REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA San Cristóbal, lunes 17 de junio del año 2013 203 ° y 154 ° Asunto n.° SP01-L-2012-000195 -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS Parte actora: Luis Enrique Carrillo Colmenares, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad n.° V.-1.554.481. Apoderado judicial: Abogado Klaus Margeit Kottsieper, inscrita en el IPSA con el n. º 28.308. Demandada: Sociedad mercantil Inversiones Coromoto C. A. Apoderado judicial: Abogados: José Manuel Medina y Yovany Zambrano, inscritos en el IPSA con el número: 24.808 y 51.301, respectivamente. Motivo: Cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales. -II- PARTE NARRATIVA Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado en fecha 12 de marzo del 2012, por el ciudadano Luis Enrique Carrillo Colmenares, asistido por el abogado Klaus Margeit Kottsieper, ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales. En fecha 20 de marzo del 2012, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, la admite y ordena la comparecencia de la demandada sociedad mercantil Inversiones Coromoto C. A., para la celebración de la audiencia preliminar, en fecha 22 de marzo de 2012, presenta escrito de reforma de la demanda, dicha audiencia se inició el día 17 de mayo del 2012, y finalizó el día 5 de noviembre del 2012, remitiéndose el expediente en fecha 13 de noviembre del 2012, al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose a este Juzgado Primero de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el cual después de la celebración de la audiencia de juicio, oral, pública y contradictoria, pasa de seguida al análisis de la controversia. -III- PARTE MOTIVA Alegatos del demandante Que en fecha 5.6.1999, comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la sociedad mercantil Inversiones Coromoto C. A., con el cargo de administrador y en un horario de lunes a viernes de 8:00 a. m. a 12:00 m. y de 2:00 p. m. a 6:00 p. m. Que además realizaba funciones como secretario, mensajero, cobrador y ejecutor de las decisiones de los accionistas. Que su último salario fue de Bs. 116,67 diarios y salario integral Bs. 131,39 diarios. Que durante la relación laboral nunca se le canceló el concepto por vacaciones, bono vacacional y solo le cancelaron utilidades correspondientes al ejercicio 2010. Que fue relevado de su cargo como administrador en fecha 24.10.2011. La relación laboral tuvo una duración de 12 años, 4 meses y 19 días. Que la empresa se negó a cancelarle el salario de los 24 días que laboró durante el mes de octubre de 2011. Que ha gestionado en varias oportunidades le liquiden sus prestaciones sociales y ha sido infructuoso obtener el pago de cuanto se le adeuda. Que por lo antes expuesto demanda los siguientes conceptos: 1) Antigüedad; 2) Intereses sobre prestación de antigüedad; 3) Indemnización sustitutiva del preaviso; 4) Indemnización por despido durante inamovilidad; 5) Salarios no pagados; 6) Utilidades; 7) Vacaciones; 8) Bono vacacional, para un total general a demandar de Bs.151.722,14. Defensas del demandado Niega, rechaza y contradice, la pretensión de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales propuesta por el ciudadano Luis Enrique Carrillo Colmenares contra su representada. Niegan la existencia de alguna relación laboral o vínculo laboral entre el demandante y su representada. Niegan y rechazan que el accionante tenga el carácter de parte laboral demandante y que su representada tenga el carácter de parte patronal demandada. Que no es cierto que en fecha 5.6.1999 el demandante haya comenzado a prestar servicios, subordinados e ininterrumpidos para la sociedad mercantil Inversiones Coromoto C. A., con el cargo de administrador, en horario de lunes a viernes de 8:00 a. m. a 12:00 m. y de 2:00 p. m. a 6:00 p. m. Que no es cierto que el accionante hubiera cumplido actividades propias de todo administrador. Que tampoco es cierto que hubiera fungido, además de administrador, como secretario, mensajero, cobrador y ejecutor de las decisiones de los accionistas. Que es cierto que como administrador formó parte integrante de la Junta Directiva de Inversiones Coromoto C. A., junto con el presidente o presidenta y el vocal, cumpliendo funciones que a su cargo le atribuyen los estatutos sociales de la empresa. Niegan que su último salario diario hubiera sido la cantidad de Bs. 116,67, ni que su último salario integral diario ascendiera a la cantidad de Bs. 131,39. Que no es cierto que el accionante hubiera devengado salario alguno, ya que en ningún momento recibió remuneración salarial por su desempeño como administrador, integrante de la Junta Directiva. Niegan y rechazan que el demandante tuviera algún derecho a cobrar y disfrutar vacaciones, bono vacacional y utilidades. Niega que su representada le hubiera pagado el demandante las utilidades correspondientes al ejercicio 2010, por su desempeño como administrador, integrante de la Junta Directiva. Niegan que el actor hubiera estado amparado por la inamovilidad laboral decretada por el Ejecutivo Nacional. Que no es cierto que en fecha 24.10.2011, el accionante hubiera sido relevado de su cargo de administrador sin preaviso alguno; niegan que hubiera tenido derecho al preaviso consagrado en la legislación laboral. Niegan y rechazan la existencia de alguna relación laboral entre el demandante y su representada. Rechazan que la pretensa y negada relación laboral hubiera tenido una duración de 12 años, 4 meses y 19 días. Niegan la alegada y negada relación laboral desde el 5.6.1999 hasta el 24.10.2011. Que no es cierto que su representada se hubiera negado a cancelarle el salario de 24 días que laboró durante el mes de octubre de 2011. Niegan que la empresa Inversiones Coromoto C. A. le adeude suma salarial alguna al demandante. Que no es cierto que el accionante hubiera realizado múltiples gestiones ante su representada a fin de que se le liquidase sus prestaciones sociales. Niegan que el demandante tenga derecho a reclamar los conceptos: 1) Antigüedad; 2) Intereses sobre prestación de antigüedad; 3) Indemnización sustitutiva del preaviso; 4) Indemnización por despido durante inamovilidad; 5) Salarios no pagados; 6) Utilidades; 7) Vacaciones; 8) Bono vacacional. Niegan que su representada le adeude al demandante los siguientes conceptos y cantidades relacionadas y reclamadas en su libelo: 1) Antigüedad Bs. 22.839,71; 2) Intereses sobre prestación de antigüedad Bs. 20.411,20; 3) Indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 10.500,30; 4) Indemnización por despido durante inamovilidad Bs. 17.500,50; 5) Salarios no pagados Bs. 2.800,08; 6) Utilidades Bs. 23.625,68; 7) Vacaciones Bs. 33.504,45; 8) Bono vacacional Bs. 20.540,20, para un total general de Bs. 151.722,14, suma total que niegan y rechazan en su totalidad. Niegan que su representada deba pagarle la cantidad de Bs. 151.722,14, por conceptos laborales. Niegan que su representada deba pagar al accionante suma alguna por intereses de antigüedad, que se causen en este juicio. Rechazan la petición de que su representada sea condenada a pagar las costas y costos del presente juicio. Niegan que su representada en algún momento haya tenido alguna actitud violatoria al derecho y por demás irreconciliable que su representada haya dado lugar al presente procedimiento. Rechazan la pretensión de indexación monetaria de las sumas de dinero demandadas. Para decidir este juzgador observa: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem. Planteados, como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se infiere que la controversia está delimitada a: Determinar la existencia de la relación laboral. Establecidos, como han quedado los términos del presente contradictorio, este juzgado, pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes: Pruebas promovidas por la parte actora: Pruebas documentales: 1. Copia simple de acta de asamblea extraordinaria de la sociedad mercantil Inversiones Coromoto C. A., marcada “A”, inserta desde el folio 76 hasta el 81, pieza I. Se le confiere valor probatorio por ser copias simples no impugnadas por el empleador en la audiencia, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 2. Copia Simple del acta de asamblea general extraordinaria de la sociedad mercantil Inversiones Coromoto C. A., marcada “B”, inserta desde el folio 82 hasta el 92, pieza I. Se le confiere valor probatorio por ser copias simples no impugnadas por el empleador en la audiencia, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 3. Recibos de pagos de salarios y utilidades cancelados por la sociedad mercantil Inversiones Coromoto C. A., desde el folio 93 hasta el 228, pieza I. Dichas documentales no fueron atacadas de modo alguno por la parte a quien se le opusieron, por lo que de conformidad con el artículo 10, 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este juzgador les confiere pleno valor probatorio, y acota que los hechos que se desprenden de estas probanzas serán objeto de análisis más adelante. Prueba testimonial: De los ciudadanos: Belarmino Bartolomeu Maio, portugués, con cédula n. º E.