TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 13 marzo de 2013
202º y 153°
Asunto Principal: WP01-P-2012-002193
Recurso: WP01-R-2012-000594

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado HENRY ALEXIS SERRANO SIVIRA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ANGEL ALEJANDRO FERRER CISNERO, en contra de la decisión dictada en fecha 4 de octubre de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUICIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo del Defensor Privado MANUEL HENRY ALEXIS SERRANO SIVIRA, alego entre otras cosas que:

“…Por cuanto en la decisión del Tribunal Quinto en Función de Control, se decreto dejar privado de libertad al ciudadano ÁNGEL ALEJANDRO FERRER CISNERO, sin valorar los elementos y argumentos presentados y expuestos por esta defensa favorables al mismo, y en base a dicha decisión en la imputación presentada por el Representante Fiscal Sexto del Ministerio Público, en su condición de Titular, quien fundamenta el delito de Trafico de Drogas en la Modalidad de Distribución, del aquí imputado antes mencionado, con elementos de convicción de manera aislados, y con señalamientos y tipificaciones de conductas o comportamiento presuntos internos de parte del ciudadano aquí imputado, los mismos alejados de la realidad para determinar o precalificar dicho delito como Distribución de Drogas, en cuanto al modo, tiempo y lugar en que sucedieron tales supuestos de hechos, puedan llegar a encuadrar dentro del marco legal de una conducta criminal, de acuerdo a la magnitud y condiciones que establece el mismo texto de la Ley Orgánica de Drogas y determinar que puedan ser pertinentes, para que el representante Fiscal Sexto Titular del Ministerio Público, haya precalificado al ciudadano ÁNGEL ALEJANDRO FERRER CISNERO, como traficante de drogas en la modalidad de distribuidor de tales sustancias. Del mismo modo, no corre inserta en el expediente ninguna prueba que conduzca o conlleve a pensar, que el ciudadano aquí imputado estaba dirigiendo acciones tendientes a comercializar la presunta droga que se encontró en el procedimiento de aprehensión practicado. No existe otra prueba, salvo la mera declaración de dos (02) presuntos testigos, que posterior al acto de aprehensión del imputado que procedió en fecha del día 02 de octubre de 2012. se presentaron el día siguiente 03 de octubre de 2012. ante el Destacamento Oeste de la Guardia del Pueblo en Catia La Mar de Vargas, a los fines de rendir declaración en cuanto al presunto momento de la aprehensión ocurrido el día anterior, el primero en ser entrevistado de nombre JEAN CARLOS MARTÍNEZ, señala que estaba recostado en la reja frente a su apartamento, y vio cuando El Oso salió corriendo, perseguido por los Guardias del Pueblo hasta el piso 3, de la torre E, luego entro a su apartamento porque pensó que se iban a caer a tiros y dice que siguió viendo por la ventana, dejo constancia, según acta policial de investigación que cursa en el expediente, que no existe en el texto de dicha acta de investigación, ningún elemento de convicción que hable de enfrentamiento o disparos entre el ciudadano imputado y los funcionarios que practicaron la aprehensión. Luego mencionan unos hechos que según indican en el acto de entrevista, los funcionarios aprehensores del imputado, le señalaron que tipo de droga era la encontrada, lo que indica que el testigo no es presencial sino referencial, no estuvo presente en el acto de aprehensión. El segundo entrevistado de nombre MATA CHINEA NOEL ELIAS, el representante Fiscal Sexto del Ministerio Público no lo presento como elemento de convicción o prueba de la imputación, en la Audiencia de Presentación. No consta en el expediente otro medio de prueba que haga presumir la existencia del delito que precalifica la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, como Trafico en la Modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En ese mismo sentido, el Acta de Investigación Policial, que esta identificada 194/12 de fecha 03 de octubre de 2012 presentada como elemento de convicción, los funcionarios de la Guardia del Pueblo Destacamento Oeste, Catia La Mar Estado Vargas, que la suscribieron, sin ningún tipo de impedimento dejan constancia que para el momento que practicaron el procedimiento de aprehensión "no se encontraron testigo en el procedimiento", pero señalan que trataron de persuadir a las personas del lugar para que sirvieran de testigos, pero se negaron. Dejo constancia que esta declaración de los funcionarios, es incoherente v contradictoria, va que según la Lev Procesal Venezolana vigente, ningún testigo puede ser coaccionado o forzado a servir o rendir ningún tipo de declaración. Conforme consta en dicha Decisión, que dejo privado de libertad al aquí imputado antes mencionado, la imputación que presento el Representante Fiscal Sexto del Ministerio Público en su carácter de Titular, contra el mismo ciudadano ÁNGEL ALEJANDRO FERRER CISNERO; esté sustentada dicha imputación, sobre criterios jurídicos que resultan insostenibles ante cualquier Juicio que se apertura posteriormente, en razón de los hechos imputados, cuando señala en la Audiencia para Oír al Imputado, ante este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Estado Vargas, que el ciudadano ÁNGEL ALEJANDRO FERRER CISNERO. esta traficando drogas en la modalidad de distribución. Ciudadano (a) Juez de la Corte de Apelaciones, no existen elementos de convicción o práctica de experticia alguna en el expediente, que demuestre que la droga encontrada presuntamente en poder del ciudadano aquí imputado, constituye cantidades conforme a su condición o composición física y química, que determine que la misma estaba destinada a la comercialización o venta en el lugar donde este reside. Entre otros hechos en cuanto al tiempo, modo y lugar del delito que precalifica el Representante Fiscal Sexto del Ministerio Público, respecto a Tráfico en la Modalidad de Distribución de Drogas, imputado al ciudadano antes mencionado. Ciudadano (a) Juez, de la Corte de Apelaciones, señala el Representante Fiscal Sexto del Ministerio Público, que dicho acto de aprehensión, encuadra dentro de la precalificación como delito infraqanti. y considerarlo como traficando drogas en la modalidad de distribución; partiendo del supuesto señalado por los funcionarios aprehensores, donde dejan constancia en dicha acta de investigación policial, que el ciudadano imputado, para el momento que ellos deciden proceder a su aprehensión, observaron que se encontraba sentado en las escaleras de dicho edificio Torre E, del sector Arrecife Vista el Mar. Observando las características físicas v de estereotipos en cuanto a su vestimenta, v posteriormente por tales circunstancias v