego, tipo sub ametralladora, un cargador de metal, contentivo en su interior de cuatro balas calibre 9mm., sin percutir y en sus partes intimas se le incautó un envase de regular tamaño contentivo de 89 trozos de sustancia endurecida de color beige, presunta droga denominada “Crack”, la cual arrojó un peso bruto de 20 gramos, hechos estos que se encuentran corroborados con la declaración de la ciudadana Jesika Jannette Villa, quien fungió como testigo presencial del procedimiento y quien Manifestó que observó el mismo desde el momento de la aprehensión del sujeto.

Ahora bien, hasta este momento procesal no cursa en la incidencia la experticia química que establezca el tipo de sustancia y el peso neto de la misma; siendo que por las máximas de experiencias, se puede establecer que el peso neto de la sustancia resultará inferior al peso bruto y, además de ello no existe ningún otro elemento de convicción en este momento procesal, que establezca que el imputado de autos distribuya sustancias ilícitas estupefacientes, ya que sólo en el acta policial se asentó que el imputado al observar la comisión trato de evadir a la comisión; razones por las cuales consideran quienes aquí deciden, que el hechos ilícitos deben calificarse provisionalmente en los delitos de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y penado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, cumpliéndose así con los requisitos exigidos en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal, desechándose el alegato de la defensa sobre la falta de fundados elementos de convicción, ya que el Ministerio Público al momento de celebrarse la audiencia preliminar manifestó el nombre completo de la testigo presencial, así como su cédula de identidad.

Ahora bien, en lo que respecta al requisito previsto en el numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito mas grave precalificado por esta Alzada es el de PORTE ILICITO DE ARMA, previsto en el artículo 277 del Código Penal, el cual establece una pena de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Si bien es cierto, que conforme a todo lo anteriormente mencionado procedería la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOSE RAMON RODRIGUEZ ALBURJAS, ya que en su límite máximo el delito más grave precalificado por esta Alzada prevé una pena superior a tres (3) años en su límite máximo; no es menos cierto, que en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero de la citada norma, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, en tal sentido con respecto a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización por parte de dicho imputado, se debe tomar en cuenta que no consta en actas que el mencionado imputado presente mala conducta predelictual y además de ello se encuentra residenciado en este estado; en consecuencia, conforme al contenido de dicha norma, las resultas de este proceso pueden ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra u otras medidas menos gravosas y, por ello lo procedente y ajustado a derecho IMPONER al prenombrado ciudadano la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por el lapso de ocho (8) meses de conformidad con lo previsto en el artículo 295 del Texto Adjetivo Penal; en consecuencia, se MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional en fecha 20/05/2013. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, MODIFICA la decisión dictada en fecha 20 de mayo de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JOSE RAMON RODRIGUEZ ALBURJAS, titular de la cédula de identidad número V-17.959.678 y, en su lugar se IMPONE la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el imputado presentarse ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera, la cual cumplirá por un lapso de ocho (8) meses, tal y como se establece en el artículo 295 ejusdem, ello por precalificarse en este fallo la acción del referido imputado en los delitos de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial, en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCÍA
PONENTE
EL JUEZ LA JUEZ

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

MARINELYS MARTINEZ

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

MARINELYS MARTINEZ

WP01-R-2013-000366
RMG/arzt