-319.403, José Hernán Delgado Ramírez, venezolano, con cédula de identidad n. º V.-3.998.750 y Mirlen Cecilia Delgado, venezolana, con cédula de identidad n. º V.-9.220.577. Motivado a la incomparecencia de los testigos promovidos, no existen deposiciones que aquilatar. Pruebas promovidas por la parte demandada Pruebas documentales 1. Acta constitutiva – estatutaria de la compañía, marcada “A”, inserta desde el folio 17 hasta el 22, pieza II. Acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Inversiones Coromoto C. A., celebrada el 5.6.1999, marcada “B”, inserta desde el folio 23 hasta el 28, pieza II. Acta de asamblea ordinaria celebrada el 30.4.2005, marcada “C”, inserta desde el folio 29 hasta el 36, pieza II. Acta de asamblea extraordinaria celebrada el 29.10.2005, marcada “D”, inserta desde el folio 37 hasta el 43, pieza II. Acta de asamblea extraordinaria celebrada el 1.9.2007, marcada “E”, inserta desde el folio 44 hasta el 49, pieza II. Acta de asamblea extraordinaria celebrada el 11.6.2011, marcada “F”, inserta desde el folio 50 hasta el 59, pieza II. Libro de actas de la junta directiva de Inversiones Coromoto C. A., inserto desde el folio 60 hasta el 163, pieza II. Copia del libro de actas de asambleas de Inversiones Coromoto C. A., inserto desde el folio 164 hasta el 264, pieza II. Acta de reunión de junta directiva celebrada el 30.11.2005, inserta al folio 80, pieza II. Dichas documentales no fueron atacadas de modo alguno por la parte a quien se le opusieron, por lo que de conformidad con el artículo 10 ,77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este juzgador les confiere pleno valor probatorio, y acota que los hechos que se desprenden de estas probanzas serán objeto de análisis más adelante. 2. Comprobantes de egresos, insertos desde el folio 3 hasta el 303, pieza III. El demandante impugna su contenido, en cuanto, por cuanto los mismos no fueron contabilizados dentro de la contabilidad de la compañía. Principalmente con estas documentales ratificadas por los testigos y suscriptores de las mismas, se pretende demostrar el pago por reintegro efectuado del administrador a los accionistas, con dinero proveniente de las asignaciones a los directivos lo cual fue expuesto por el demandado. No obstante, en modo alguno se demostró la entrada y la salida de ese dinero producido por la empresa al patrimonio del actor y que ese dinero saliera del patrimonio del mismo a los accionistas, lo cual en todo caso constituiría un abuso de derecho como más adelante se dilucidará. En todo caso se le confiere valor probatorio a los llamados comprobantes como más adelante se expresará. Inspección judicial Solicita al Tribunal se traslade a la sede del Banco Provincial, ubicado en la 7ª avenida, a los fines de dejar constancia:  Quiénes movilizaban la cuenta n. º 01080358640100006607, antes del 24 de octubre del 2011 y quiénes la movilizan desde entonces, con señalamiento de los soportes que justifican el cambio de firmas. Fue practicada la inspección judicial en la sede del banco Provincial a través de la cual se pudo constatar que la empresa demandada, autorizó para disponer de montos de dinero a tres personas, siempre y cuando lo hagan conjuntamente dos de los tres autorizados entre los cuales se encuentra el actor. No obstante la última modificación efectuada el 24 de octubre del año 2011, en la cual se mantuvo el sistema de firma conjunta en iguales condiciones, no se observa como autorizado al actor. Se le confiere pleno valor probatorio a lo constatado en esta inspección. Pruebas de informes 1.) Al Banco Mercantil, oficina la Concordia, ubicado en la avenida 19 de abril con 8ª avenida, en la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares:  A quien pertenece la cuenta corriente n. º 01050671991671005457. Se recibió el informe proveniente de la entidad bancaria en fecha 2 de abril del corriente, en el cual se puede observar que la cuenta n. ° 01050671991671005457, pertenece al actor y su apertura es de fecha 16 de marzo del año 2001. Se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 2.) Al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares:  Si en la sociedad mercantil Representaciones y Variedades Arkylu SRL, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 11 de mayo de 1987, con el n. º 4, tomo 21-A, aparece como accionista, directivo o apoderado el ciudadano Luis Enrique Carrillo Colmenares, identificado con cédula n. º V- 1.554.481. Se recibió el informe proveniente del Registro Mercantil Primero en fecha 25 de febrero del corriente, en el cual se indica que la empresa de la cual se solicita información, aparece inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero. No se le confiere valor probatorio por no aportar nada al proceso. 3.) Al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares:  Si en la sociedad mercantil Representaciones y Variedades Arkylu SRL, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 11 de mayo de 1987, con el n. º 4, tomo 21-A, aparece como accionista, directivo o apoderado el ciudadano Luis Enrique Carrillo Colmenares, identificado con cédula n. º V- 1.554.481. Se recibió el informe proveniente del Registro Mercantil Tercero en fecha 7 de febrero del corriente, en el cual se indica que el ciudadano Luis Enrique Carrillo Colmenares no es accionista ni apoderado de la sociedad mercantil Representaciones y Variedades Arkylu SRL, no obstante aparece como gerente general de la referida empresa, cuya designación fue por 10 años, encontrándose ya vencida desde su última ratificación. Se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Prueba testimonial: De los ciudadanos: 1. Maura Elisa Carrillo Colmenares, 2. Erick Alexánder Medina carrillo, 3. Oswaldo Antonio Durán Carrillo, 4. Andrés Eloy Carrillo Villamizar, 5. Gilberto Antonio Carrillo Álvarez, 6. Omar Alfonso Joves Flores, 7. Carlos Alberto Mejía Carrillo, 8. Margrethe Eileen Durán Carrillo, 9. Erwin Eduardo Medina Carrillo, 10. José Antonio Carrillo Villamizar, 11. Gloria Marina Villamizar viuda de Carrillo, 12. Gilberto José Carrillo Colmenares, 13. Johanna Josefina Carrillo Villamizar, 14. Pedro Gerardo Medina Carrillo, 15. José Antonio Medina Carrillo, 16. Elizabeth Carrillo de Ramírez, 17. José Luis Rivas Morales, 18. Pascual Guerrero, Armando Bustamante, 19. Wilfred Balmaceda Carmen Velandia, 20. Álix Marina Contreras, 21. Luis Enrique Carrillo Castellanos y 22. Ariana Magola Carrillo Castellanos. Resultar menester hacer mención expresa en cuanto a los testigos: Luis Enrique Carrillo Castellanos y Ariana Magola Carrillo Castellanos, los cuales fueron promovidos por la parte demandada, quien a su vez le solicitó al Tribunal la notificación de los mismos a los fines de su comparecencia. Al respecto este juzgador como quiera que no se pronunció sobre la solicitud expresada mediante dos diligencias presentadas por ante la URDD del Circuito, subsana tal omisión citando el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es del siguiente contenido: ART. 153. En la audiencia de juicio, las partes presentarán los testigos que hubieren promovido en la audiencia preliminar, con su identificación correspondiente, los cuales deberán comparecer sin