características deciden proceder a detenerlo, v luego se da la persecución. Por tales hechos fundamenta la procedencia de la detención basada en el artículo 248 y 373 de la Norma Adjetiva Penal, conjuntamente con el artículo 44 N° 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ciudadano (a) Juez de la Corte de Apelaciones, resulta una ambigüedad pretender subsumir los hechos traídos a las presentes actuaciones judiciales, y del mismo modo aplicarle una calificación jurídica tan exigente y bien definida dentro del entorno doctrinario y procesal tanto nacional como dentro del derecho penal y procesal comparado, o el mismo derecho anglosajón; por cuanto señalar como lo hace el Representante Fiscal Sexto, que la conducta desplegada por el aquí imputado constituye trafico y a su vez distribución de drogas, es bien cuestionable e inaceptable desde un análisis jurídico, por cuanto exactamente la conducta que observaron los funcionarios aprehensores: en un primer término, esta fundada en unas sospechas, que se derivan de la apariencia física y estereotipada del aquí imputado, y según lo descrito por los mismos, no conllevo a la comisión del delito que ellos señalan, para proceder a su aprehensión. En un segundo término, no estamos en presencia de un delito flagrante, por cuanto no fue descubierto el aquí imputado, en la comisión del delito que se le imputa, o que haya sido descubierto cuando posteriormente acaba de cometerse dicho delito. Ciudadano (a) Juez, un tercer término, podría deducirse de los hechos presentados por los funcionarios que, en otro supuesto impidieron la comisión del delito que señalan al aquí imputado; en ese sentido resulta insostenible tal supuesto, ya que tendría el Representante Fiscal Sexto del Ministerio Público, haber suministrado en este caso, los elementos de convicción o probatorios, que demuestren y prueben que el aquí imputado se encontraba distribuyendo droga en el sector donde vive. Y en tal caso debería presentar un testigo que señale que lo vio distribuyendo la droga, y en el otro supuesto un agente receptor o beneficiario que obtiene la droga, o entrega algo a cambio debe existir contraprestaciones entre ambos agentes, por cuanto la droga se comercializa con la finalidad de obtener bienes y riquezas. En este sentido no existe en actas del expediente llevado por este tribunal ningún elemento probatorio, que sea capaz de definir tales actos y mucho menos demostrar la comisión de dicho delito imputado en este proceso…Conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de Drogas, en su artículo 149, como señala el Representante Fiscal Sexto, no estamos en presencia de la calificación del delito de tráfico de drogas en el supuesto aquí presentado. No estamos en presencia de grandes alijos de drogas, menos aun, con este tipo y cantidad de drogas que indica la Fiscalía Sexta. Por cuanto, por máximas experiencias, estas cantidades resultan insuficientes para determinar, que alguien sea traficante por tales señalamientos. Y no hay elementos de convicción según las actas de investigación policial, que prueben el delito de trafico en modo alguno de distribución, no hubo agente o beneficiario, no hubo elementos de oferta, no hay hechos de comercialización y posteriormente venta de dicha droga. En ese supuesto se aparta tal decisión e imputación, de sus derechos y garantías procesales establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. Porque no se presumen inocente, no prevalece el estado de libertad; en este supuesto no existen elementos suficientes, que hagan presumir que hay peligro de fuga, o conduzca ha presumir la obstaculización de la investigación. El mismo vive en dicho sector, con su grupo familiar, y no tiene conducta predelictual como traficante, ni de distribuidor de drogas. Es por estos motivos, que interpongo el presente Recurso de Apelación, de acuerdo a la norma procesal antes señalada…Ciudadana Juez, en otro sentido, no solo no esta demostrado con hechos v elementos suficientes el delito imputado, sino que la precalificación esta imputada de manera genérica como traficante v distribuidor según la norma antes mencionada. Para que exista la posibilidad de ser imputado v proceda a la apertura a juicio en estos supuestos legales, es necesario que estando en presencia de un delito calificado como inflagranti, según el 248, de la Norma Adjetiva Penal, se desprenda de las propias actuaciones practicadas v recolectas los elementos ciertos factibles v posibles para que sean posteriormente discutidos en un debate oral v público en tal caso. Y no conlleven a un desgaste judicial, procesal, v económico, que no podrá demostrar la verdad de lo que se investiga, pudiendo originar un daño irreparable a la parte imputada. Por lo cual debe darse un pronunciamiento contrario a dicha precalificación jurídica, impuesta por el Tribunal de la Causa, bajo la imputación solicitada por el Representante Fiscal Sexto del Ministerio Público. Considerando esta defensa, que el delito imputado, se entiende como la operación ilícita específica de comerciar o negociar con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con animo de lucrarse, enriquecerse, y de obtener dinero, de dichas actividades delictuales presuntamente ocurridas, no consta en autos del presente expediente acta procesal, que indique algún tipo de ganancia por el delito aquí imputado, el espíritu establecido es que quien participe o trafique en las condiciones que lo haga, persigue siempre un beneficio económico. Es aquí, donde esta defensa difiere plenamente de la imputación realizada por la representación Fiscal del Ministerio Público, ya que no consta en las investigaciones realizadas, y en las pruebas traídas según consta en autos, que este ciudadano, haya obtenido provecho alguno, o beneficios económicos…Por todos los argumentos y razonamientos considerados por esta defensa en busca de la verdad, y que se cumpla lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que solicito con el debido respeto a la Corte de Apelaciones que se sirva admitir el presente Recurso de Apelación, y que sea declarado CON LUGAR, en la definitiva otorgándole al ciudadano, plenamente identificado como ÁNGEL ALEJANDRO FERRER CISNERO, según número de expediente N° WP01-P2012-002193, llevado por este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Varga, imputado por el supuesto delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, conforme al artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Es por todo lo antes expuesto que solicito la Libertad Plena o en su defecto un Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Así solicito sea declarado, quedando formalizado el presente Recurso de Apelación…” (Folio 2 al 14 de la incidencia).

