TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, 11/06/2013

203º y 154º

Visto el escrito de fecha 21/05/2013, suscrito por la ciudadana MAGALI RICO YANEZ, asistida del abogado JOSE ENRIQUE PERNIA SANCHEZ, con Inpreabogado 81.981, mediante el cual solicita medida innominada de la suspensión de los efectos de la comunicación enviada por el Banco Sofitasa Banco Universal a su persona para que no quede diferido el crédito para una nueva programación hasta que haya sentencia firme, por lo cual este Tribunal para resolver sobre lo peticionado observa:

Establece el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

“ART. 588…. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

En relación a esta norma la sentencia N° 407 de fecha 21 de Junio de 2005, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, estableció:

“… puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…”

De lo expuesto, se determina que la Jurisdicción cautelar garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia como lo señala acertadamente el procesalista patrio Rafael Ortiz Ortiz, en su obra Poder Cautelar General y las medidas Innominadas…

”Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición sin que ello signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado, es al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional.”

En tal sentido, considera conveniente este sentenciador destacar con relación a las medidas cautelares, que las mismas constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Sin duda alguna, viene a ser una expresión de la tutela efectiva que consagra nuestra Carta Magna.

Con relación a las medidas innominadas, ha dicho esta misma Sala en Sentencia N° 0772, de fecha 10-10-2006 lo siguiente:

“En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil con el caso concreto…
…Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión Nro.224 de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Norte C.A, contra Hoteles Cumterland de Oriente, C.A Y OTRAS) Expediente Nro.02-024, en la cual dejó sentado:
“…De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber”.
“1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.
“2) Presunción grave del derecho que se reclama-fumus boni iuris”.
“3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo-periculum in mora.”
Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada” por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”.

Este tribunal, pasa a examinar los requisitos antes mencionados, para la procedencia de la medida:

1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra:

La parte actora solicita la medida innominada, aduciendo que recibió una notificación de la Gerente de Banca Hipotecaria informándole que se le concedía un plazo para realizar las gestiones ante el Registro, de lo contrario el otorgamiento del crédito dependería de la disponibilidad del recurso, razón ajena a ella, por cuanto los responsables son los demandados EDGAR ORLANDO CONTRERAS y ZENAIDA ISABEL GUERRERO, por cuanto aún cuando dio adelanto del dinero, los demandados de autos se retractaron de la venta, sin ánimo de pretender emitir opinión de forma ni mucho menos al fondo de lo aquí controvertido, considera quien aquí juzga la existencia del fundado temor, en tal virtud se configura el primer requisito. Y así se decide.

2) En cuanto a la existencia de presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), este tribunal tomando en consideración, los recaudos presentados con el libelo de la demanda, como lo son:
* Documento notariado por ante la Notaria Pública Primera de San Cristóbal del Estado Táchira de fecha 15/10/2012, anotado bajo el No. 36, tomo 295, del cual se desprende que la ciudadana MAGALI RICO celebró contrato de opción a compra venta con los ciudadanos EDGAR CONTRERAS y ZENAIDA GUERRERO.
*Escrito realizado por la ciudadana MAGALI RICO al departamento de BANAVIH, así mismo a INDEPABIS informándole la situación que se le presento en cuanto a la compra del inmueble objeto del presente litigio.
*Comunicación de fecha 07/02/2013, de parte del Jefe de Tramitación de Créditos Banca Hipotecaria del Banco Sofitasa, a la ciudadana RICO YAÑEZ MAGALY mediante la cual le informa que le fue aprobado el Crédito Hipotecario solicitado.
*Al folio 63, se encuentra inserto comunicación dirigida a la ciudadana RICO YAÑEZ MAGALY mediante la cual le entregan el documento a los fines de su protocolización.

De las consideraciones anteriores, considera quien aquí juzga que se encuentra demostrado la presunción del derecho que se reclama. Y así se decide.

3) Con respecto al riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), el Tribunal revisado como ha sido el escrito de la respectiva solicitud de la medida innominada, en su contexto y toda su motivación observa que la parte demandante no demostró el respectivo requisito, para verificar el riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo que posteriormente dicte este Tribunal, por lo cual este Tribunal no encuentra satisfecho el presente requisito. Y así se decide.

En tal virtud, visto lo anteriormente indicado en el párrafo que antecede, y así mismo dejar claro que para que proceda la solicitud de las medidas solicitadas, los requisitos de procedibilidad deben ser concurrentes, en consecuencia este Tribunal niega la respectiva medida innominada solicitada por la parte actora. Y así se decide.

Así mismo; este Tribunal le es importante aclararle a la parte solicitante, que en virtud de lo expuesto y a la negativa de la medida innominada en cuestión, caso contrario que al acordar la respectiva medida innominada, sería emitir el Juzgador pronunciamiento adelantado en el fondo de la presente controversia que aquí se ventila, dejando todas estás consideraciones en la oportunidad procesal del thema decidendum. Y así se decide.

Josué Manuel Contreras Zambrano
El Juez
Jocelynn Granados S.
Secretaria
JMCZ/ar
Expediente 21.584 (Cuaderno de Medidas)