necesidad de notificación alguna, a fin de que declaren oralmente ante el Tribunal con relación a los hechos debatidos en el proceso, pudiendo ser repreguntados por las partes y por el Juez de Juicio. De conformidad con el artículo 4 del Código Civil, las partes presentarán, quiere decir que le correspondía al demandado traer y presentar a los testigos promovidos en la audiencia preliminar a la audiencia de juicio, así mismo los testigos, deberán comparecer sin necesidad de notificación alguna, es decir, es una obligación para estos el acudir al llamado efectuado por el demandado, pero sin que ello requiera necesidad de notificación por parte del Tribunal, de manera que lo pedido por el demandado en cuanto a la notificación del tribunal de los testigos prenombrados, constituye una petición contraria a la norma rectora de la comparecencia de los testigos a la audiencia de juicio y, por consiguiente, considera quien suscribe que es a todas luces improcedente lo pedido. Así se decide. Se dejó constancia de que en la oportunidad procesal correspondiente acudieron los ciudadanos: Maura Elisa Carrillo Colmenares, Oswaldo Antonio Durán Carrillo, Andrés Eloy Carrillo Villamizar, Gilberto Antonio Carrillo Álvarez, Omar Alfonso Joves Flores, Carlos Alberto Mejía Carrillo, Gloria Marina Villamizar viuda de Carrillo, Gilberto José Carrillo Colmenares, Johanna Josefina Carrillo Villamizar, Pedro Gerardo Medina Carrillo, José Luis Rivas Morales, Armando Enrique Bustamante Calderón, Carmen Elena Velandia y Álix Marina Contreras Peñaloza, titulares de la cédula de identidad números: V.-1.538.315, V.-6.911.844, V.-16.122.387, V.-12.235.361, V.-5.681.438, V.-13.693.089, v.-4.000.976, V.-2.156.931, V.-11.495.229, V.-9.212.842, V.-5.025.578, V.-1.909.719, V.-10.176.066 y V.-23.149.232, respectivamente, a los fines de rendir sus declaraciones testimoniales, los cuales después de ser juramentados en la audiencia de juicio, rindieron declaraciones en el siguiente orden: Maura Elisa Carrillo, venezolana, mayor de edad, con cédula n.° V.- 5.640.355, quien manifestó: Que fue presidenta de la empresa Inversiones Coromoto C. A.; que no recibía remuneración alguna por el cargo desempeñado; que firmó en oportunidades recibo por asignaciones recibidas; que el administrador se encargaba de las funciones tales como: cobrar, hacer cheques y otras. A repreguntas manifestó: Que es accionista de la empresa Inversiones Coromoto C. A.; que sus hijos son Oswaldo, Frank y Mayreth y que solo su hija es accionista de la empresa; que la asignación que se la pagaban en cheque o se la depositaban. Gloria Marina Villamizar viuda de Carrillo, venezolana, mayor de edad, con cédula n.° V.- 4.000.976, quien manifestó: Que es accionista de Inversiones Coromoto C. A.; que se hizo accionista al momento de fallecer su esposo Antonio José Carrillo; que recibe una parte por asignación mensual; que es un grupo formado por 6 personas de 100 acciones cada uno; que recibe dicha asignación desde el momento en que fallece su esposo y actualmente la percibe. A repreguntas manifestó: Que es accionista de la empresa Inversiones Coromoto C. A.; que sus hijos son: Johana Carrillo, Antonio Carrillo y Andrés Carrillo; que sus hijos son accionistas y que el secretario de la empresa es quien le entrega la asignación correspondiente. Carmen Elena Velandia, venezolana, mayor de edad, con cédula n.° V.- 10.176.066, quien manifestó: Que conoce la empresa Inversiones Coromoto C. A.; que conoce al ciudadano Luis Enrique Carrillo Colmenares; que es conserje en el edificio Magola. A repreguntas manifestó: Que trabaja como conserje en el edificio Magola actualmente y que el administrador es el que le cancela su sueldo. Álix Marina Contreras Peñaloza, venezolana, mayor de edad, con cédula n.° V.- 23.149.232, quien manifestó: Que conoce la empresa Inversiones Coromoto C. A.; que conoce al ciudadano Luis Enrique Carrillo Colmenares, por cuanto trabajó como conserje en la empresa durante el tiempo de 18 años; que su sueldo, jornada laboral y demás funciones las trataba directamente con el ciudadano Luis Enrique Carrillo Colmenares. A repreguntas manifestó: Que fue despedida por el ciudadano Luis Enrique Carrillo Colmenares. Johana Carrillo, venezolana, mayor de edad, con cédula n.° V.- 11.495.229, quien manifestó: Que es accionista de la empresa Inversiones Coromoto C. A.; que el señor Luis Enrique Carrillo Colmenares es su tío; que sabe que los directivos reciben alguna asignación mensual; que recibe mensualmente una cantidad de dinero por sus acciones en la compañía. A repreguntas manifestó: Que es accionista de la empresa Inversiones Coromoto C. A.; que tiene conocimiento que la empresa está demandada por el ciudadano Luis Enrique Carrillo Colmenares; que sus acciones representan un 12 %. Armando Enrique Bustamante Calderón, venezolano, mayor de edad, con cédula n.° V.- 1.909.719, quien manifestó: Que conoce al ciudadano Luis Enrique Carrillo Colmenares desde hace 50 años; que fue miembro de la Junta Directiva de la empresa Inversiones Coromoto C. A.; que nunca recibió asignación o remuneración alguna por el cargo desempeñado como vocal. A repreguntas manifestó: Que lo motivó a formar parte de la junta directiva la amistad que mantenía con la familia. Gilberto Carrillo, venezolano, mayor de edad, con cédula n.° V.- V.-2.156.931, quien manifestó: Que es accionista de la empresa Inversiones Coromoto C. A. y posee 50 acciones; que la empresa está formada por un grupo familiar divido en 6 partes iguales representada cada uno por 100 acciones; que él posee de 100 acciones que le corresponden 50 y su hija 50, que la junta directiva es conformada por un presidente, un administrador un vocal y 3 suplentes; que fue administrador de la empresa en al año 81; que ningún directivo percibe remuneración alguna; que el parentesco que tiene con el señor Luis Enrique Carrillo Colmenares es de hermano; que el ciudadano Luis Enrique Carrillo Colmenares en el tiempo que fungía como administrador no cumplía horario, ni jornada laboral; que el secretario era quien se encargaba de las funciones básicas tales como: cobrar los alquileres, hacer los cheques, pagar los servicios entre otros; que las cosas más delicadas las trataba el administrador con el vocal u otro miembro de la Junta Directiva; que desde que se fundó la empresa la figura de secretario ha existido. A repreguntas manifestó: Que es accionista de la empresa Inversiones Coromoto C. A.; que no recuerda el nombre del anterior administrador. José Rivas, venezolano, mayor de edad, con cédula n.° V.- 5.025.578, quien manifestó: Que conoce la empresa Inversiones Coromoto C. A., por cuanto es el contador de la misma; que tiene conocimiento que los directivos reciben una asignación mensual; que mensualmente hace registros contables por los recibos emitidos por las asignaciones que se le dan a los directivos. A repreguntas manifestó: Que es contador de la empresa desde el año 2010; que el señor Luis Enrique Carrillo Colmenares recibía una asignación mensual; que tiene conocimiento de un egreso de la compañía correspondiente a las utilidades del año 2010 emitido a cada uno de los accionistas; que realiza asientos contables por los recibos emitidos; que recibe el pago mensual de sus honorarios. Omar Joves, venezolano, mayor de edad, con cédula n.° V.- 5.681.438, quien manifestó: Que tiene el cargo asistente administrativo, es decir, el secretario de la empresa Inversiones Coromoto C. A.; que desempeña el cargo desde marzo 2008; que una de sus funciones es: cobrar los alquileres, pagar los servicios, emitir cheques; que su jornada laboral es de medio tiempo, en la mañana y de lunes a viernes; que tiene conocimiento que a los directivos se les da una asignación mensual en cantidad de dinero; que la forma de repartir las asignaciones es ejemplo: se saca un monto a nombre del administrador Bs. 3500, presidente Bs. 2500, vocal Bs. 1000, para un total de Bs. 7000, este total se divide en 6 partes, es decir, Bs. 1000 a cada uno y los Bs. 1000 restantes se le entregan al administrador, que el señor Luis Enrique Carrillo Colmenares no cumplía horario y era de él que recibía instrucciones mientras estuvo en el cargo de administrador. A repreguntas manifestó: Que era empleado de Inversiones Coromoto C. A.; que percibe un salario; que cumple un horario de 8:00 a. m. a 12:00 m.; que su horario es de 4 horas diarias. A preguntas del juez manifestó: Que si el reparto era de Bs. 7000 y si era de 4 accionistas en un grupo de 100, a cada uno le correspondía Bs.250 y lo que restaba Bs. 1000 le correspondía al administrador; que los directivos como presidente, vocal, no recibían remuneración alguna y que eso estaba establecido en cuanto al reparto desde que el comenzó a trabajar. Oswaldo Durán, venezolano, mayor de edad, con cédula n.