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 4 de octubre de 2012, donde dictaminó lo siguiente:

“…TERCERO: Acoge la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público, como lo es el delito TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículo 250, numerales 1º y 2º (sic), 251, 1º,2º y 3º (sic) y 252, en virtud de que nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, así se desprende de las actas, del modo, lugar y tiempo en que fueron aprehendidos los imputados de autos, tomando en cuenta especialmente, la magnitud del daño causado, así como la sanción que eventualmente podría imponérsele, en consecuencia se Decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano ANGEL ALEJANDRO FERRER CISNEROS, titular de la cedula de identidad N° 18.323.464. Se Declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la defensa privada en el sentido que se le Decrete la Libertad sin restricciones a su representado, considera quien aquí decide, con base a los argumentos arriba expuestos, que la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa, por cuanto las resultas del proceso no pueden ser garantizadas con la imposición de tal medida. CUARTO: Este Tribunal acuerda las copias requeridas por las partes. QUINTO: Se designa como centro de reclusión INTERNADO JUDICIAL RODEO II, ESTADO MIRANDA.…” (Folios 32 al 35 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado, se evidencia que en criterio de el recurrente los elementos de convicción en los que se funda la decisión emitida en contra de su defendido, adolecen de vicios que impiden dar por satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual solicita se decrete la libertad sin restricciones del mismo o en su defecto se le acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Ante lo alegado por el recurrente, este Tribunal Colegiado advierte que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Sentado lo anterior tenemos, que el caso sometido a nuestro conocimiento, lo constituye la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada en contra del ciudadano ANGEL ALEJANDRO FERRER CISNERO, con fundamento a los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 02/10/2012, en la cual el funcionario PTTE. PENSÓ BRIZUELA JULIO CESAR, adscrito Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, deja constancia de la siguiente diligencia Policial:

"…El día 02 de Octubre del presente año, siendo las 17:00 horas y cumpliendo instrucciones del ciudadano Tcnel Cuadros Miguel Osear (sic), Comandante del Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, me constituí en comisión de servicio en compañía de los afectivos PTTE. ÑAME BALZA EDGAR NASSIN, SM3. AREVALO STEVENSSON GABRIEL, SMS. LADERA CANO MIGUEL y S1. PATINO VÁSQUEZ DAMIÁN JOSÉ, en el vehículo militar marca Toyota, de color blanco, placa GN-2730, conducida por el S1. MARTÍNEZ INFANTE JUAN CARLOS, con la finalidad de realizan patrullaje de seguridad ciudadana en el sector Arrecife, específicamente en los bloques, de Vista Al Mar Arrecife, aproximadamente a las 17:30 horas, en el bloque signado con la letra E, el último a mano derecha entrando observamos que un ciudadano se encontraba sentando en la escalera de dicho edificio, el ciudadano era de color de piel trigueño, como de 1,65 metros de estatura, cabello abundante un poco largo, barba y bigotes cortados a la especie candado; tenía un gorro de tela en la cabeza de color negro, vestía short negro y zapatos de color negro, mencionado ciudadano tenía en sus piernas un bolso tipo mochila de color negro; esta persona fue abordado por la parte lateral a su cuerpo, por la comisión identificándonos como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana según lo establecido en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, inmediatamente al escuchar la voz y ver la comisión emprendió veloz carrera siendo perseguido por el PTTE NAME BALZA EDGAR NASSIN, SM3. AREVALO STEVENSSON GABRIEL y mi persona; los demás integrantes de la comisión SM3. LADERA CANO MIGUEL y S1. PATINO VÁSQUEZ DAMIÁN JOSÉ, así como el conductor se quedaron en la parte de abajo cubriendo los ángulos de visión del edificio con la finalidad de detectar si el ciudadano trataba de lanzar algún objeto de interés criminalístico; el ciudadano corrió hasta el piso 03, de la edificación allí trato de lanzar la mochila al ver a los efectivos en la parte de abajo se detuvo y al momento de interceptarlo trató de lanzarse al vacío siendo detenido por la comisión teniendo que hacer uso de la fuerza con el fin de neutralizarlo y evitar que se ocasionara lesiones en su cuerpo seguidamente fue despojado de la mochila que cargaba y presionaba con fuerza a su cuerpo mientras le gritaba a las personas que no dejaran que se lo llevaran preso; le ordené al PTTE NAME BALZA EDGAR NASSIN, quitarle la mochila constatando que la misma era de color negro, con dos asas o agarraderas, de material de tela, con el dibujo de una corona y el de un ancla en color amarillo, con las inscripciones en color blanco que se leen PICKENS www.PickensExport.com, dentro de la misma se encontró un (01) envoltorio grande tipo panela, la cual estaba confeccionada con cinta adhesiva de color azul, que contenía en su interior una sustancia vegetal de color verde oscuro, de olor fuerte de la cual se presume sea droga de la denominada Marihuana; de la misma forma fueron incautados dentro de la mochila la cantidad de cuatrocientos bolívares (400 Bs.) los cuales se encontraban desglosados de la manera siguiente: un (01) billete de cien bolívares serían G48387138, tres (03) billetes de cincuenta bolívares seriales E32580082, E50227034 y E70244521; siete (07) billetes de veinte bolívares seriales M15714446, S09243731 K16033004, R83399037, Q42628716, H19298746 y R49712294; un (01) billete de diez bolívares serial R42060083; igualmente le fue incautado un (01) teléfono celular marca BlackBerry, color negro, modelo 8520 Curve, IMEI: 358473034993813, FCC ID: L6ARCG40GW, PIN:2176F81F, con su respectiva batería y una tarjeta SIM de la empresa de comunicaciones Digitel serial N° 89580 21102 09075 4979F; además de una tarjeta Micro SD de color negra marca Kingston, de 4GB. Seguidamente le fue preguntado si tenían oculto entre sus ropas o adherido en su cuerpo algún objeto que guardara relación con un hecho punible a lo cual manifestó que no que llevaba solamente el bolso. Seguidamente el SM3. AREVALO STEVENSSON GABRIEL, le informó al ciudadano que sería objeto de una revisión corporal amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a realizarle la misma, siendo apoyados por los demás integrantes de la comisión quienes estaban resguardando el sitio. Al realizar la revisión no le fue encontrado ningún objeto de interés criminalístico...continuación se procedió a identificar al ciudadano quedando como: ÁNGEL ALEJANDRO FERRER CISNEROS, titular de la cédula de identidad Nro. V.