° V.- 6.911.844, quien manifestó: Que es hijo de la señora Maura Carrillo y sobrino del señor Luis Carrillo; que es actualmente ocupa el cargo de presidente de la empresa Inversiones Coromoto C. A., desde el año 2011; que se saca una asignación por la Junta Directiva para distribuirla al grupo accionario; que la junta directiva no recibe asignación sino que son intermediarios para la distribución al grupo de los 6 de la asignación y que tiene conocimiento de este tipo de distribución, desde que asume el cargo; que en una asamblea de noviembre del 2010, se aprobó aumentar el ingreso de la asignación y se aprobó el pago de aguinaldos, que era el doble de la asignación; que no cumple horario; que la persona de realizar el cobro de alquileres, emitir cheques, pagar servicios y otros le corresponde al secretario; que la empresa es familiar; que no recibe órdenes de ningún otro miembro de la Junta Directiva. A repreguntas manifestó: Que antes de ejercer el cargo de presidente no se cancelaban aguinaldos. Pedro Gerardo Medina Carrillo, venezolano, mayor de edad, con cédula n.° V.- 9.212.842, quien manifestó: Que es accionista por sucesión; que posee 25 acciones; que el señor Luis Enrique Carrillo Colmenares es su tío, que fue directivo de la empresa y ocupó el cargo de presidente y que nunca recibió un remuneración; que no cumplía horario y que las funciones de: cobrar alquiler, hacer cheques y otras las realizaba el ciudadano Andrés Carrillo. A repreguntas manifestó: Que es accionista de la empresa Inversiones Coromoto C. A. Carlos Mejías, venezolano, mayor de edad, con cédula n.° V.- 13.693.089, quien manifestó: Que es accionista por herencia; que es sobrino del señor Luis Enrique Carrillo Colmenares; que actualmente no forma parte de la junta directiva de la empresa; que tiene conocimiento que los directivos reciben una asignación mensual y que dicha asignación tiene como finalidad ayudar al grupo familiar; que percibe la cantidad de Bs. 1.000 desde hace 2 años. A repreguntas manifestó: Que actualmente es accionista, no es directivo y nunca lo ha sido. Gilberto Carrillo, venezolano, mayor de edad, con cédula n.° V.- 12.235.361, quien manifestó: Que es accionista de la empresa Inversiones Coromoto C. A.; que posee 50 acciones; que es una empresa familiar; que es miembro de la junta directiva y el cargo que ocupa es de vocal principal; que no recibe remuneración alguna por el cargo que ocupa, sino una asignación por las acciones que posee, es decir, su padre el señor Gilberto José Carrillo posee 50 acciones y el 50 acciones, lo que representa, Bs. 500 cada uno; que dichas asignaciones son entregadas por el secretario; que no cumple una jornada de trabajo, ni horario; que las funciones de cobrar alquiler, pagar los servicios y otras, las cumple el secretario; que el ciudadano Luis Enrique Carrillo Colmenares recibía una asignación mensual, igual que los otros miembros de la familia; que no recibe instrucciones de ningún otro miembro de la Junta Directiva. A repreguntas manifestó: Que es accionista de la empresa Inversiones Coromoto C. A.; que los egresos salen en cheques y firmados por el administrador y otro miembro de la junta, en este caso por el vocal. Andrés Carrillo, venezolano, mayor de edad, con cédula n.° V.- 16.122.387, quien manifestó: Que es accionista desde el año 2006, por herencia; que el señor Luis Enrique Carrillo Colmenares es su tío; que actualmente es el administrador de la empresa; que no cumple horario, ni jornada laboral; que la persona que realiza la cobranza y otras funciones es el secretario; que no percibe remuneración alguna por el cargo que ocupa; que se utiliza la figura de asignación, que se reparte en el grupo familiar; que no recibe órdenes de ningún otro miembro de la Junta Directiva. A repreguntas manifestó: Que es accionista, que actualmente es el administrador; que cuando se hacen los pagos, se hacen a través de cheques los cuales van firmados por 2 integrantes de 3 de la junta directiva. De las deposiciones se pudo extraer que la empresa en efecto la constituye un grupo familiar; que el administrador representa a la empresa ante los empleados específicamente por las declaraciones de las ciudadanas Carmen Elena Velandia, Álix Marina Contreras Peñaloza y el ciudadano Omar Joves quienes fueron o son empleados de la compañía; que el administrador recibía una asignación individual, pero asimismo repartía las asignaciones de todos los directivos a los accionistas; que fueron aprobadas asignaciones por aguinaldos; que la persona encargada de realizar el cobro de alquileres, emitir cheques, pagar servicios y otras era el secretario; que el secretario recibía instrucciones del administrador; que de los tres directivos solo el administrador recibía remuneración no siendo así para el presidente y el vocal; que el administrador no cumplía horario y que las decisiones más delicadas las tomaba este con otro miembro de la Junta Directiva. De las declaraciones de los testigos se observan varios elementos, los cuales constituyen indicios que este juzgador deberá apreciar conforme a la sana crítica y a su coherencia con las demás pruebas incorporadas al proceso. Declaración de parte: Luis Enrique Carrillo Colmenares quien manifestó: Que recibió según las actas que cursan en el expediente la cantidad de Bs. 30.000 los cuales pidió en condición de préstamo, para realizarse exámenes, específicamente radioterapias, por cuanto padece cáncer de próstata; que las razones por las cuales en la última junta directiva en la que participó como administrador fue removido del cargo, por no estar en condiciones de continuar ejerciendo dicha obligación; que es cierto que los accionistas se les da una cantidad de dinero y a través de una emisión de un cheque o depósito bancario le dan una parte a cada accionista dependiendo del porcentaje de acciones que tenga; que ese sistema no se ha dado desde que inició el reparto de las acciones de la compañía, se dio a partir del año 99 y a su vez le colocaron un sueldo al administrador; Que siendo hermano de los otros accionistas no aparece como tal y los hijos sí, por cuanto tenía una deuda y dichas acciones fueron embargadas y al cancelar la misma las colocó a nombre de sus hijos. De la declaración expresada por el actor, se colige que recibió una cantidad de dinero por 30.000 Bs. a razón de un préstamo por salud, lo cual coincide en motivo con el acta de asamblea mediante la cual se le otorga un bono de salud de 60.000 Bs., sin embargo, motivado a que los montos son diferentes, así como el concepto (bono-préstamo), este juzgador no puede partir de un hecho cierto e imputar cualesquiera de los dos montos a concepto alguno de los demandados, no obstante constituye un indicio a los fines de resolver el hecho controvertido, el concepto —bono—, otorgado por la Asamblea de Accionistas. Efectuado el análisis de todo el acervo probatorio que antecede entra, este juzgador, a decidir la presente controversia, en los siguientes términos: Conforme a los alegatos expuestos por las partes, el tema fundamental de la controversia está planteado en torno a la naturaleza de la relación jurídica que las vinculó, ya que el actor afirma que la misma es de carácter laboral; y la demandada señala que siempre se trató de una relación mercantil en virtud del carácter de administrador miembro de la Junta Directiva del demandante dentro de la empresa. En este sentido, se observa que la prestación personal de un servicio por parte del accionante a la empresa demandada no constituye un hecho controvertido, limitándose el litigio a la calificación jurídica de la relación que fundamentaba dicha prestación. Ahora bien, cabe destacar que entre las normas protectoras que establece la legislación social con carácter de imperatividad, se encuentra la presunción de laboralidad de toda aquella relación existente entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba —salvo las excepciones que la propia Ley establece—, la cual está consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de la cual, constatada la prestación de un servicio personal, corresponde a la parte que niega el carácter laboral de la misma demostrar que las condiciones de hecho en las que se desarrollaba dicha prestación, excluyen la posibilidad de que sea calificada como una relación de trabajo. Es decir, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de Orgánica del Trabajo, la presunción de laboralidad de la relación entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, implica que salvo prueba en contrario, el juez debe declarar la existencia de una relación jurídica de esta naturaleza, cuando conste en autos aquella situación fáctica —prestación de servicios personales—, ya que salvo los casos de excepción que el propio artículo 65 de Orgánica del Trabajo establece, se presumirá —con carácter relativo— que existe un vínculo jurídico de naturaleza laboral entre quien preste un servicio personal y aquel que lo recibe, teniendo la carga de probar que la naturaleza jurídica de la relación es ajena al campo de lo laboral, quien afirme esta circunstancia. Esta presunción, así como el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales y el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, constituyen mecanismos establecidos por el legislador para impedir que en las relaciones de trabajo, el patrono, prevaliéndose de su posición de preeminencia económica, evada la legislación social tuitiva de los derechos del trabajador. Es así como en el caso sub iúdice, resulta aplicable la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y, por lo tanto, corresponde a la demandada la carga probatoria de evidenciar hechos que permitan desvirtuar esta presunción. Como se señalara anteriormente, habiendo admitido la parte demandada la prestación de un servicio personal al señalar que el demandante era el administrador de la empresa como miembro de la Junta Directiva, emanó la presunción de laboralidad a favor del demandante, por lo que correspondió a la demandada la carga de desvirtuarla con los medios probatorios, máxime porque así lo reconoce al f. ° 308 en su contestación arguyendo que la relación vincular era de naturaleza mercantil-societaria. Ahora bien, dado que en la causa no ha estado en discusión que el demandante era el administrador de la empresa como miembro de la Junta Directiva, quien juzga considera que a los efectos de decidir, es importante conocer la naturaleza de los servicios prestados por el demandante dentro de sus funciones como parte del órgano societario, y la naturaleza de los servicios prestados en el cargo de gestión diaria (administrador). Para ello, este tribunal se sirve de las actas constitutivas-estatutarias y de Asamblea General de Accionistas, las cuales fueron valoradas. Así pues de las actas de constitución de la empresa, observa este juzgador que al examinar el funcionamiento de la administración de la empresa, encuentra que para ello se creó un órgano colegiado denominado «Junta Directiva», integrada por tres miembros principales y sus tres suplentes, que podrán ser accionista o no de la empresa. Los miembros principales serían, el presidente, el administrador y el vocal. Esta Junta Directiva, conforme lo dispone la cláusula cuarta de los estatutos de la empresa, tendría la plena y total representación de la empresa, en todos sus asuntos judiciales o extrajudiciales pudiendo constituir mandatarios judiciales; adquisición, enajenación, permuta o gravámenes de cualesquiera bienes muebles e inmuebles, dictar reglamentos internos y de organización de la compañía y, en fin, todas las atribuciones que creyeren menester en beneficio de la empresa. Aquí se pueden incluir las altas políticas de fijación de remuneración, como serían su propia remuneración, y la correspondiente a otros cargos como lo es el caso del administrador. De acuerdo a lo extraído, quien suscribe entiende que, las funciones propias del patrono mismo eran ejercidas de manera conjunta por varios personeros miembros de un órgano colegiado. Respecto a la naturaleza y funciones del administrador, en la referida cláusula cuarta se describen las atribuciones del administrador, las cuales, se citan a continuación: ATRIBUCIONES DEL ADMINISTRADOR.- El Administrador tendrá a su cargo la administración diaria de los negocios de la Compañía. De esa gestión deberá rendir informe a la Junta Directiva, cuando ésta se lo solicitare expresamente, así como también a la Asamblea, si así lo pidiere. Sus funciones son: obligar a la empresa frente a sus trabajadores; disponer de los gastos ordinarios de administración de la compañía; ejercer la más amplia vigilancia y control de los negocios, de la contabilidad y funcionamiento de la empresa. Cumplir y hacer cumplir las decisiones de las Asambleas Ordinarias y Extraordinarias de Accionistas; dirigir solicitudes, correspondencia y representaciones a los organismos públicos, así como también a las empresas privadas en general, llevar la cuenta y razón de las operaciones de la Sociedad. Subrayado propio. Con el propósito de conocer la naturaleza de los servicios prestados por el accionante, también cabe referir el acta de inspección judicial (f. ° 6 de la IV pieza), que se levantó en fecha 1° de marzo del 2013, en donde se pudo evidenciar las condiciones de movilización de la cuenta n. ° 01080358000100006607, para lo que se requieren de dos firmas conjuntas indispensables de las tres personas autorizadas, en cuya tarjeta de registros de firmas aparece el actor conjuntamente con los ciudadanos Maura Elisa Carrillo Colmenares y Erick Alexánder Medina Carrillo. Asimismo, se observó que en fecha 24 de octubre del año 2011 hubo una modificación en los autorizados para movilizar la cuenta indicada, sustituyéndose al actor y a los nombrados anteriormente. Dentro de la observancia amplia de las declaraciones de los testigos quienes en gran medida constituyen el capital social de la empresa demandada, aunado al testimonio frontal de ambas partes en aceptar que Inversiones Coromoto C. A., es una empresa de carácter plenamente familiar, resultó un hecho aceptado que, los directivos reciben un dinero producto de la empresa a través de una especie de asignación, es decir, le entregaban una cantidad de dinero a los directivos y estos a través del administrador, les depositaban a los accionistas mediante cheques ese mismo dinero. Aun considerando que lo anterior constituye un abuso de derecho por parte del la empresa, lo cual no le corresponde a este juzgador resolver, no existe prueba de que una vez ingresado al patrimonio del actor (administrador) el referido dinero por asignación de directivos lo cual sí está demostrado de los recibos de pago; este haya salido del mismo con destino a cada uno de los accionistas, a pesar de existir documentación ratificada por los testigos de haber recibido un dinero producido por la empresa y que le corresponde en derecho por ser accionistas de la misma, el cual fue entregado por el administrador de la empresa. Coherente con el acápite precedente es la manifestación del ciudadano Omar Alfonso Joves Flores (secretario), quien explicó en su deposición: que las asignaciones entregadas a cada accionista se repartían de manera equitativa de acuerdo a la cantidad de accionistas que formaban cada grupo y, que si habían 7.000 Bs. se repartían 6.000 Bs. entre cada grupo porque eran seis de 100 acciones y que los restantes 1.000 Bs. se le pagaban al administrador. Analizando las consideraciones anteriores, se observa de la documentación que las atribuciones del administrador de la empresa (únicas entre los directivos, descritas detalladamente en los estatutos), siendo en este caso no