-18.323.464, de 27 años de edad, conocido con el alias o apodo "EL OSO" el mismo es de tex (sic) trigueña, como de 1,65 metros de estatura, cabello abundante un poco largo, barba y bigotes cortados a la especie candado; tenía un gorro de tela en la cabeza de color negro, vestía short negro y zapatos de color negro; posee dos tatuajes, uno a la altura del pecho que consiste en dos letras AA; y en el intercostal izquierdo posee tatuadas las letras que se puede leer ANJEL. Donde éste ciudadano fue capturado ningún individuo salió de los apartamentos más bien buscaron resguardarse adentro para evitar ser, obligados a servir de testigos, las personas que observaron la detención y salieron fue N tres mujeres que manifestaron ser parte de su familia motivo por el cual no se encontraron testigos en el procedimiento, se trató de persuadir a las personas del lugar para que nos sirvieran de testigo pero los mismos manifestaron que ese ciudadano peligroso ya que había causado muerte a varias personas y nunca nadie lo había denunciado por temor. En vista de los hechos a aprehender al ciudadano ÁNGEL ALEJANDRO FERRER CISNEROS, titular de la cédula de identidad Nro. V. 18.323.464, de 27 años de edad, antes mencionado en virtud de que existe una presunción razonable para establecer que el mismo podría estar incurso en la comisión de un delito como lo es la Tenencia y Distribución de Droga tipificado en la Ley Orgánica de Drogas, mencionándole sus derechos de imputado en el sitio según lo estipulado en el artículo N° 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos N° 127 del Código Orgánico Procesal Penal Posteriormente trasladándolo hasta la sede del Destacamento Oeste del Regimiente Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, ubicado en la Avenida El Ejército de la Parroquia Catia La Mar del Estado Vargas; una vez en el comando se procedió realizar el procedimiento establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas con el propósito de verificar las características de la sustancia incautada en el presentí proceso, específicamente en lo atinente a cantidad, confección, peso aproximado, pan su posterior destrucción, dejando constancia de las siguientes particulares: se trata di un (01) envoltorio grande tipo panela, confeccionado con cinta adhesiva de color azul que contenía en su interior una sustancia vegetal de color verde oscuro, de olor fuerte de la cual se presume sea droga de la denominada Marihuana. Posteriormente se procedió a pesar los envoltorios en una balanza electrónica marca Kitchen Scale SF-400 arrojando un peso de ochocientos ochenta cinco gramos (885 Grs.). Posteriormente se procedió a notificar al Dr. Gustavo González, Fiscal sexto en Materia de Drogas de Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Vargas, quien gire (sic) instrucciones de realizar las actuaciones penales procesales correspondientes al caso remitir las mismas junto con los imputados a la mencionada representación fiscal el día 0408:OOOCT12. Posteriormente el día 03 de octubre del 2012, a las 16:20 horas se presentó voluntariamente en la sede del Destacamento Oeste, ubicada en la dirección arriba mencionada el ciudadano Jean Carlos Martínez, titular de la cédula de identidad N° V-17.710.107…mencionado ciudadano manifestó que no había venido anteriormente ya que temía rendir algún tipo de declaración por temor a represalias ya que este ciudadano en compañía de otros mantienen azotada a la comunidad, igualmente manifestó que una vez que había consultado con su familia había decidido; venir a declarar de lo que había visto al momento de realizar el procedimiento la Guardia del Pueblo, ya que se encontraba cansado de éstos azotes que mantienen azotada a la comunidad, de igual forma también realizó acto de presencia de manera voluntaria el ciudadano MATA CHINEA NOEL ELIAS, titular de la cédula de identidad N° V-25.S75.039…quien accedió de manera voluntaria a servir de testigo de los hechos ocurridos durante la aprehensión del ciudadano es cuanto nos corresponde informar…” Cursante al folio 19 al 22 de la incidencia.