accionista de la misma, es evidente la intención de nombrar a un directivo responsable ante la Asamblea y ante la propia Junta Directiva, con las funciones típicas de un trabajador de dirección (lo cual se observa de las testimoniales al afirmarse que las cosas delicadas las decidía el administrador con otro directivo), en cuyo desenvolvimiento estaría sometido a la supervisión de aquellos órganos estatutarios, independientemente de que el encargado de la gestión diaria fuera accionista o no de la compañía. Ahora bien, partiendo de estas bases legales que rigen internamente en la empresa, de los hechos alegados y del examen del acervo probatorio, a este juzgador le resta por determinar el carácter laboral de la prestación del servicio mediante la aplicación del test de laboralidad o examen de los indicios (vid. sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia n. ° 489 del 8.8.2002). Así pues, según se lee en el libro de actas de la junta directiva agregado a la pieza 2 ª pieza del folio 60 al 163, en acta de fecha 28.4.2003, en el primer punto a tratar: la eliminación del cobro de sueldos por parte de los miembros de la Junta Directiva; en acta de fecha 30.11.2005, fijan a partir del mes de diciembre del 2005 una remuneración mensual para los directivos principales; en acta de fecha 28.11.2010, fijan un incremento de la asignación mensual parar los directivos; en acta de fecha 24.10.2011, se observa que la nueva Junta Directiva ratifica que la asignación mensual del presidente, administrador y vocal no corresponde a algún concepto salarial por lo que se compromete a continuar repartiéndolo proporcionalmente en seis partes, una para cada grupo de cien acciones. Sobre este punto, la demandada alegó que el demandante percibía una asignación que por decisión del universo de accionistas se le entregaba solo a los fines de que este lo repartiera entre cada grupo de 100 acciones, por ser como ya se ha dicho reiteradamente, una empresa familiar. En el expediente se extraen unos pagos hechos al actor a saber: de la 1 ª pieza folios 93 al 163 por motivo de sueldo y utilidad, del 164 al 227 por motivo de sueldo, asignación y aguinaldos, por lo que la demandada no logró demostrar que esos pagos se debieron al reparto que este debía reintegrarle a los accionistas por cada grupo de 100, cuya comprobación en todo caso sería un abuso de derecho: …«porque si el resultado dañoso para los terceros, proviene del abuso del derecho de asociarse, o de un fraude a la ley, instrumentado por las distintas sociedades, tal fin es ilícito»… Asimismo: «La ilicitud que sirve de soporte y fundamento de la doctrina en cuestión es aspecto definido dentro del Derecho venezolano en el sentido de que la aplicación de esta teoría se supedita a la ilicitud del uso de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil y, por ende, guarda relación con las acciones de simulación, el hecho ilícito y el abuso de derecho (“Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica: alcance, bondades y peligros”, en XXIX Jornadas J.M. Domínguez Escovar. Derecho Mercantil, Barquisimeto, 2004, páginas 236 y 237)» (vid. sentencia n. ° 903 del 14.5.2004 de la Sala Constitucional). Aspecto importante en el caso de autos, tomando en cuenta que en la causa no está discutido el ejercicio del cargo de administrador por parte del demandante, es que según las actas de asamblea de la compañía, la persona encargada de esta gestión diaria percibía una cantidad de dinero llamada: remuneración, sueldo, asignación o dieta fijada por la asamblea de accionistas, a este respecto corresponde valorar lo asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias números: 1985 y 1197 de fechas 9.10.2007 y 31.10.2012, asimismo citar del escrito de contestación a la demanda lo siguiente: …«la empresa le asignó al Administrador (sic), ciudadano LUIS ENRIQUE CARRILLO COLMENARES, una dieta mensual para compensar los gastos que generaba el cumplimiento de sus actividades como directivo, tales como transporte (taxis), fotocopias, timbres fiscales, eventuales comidas, etc.»…(f. ° 309). Negrillas del Tribunal. En consecuencia, por mandato de los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme a los recibos de pago mencionados no impugnados por la parte demandada debe este juzgador considerar que, en efecto, el actor percibió la respectiva contraprestación económica derivada del ejercicio del cargo de administrador de la empresa y miembro no accionista de la Junta Directiva, incluso el actor percibió en fecha 11 de junio del año 2011 cuando es elegida una nueva Junta Directiva en pleno, un bono de salud por un monto de 60.000 Bs. (vto. f. ° 57), siendo que de las actas de asamblea se puede observar que los accionistas solo percibían dinero mediante préstamos solicitados a la Asamblea, además es ratificada en dicha acta la asignación mensual a los directivos y el pago de aguinaldos a los mismos. En cuanto a los elementos ajenidad y dependencia, este juzgador considera se hayan presentes en la relación, toda vez que de las actas constitutivas de la empresa y de las actas de asamblea cursantes a los autos (promovidos por ambas partes), es claro que el administrador en el desenvolvimiento de sus atribuciones (documento estatutario) estaría sometido a la supervisión del órgano colegiado que la administra, independientemente, de que el encargado de la gestión diaria fuera accionista o no de la compañía, aunado al hecho de que la ajenidad también se encuentra presente en el salario, por la circunstancia de que remuneración para este cargo sería la fijada no por un accionista único, sino por los órganos colegiados que la administran, Junta Directiva o Asamblea de Accionistas. Superados los elementos clásicos procede este juzgador a desglosar el test de los indicios como sigue. a) Capital Social de la empresa: El capital social de la empresa demandada Inversiones Coromoto C. A., inicialmente, está integrado por personas naturales, quedando conformado el capital social, de acuerdo con los estatutos sociales y documento constitutivo de la empresa y de las actas de asamblea, por seis grupos de accionistas todos familiares entre sí (de acuerdo a lo manifestado por los accionistas), poseyendo cada grupo 100 acciones. b) Cargo desempeñado: El actor fue designado por la Asamblea de Accionistas, en el cargo de administrador de la empresa demandada por primera vez, en la Asamblea General de fecha 5 de junio de 1999, junto a otros dos miembros de la Junta Directiva, para ejercer la administración diaria de todos los negocios de la compañía, según las facultades previstas en los estatutos, estando a cargo del administrador. Que a partir del primer nombramiento, el actor fue ratificado, sucesivamente, en el cargo de administrador de la empresa demandada, hasta la Asamblea de Accionistas de fecha 11.6.2011, con las mismas facultades y poderes de administración de la empresa, establecidos en los estatutos, cargo que ejerció hasta el último día que prestó servicios a la demandada o del cual se tiene prueba, es decir, hasta el 26 de septiembre del año 2011, fecha del último recibo de pago (f. ° 226 de la 1 ª pieza). c) Motivo de la terminación de la relación: El 11 de junio del 2011, la demandada participó al actor su voluntad de dar por terminada la relación que hasta esa fecha había mantenido con la empresa, lo cual le fue comunicado por acta de Asamblea al nombrarse nueva junta directiva en pleno. De igual forma quedó demostrado que el motivo de la terminación de relación de trabajo fue por despido, pues el actor desempeñó el cargo de administrador, de la empresa demandada, desde el 5 de junio de 1999 hasta el 26 de septiembre del 2011, no obstante habérsele despedido o elegido una nueva junta directiva el 11 de junio del 2011. Adicionalmente a ello, debe señalar este juzgador que, a pesar de que el actor tiene dos hijos accionistas de la empresa quienes forman un grupo con 100 acciones, que fue reconocido por varios de los testigos como tío o familiar de los mismos, que el mismo es miembro de la Junta Directiva, así como directivo de otra compañía anónima en la cual tenía cuotas de participación las cuales vendió e igualmente figura como gerente general de la misma (f. ° 461-477), en modo alguno, resulta un elemento suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad, ya que es factible que un trabajador se vincule a una empresa para la cual no labora, a través de la obtención de cuotas de participación, pues lo importante, es determinar, en cada caso, la subordinación o dependencia del trabajador con respecto a su patrono y la determinación del interés propio o por cuenta ajena en la prestación del servicio, aunado al hecho de que un trabajador de dirección, puede en algún momento estar vinculado a otras empresas en el cargo de directivo por no estar estos trabajadores sometidos a jornada, ni supervisión directa. Así pues, en el presente caso, al quedar demostrado que el actor desempeñó el cargo de administrador para la empresa demandada desde el año 1999, independientemente del parentesco en línea recta o colateral con los accionistas, del cargo de gerente general de la empresa Inversiones y Variedades Arkylu SRL, se tiene como cierto que la relación terminó por despido injustificado y que el mismo continuó laborando después de la fecha del despido por más de tres meses, esto último considerando que el actor no reclamó el preaviso de ley al que tenía derecho una vez removido del cargo el 11 de junio del 2011, estimando quien suscribe que tal preaviso fue laborado, ya que por su antigüedad le correspondían tres meses de preaviso de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997]. Así se decide. d) De la remuneración o contraprestación por el servicio realizado: Quedó demostrado con los comprobantes de pago (folios 93-227 1 ª pieza y 43-89 3 ª pieza), analizados, que el actor percibía en forma regular y permanente, una suma de dinero mensual, lo cual fue aceptado por la demandada como dieta, no como salario; como asignación no como salario; y como una cantidad de dinero que posteriormente era repartible entre los socios, situación esta, como se expuso, que constituye un abuso de derecho y no demostrada a pesar de existir recibos de pago firmados y ratificados por los accionistas de una cantidad de dinero entregada por el actor de los folios 165 al 204, 208 al 226 y 252 al 287. No obstante al no haber demostrado la demandada, con las actas de Asambleas de Accionistas, ni con ningún medio probatorio que el monto cancelado al actor, era una dieta, por gastos incurridos para el ejercicio del cargo de administrador, ni mucho menos que ese dinero era devuelto a los accionistas por cada grupo de 100 acciones, se tiene como cierto, que las sumas de dinero percibidas, durante todos los años, lo fueron por concepto de salario, razón por la cual, este juzgador tiene como cierto que durante la relación laboral el actor percibió salario como contraprestación de los servicios prestados. e) Forma de prestar el servicio: Con las deposiciones de los ciudadanos Carmen Elena Velandia, Álix Marina Contreras Peñaloza y Omar Joves quedó demostrado que el actor desempeñó el cargo de administrador; que dirigía a los empleados; que percibía un pago por sus servicios; que representaba a la empresa con lo empleados, y que era quien efectuaba los pagos a los socios por asignaciones. En cuanto a las facultades otorgadas al administrador se observa, en los estatutos sociales de la empresa demandada, transcritos en el acta de Asamblea de Accionistas de fecha 30 de junio de 1981, en la cláusula cuarta, que la dirección y administración de todos los negocios empresariales, estará a cargo de tres miembros principales quienes podrán ser accionistas o no, designados por la Asamblea de Accionistas, los cuales en forma conjunta al menos de dos de sus miembros, pueden realizar las siguientes actuaciones: 1.- La plena y total representación de la empresa en todos sus asuntos judiciales o extrajudiciales, pudiendo constituir mandatarios judiciales o extrajudiciales con plenos poderes. 2.- La adquisición, enajenación, permuta o gravamen de cualesquiera tipo de bienes, sean muebles o inmuebles. 3.- Obligar a la compañía pudiendo aceptar, avalar, endosar, letras de cambio, cheques, pagarés y demás efectos de comercio. 4.- Dictar reglamentos internos y de organización de la compañía. 5.- Abrir, movilizar y cerrar cuentas bancarias de cualquier naturaleza. 6.- Decidir sobre la celebración de todo contrato en que tenga interés la sociedad. 7.- Solicitar y contratar préstamos de cualquier naturaleza y créditos bancarios. 8.- Ejercer todas las atribuciones que crean menester en beneficio de la empresa, ya que las aquí enumeradas son a título enumerativo y no taxativo. Los miembros de la Junta Directiva no podrán otorgar fianzas a terceras personas, salvo que se trate de fianzas inherentes al objeto comercial de la compañía. De igual manera, en las atribuciones del administrador en la misma cláusula cuarta, se faculta al administrador, actuando individualmente, para administrar: …la gestión diaria de los negocios de la compañía. De esa gestión deberá rendir informe a la Junta Directiva, cuando esta se lo solicitare expresamente, así como también a la Asamblea, si así lo pidiere. Sus funciones son: Obligar a la empresa frente a sus trabajadores; disponer de los gastos ordinarios de administración de la compañía; ejercer la más amplia administración y control de los negocios, de la contabilidad y funcionamiento de la empresa. Cumplir y hacer cumplir las decisiones de las Asambleas Ordinarias y Extraordinarias de Accionistas; dirigir solicitudes, correspondencia y representaciones a los organismos públicos, así como también a las empresas privadas en general, llevar la cuenta y razón de las operaciones de la sociedad. Para la ejecución de las funciones descritas, fue autorizado, expresamente, por la asamblea de accionistas, el administrador, ciudadano Luis Enrique Carrillo Colmenares, desde su nombramiento en el año 1999 hasta su remoción en el año 2011. De acuerdo con lo anterior la administración y dirección de la gestión diaria de la compañía está a cargo del administrador, excepto para los actos propios de la Junta Directiva descritos, los cuales están reservados, expresamente, a la actuación conjunta de dos de los miembros de la Junta Directiva. Así pues, conforme a lo antes señalado, a pesar de que uno de los cargos más importantes en la estructura organizativa de la empresa, es el de administrador, no todas las facultades pueden ejercerse individualmente (entre ellas la de disposición y de obligar a la compañía), las funciones ejercidas por el actor se encuentran limitadas a actos de administración y gestión diaria de los negocios empresariales, como un representante del patrono, pues no goza de autonomía para celebrar actos de disposición de la demandada, pero participa en la toma de las decisiones que comprometen el giro comercial de la empresa actuando conjuntamente con otro directivo, además de las de simple administración que le fueron asignadas en la cláusula cuarta de los estatutos de la compañía, tales como vigilancia y control de los negocios, dirigir solicitudes o correspondencia; obligar a la empresa frente a sus trabajadores; cumplir y hacer cumplir las decisiones de la compañía, entre otras, las cuales, a decir de la demandada, fueron cumplidas en razón de la relación mercantil-societaria, pero no con carácter laboral, lo cual no demostró. Por los motivos expuestos, y, tomando en consideración que el actor se encargaba de la dirección, administración, funcionamiento y gestión diaria de la empresa demandada, este juzgador considera al actor como un representante del patrono frente a otros trabajadores, subordinado a la Junta Directiva y a la Asamblea General de Accionistas, y en consecuencia como un trabajador de dirección, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se colige, de acuerdo con los principios de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales previsto en el ordinal 1° del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como de la contestación de la demanda y el análisis del material probatorio que, en el presente caso, a pesar de que la demandada aceptó la prestación de servicios rechazando el carácter laboral de la misma alegando una relación mercantil-societaria, la misma no logró desvirtuar la presunción de la existencia de un vínculo de trabajo a partir del 5.6.1999, razón por la cual la prestación de servicios del actor, desde esa fecha hasta el 26 de septiembre del 2011, fue de naturaleza laboral al no desvirtuarse los elementos propios de la relación de trabajo, tales como subordinación, ajenidad y el salario, toda vez que, de las actas procesales quedaron demostradas las características del cargo ejercido por el actor fueron de tracto sucesivo, remunerado y subordinado a los máximos órganos de administración de la empresa, percibiendo por ello una asignación cuyo carácter salarial tampoco pudo la demandada desvirtuarlo, no obstante considerar quien suscribe a lo argüido por el demandado en cuanto al hecho no probado del reintegro de la asignación, como un abuso de derecho. Habiendo establecido este juzgador que la relación es de naturaleza laboral, se tiene como cierto que el ciudadano Luis Enrique Carrillo Colmenares prestó servicios desde el día 5 de junio de 1999, para la empresa Inversiones Coromoto C. A., hasta el 26 de septiembre del 2011, fecha en la cual se extinguió la relación laboral por despedido injustificado, del cargo de administrador, cuyo último salario devengado fue de 116,67 Bs. diarios. En el marco de estas consideraciones, queda establecida la existencia de la relación laboral entre las partes. Así se decide. En el ámbito de lo hasta ahora decidido, este juzgador establece lo siguiente: Que por la naturaleza real de los servicios prestados por el actor, este era un trabajador de dirección, independientemente, de su condición de familiar de los accionistas de la empresa y de no cumplir jornada de trabajo ni estar sometido a supervisión directa o continua. Que la relación laboral inició el 5 de junio de 1999, y que no habiendo demostrado la representación judicial de la empresa lo contrario, en cuanto a su finalización, esta culminó el 26 de septiembre del 2011. Que habiéndose adjudicado a la demandada, la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad ya establecida, por cuanto esta no logró cumplir con la carga de probar sus alegatos, es por ello que queda establecido que el motivo lo fue por despido injustificado, a pesar de existir prueba de que la notificación del despido ocurrió el 11 junio del año 2011 en asamblea de accionistas. Que el salario base a utilizar, es el indicado por el actor, en el escrito libelar, al no haber demostrado la demandada otro distinto al señalado. Queda establecido que el salario integral está compuesto por el salario base diario, el bono vacacional y la bonificación de fin de año señalados en el escrito libelar. Por cuanto, al demandante afirma que recibió pago por utilidades o aguinaldos, es por ello que este juzgador ordena descontar dichos montos del cálculo de sus prestaciones sociales. Así se decide. 1. Antigüedad más intereses vencidos En relación con este concepto, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997], al no existir pago alguno, se efectúa el siguiente cálculo: De acuerdo a los cálculos anteriores se condena a la empresa demandada al pago de la cantidad de 28.705,27 Bs. por concepto de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997]; asimismo se condena al pago de la cantidad de 11.811,81 Bs. por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad conforme al literal c) de la mencionada norma. Con respecto a los días adicionales de la antigüedad, los mismos fueron calculados con base al salario integral promedio de cada año de servicio de conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo [1997] y fueron imputados a la antigüedad de cada año a partir del segundo año de la relación laboral. Así se decide. 2. Vacaciones y bono vacacional De conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo [1997], artículos 219, 223 y 225, al no haberse demostrado pago alguno por este concepto se condena en su totalidad con base al último salario devengado por el actor, tal y como se expresa: 3. Utilidades El actor reclama este concepto con base a 15 días de salario por año, excepto las correspondientes al año 2010 y la fracción del 2011 calculadas con base a 60 días, por lo que este juzgador procederá a condenar las referidas utilidades de esa manera, ya que el actor demostró el pago de 60 días a partir del año 2010. El salario con el cual se calcularán las utilidades no pagadas, será el correspondiente a cada ejercicio de acuerdo al salario indicado en el libelo y no como fue calculado por el actor con base al último salario. Asimismo, al estar demostrados los pagos por utilidades del año 2001, 2008, 2009 y 2010, se descontarán del total que resulten de los montos no pagados, procediéndose a realizar el cálculo de la siguiente manera: 4. Indemnizaciones por despido injustificado Quedó establecido que el actor fue despedido injustificadamente por la empresa en fecha 11 de junio 2011, mediante participación que le hiciere, una vez elegida la nueva junta directiva en pleno, no obstante el actor continuó laborando hasta el 26 de septiembre del 2011, fecha en la cual dejó de prestar servicios para la empresa. Ahora bien, tratándose el actor de un trabajador de dirección de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997], está excluido del régimen de estabilidad, ergo no le corresponde indemnización alguna por despido injustificado. Así se decide. 5. Salarios no pagados: Preestablecida la fecha de la extinción de la relación laboral al día 26 de septiembre del año 2011, no estaba obligada la empresa demandada al pago del salario en el período posterior a dicha fecha, en consecuencia, se declara improcedente lo reclamado por este concepto. Así se decide. En consecuencia se condena a la demandada a pagar al ciudadano Luis Enrique Carrillo Colmenares, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad n.° V.-1.554.481 la cantidad de 88.825,13 Bs. descritos de la manera siguiente: 6. Intereses de mora e indexación judicial De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n. º 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar a la parte demandada, por concepto de prestación de antigüedad y los demás conceptos condenados, contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, es decir desde el 26 de septiembre del 2011, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo del 19.6.1997, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide. En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial de la cantidad condenada a favor del actor, por concepto de prestación de antigüedad, contada a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral preestablecida e igualmente de los demás conceptos condenados, pero desde la fecha de la notificación de la demanda, es decir, desde el 27.4.2012, ambas indexaciones calculadas hasta la oportunidad del pago efectivo; excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Así se decide. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. IV PARTE DISPOSITIVA Este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, DECLARA: 1º: Parcialmente con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales, interpuso el ciudadano Luis Enrique Carrillo Colmenares, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad n.° V.-1.554.481 contra la sociedad mercantil Inversiones Coromoto C. A. 2°: Se condena a la demandada a pagar la cantidad total de Bs. 88.825,13. 3°: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal. La experticia complementaria del fallo ordenada en la presente sentencia, se practicará por un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien deberá atenerse a lo ordenado en la sentencia. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 17 días del mes de junio del 2013. Años 203 º de la Independencia y 154 º de la Federación. El juez Abg. Miguel Ángel Colmenares Ch. La secretaria judicial Abg. ª Linda Flor Vargas Zambrano En la misma fecha, siendo las 3.30 p. m., se publicó la anterior decisión y se agregó al expediente, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal. La secretaria judicial Abg. ª Linda Flor Vargas Zambrano MÁCCh.