2.-ACTA DE INSPECCIÓN DE SUSTANCIA de fecha 02/10/2012, en la cual los funcionarios PITE. PENSÓ BRIZUELA JULIO CESAR, PITE. ÑAME B ALZA EDGAR, SM3. LADERA CANO MIGUEL, SM3. AREVALO ESTEVENSSON y 81. PATINO VÁSQUEZ DAMIÁN JOSÉ, adscritos Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, dejan constancia de la siguiente diligencia Policial:

"… En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 19:35 horas, presentes en la sede del Destacamento Oeste del Regimiento Vargas de la Guardia del Pueblo ubicado en la avenida El Ejército de la parroquia Catia La Mar del Estado Vargas, los funcionarios actuantes: PITE. PENSÓ BRIZUELA JULIO CESAR, PITE. ÑAME BALZA EDGAR, SM3. LADERA CANO MIGUEL, SM3. AREVALO ESTEVENSSON y 81. PATINO VÁSQUEZ DAMIÁN JOSÉ. Se procede a efectuar el procedimiento establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, con el propósito de verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, específicamente en lo atinente a cantidad, confección, peso aproximado, para su posterior destrucción, dejando constancia de las siguientes particulares: se trata de un (01) envoltorio grande tipo panela, confeccionado con cinta adhesiva de color azul, que contenía en su interior una sustancia vegetal de color verde oscuro, de olor fuerte de la cual se presume sea droga de la denominada Marihuana. Posteriormente se procedió a pesar los envoltorios en una balanza electrónica marca Kitchen Scale SF-400, arrojando un peso de ochocientos ochenta y cinco gramos (885 Grs.). La sustancia incautada quedará resguardada en la sala de evidencias del Destacamento Oeste del Regimiento Vargas, para su posterior destrucción. Posteriormente de acuerdo a lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se procedió a notificar del hecho al Dr. Gustavo González, Fiscal sexto en Materia de Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Vargas…” Cursante al folio 23 de la incidencia.

3.-ACTA DE TESTIGO ofrecida por el ciudadano JEAN CARLOS MARTÍNEZ de fecha 02/10/2012 ante el Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, en la cual expuso:

"… En esta misma fecha siendo las 16:05 horas, compareció ante este comando…"Ayer como a las 05:30 de la tarde ya iban a ser las 06:00 no se exactamente a que hora era, estaba recostado en la reja frente a mi apartamento vi cuando EL OSO, vio a los Guardias del Pueblo, salió corriendo, él estaba sentado al pie de la escalera de la Torre E, el cargaba una mochila negra que era como un bolso de mujer pero de tela, yo pensé que ahí cargaba la pistola yo entre al apartamento por que pensé que se iba a entrar a tiros con los guardias, los guardias lo persiguieron hasta el tercer piso, allí forcejearon los guardias con el por que gritaba que se iba a lanzar desde esa altura; los guardias después que forcejearon le quitaron la mochila que cargaba; pude ver desde dentro del apartamento por la ventana, que los guardias sacaron de la mochila una panela de color azul que por un lado se veía que era monte los Guardias dijeron que era Marihuana, también le encontraron cuatrocientos bolívares en varios billetes y un celular BlackBerry. Después los Guardias me dijeron que les sirviera de testigo yo le dije que no por que El Oso es de la comunidad, ellos me dijeron que uno tenía que colaborar con la justicia para acabar con la delincuencia por eso fue que hoy pensé y vine por que si uno no colabora nadie colabora y nunca se va acabar la delincuencia en este país". Seguidamente el ciudadano fue interrogado por el funcionario instructor de la manera siguiente: PREGUNTA N° 01 ¿diga usted, a qué hora sucedieron los hechos relatados? Contesto: Eso fue ayer como a las 05:30 horas de la tarde. PREGUNTA N° 02 ¿diga usted, como eran las características físicas del ciudadano el cual resultó aprehendido? Contesto: Tiene el pelo un poco largo, blanco, tiene tatuajes, siempre se la pasa sin camisa y en short, esta vez tenía un short negro me parece, es flaco. PREGUNTA N° 03 ¿diga usted, si conoce al ciudadano y si puede decir su nombre? Contesto: Tengo bastante tiempo conociéndolo desde siempre porque yo soy criado ahí como él, se llama Ángel pero siempre toda la vida le han dicho EL OSO. PREGUNTA N° 04 ¿diga usted, si tiene algo más que decir? Contesto: Bueno si que sigan haciendo esos operativos por que en días pasados mataron un policía ahí en Arrecife y la gente decía que era él por que se la pasa con una banda grande y todo el mundo les tiene miedo, uno no los denuncia por que uno lo denuncia se lo llevan preso y al otro día lo sueltan…” Cursante al folio 25 de la incidencia.

4.- ACTA DE TESTIGO ofrecida por el ciudadano MATA CHINEA NOEL ELIAS de fecha 02/10/2012 ante el Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, en la cual expuso:

“…Ayer como a las 05:30 de la tarde, estaba en el apartamento viendo televisión, cuando escuche un alboroto de una persona que gritaba, me asome y vi que la Guardia del Pueblo estaba forcejeando con El OSO, le quitaron un bolsito negro que llevaba y le decomisaron una panela que los Guardias dijeron que era Marihuana, un teléfono negro y unos reales en billetes. Los guardias me dijeron ayer que si yo era mayor de edad les dije que sí, me dijeron que les sirviera de testigo yo me negué me metí al apartamento porque yo no podía venir ayer porque toda la familia del OSO estaba afuera y si uno se venía con los Guardias lo mandaban a matar porque ellos son así; me encontré a unos guardias y me reconocieron me dijeron que si podía venir hoy a declarar de lo que había visto ayer yo les dije que hoy si no había problema siempre y cuando ellos me garanticen que el Oso no va a saber que yo vine a declarar". Seguidamente el ciudadano fue interrogado por el funcionario instructor de la manera siguiente: PREGUNTA N° 01 ¿diga usted, a qué hora sucedieron los hechos relatados? Contesto: Eso fue ayer como a las 05:30 horas de la tarde aproximadamente por que no se si era más tarde. PREGUNTA N° 02 ¿diga usted, como eran las características físicas del ciudadano el cual resultó aprehendido? Contesto: Él es flaco, mechuo, tiene unos tatuajes allá todo el mundo lo conoce. PREGUNTA N° 03 ¿diga usted, si conoce al ciudadano y si puede decir su nombre? Contesto: No, el nombre no lo se solo sé el apodo que le dicen El Oso. PREGUNTA N° 04 ¿diga usted, si tiene algo más que decir? Contesto: No. Eso es todo…” Cursante a los folio 26 de la incidencia.

5.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 02/10/2012, en la cual el funcionario PENSÓ BRIZUELA JULIO CESAR, adscrito Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, deja constancia de lo siguiente:

“…una (01) mochila constatando que la misma era de color negro, con dos asas o agarraderas, de material de tela, con el dibujo de una corona y el de un ancla en color amarillo, con las inscripciones en color blanco que se leen PICKENS www.PlckensExport.com, dentro de la misma se encuentra un envoltorio grande tipo panela, confeccionado con cinta adhesiva de color azul, contienen en su interior una sustancia vegetal, presunta droga de la denominada Marihuana. Con un peso aproximado de ochocientos ochenta cinco gramos (885 Grs.)…” Cursante a los folio 27 de la incidencia.

6.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 02/10/2012, en la cual el funcionario PENSÓ BRIZUELA JULIO CESAR, adscrito Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, deja constancia de lo siguiente:

“…cuatrocientos bolívares (400 Bs.) desglosados de la manera siguiente: un (01) billete de cien bolívares serial G48387138, tres (03) billetes de cincuenta bolívares seriales E32580082. E50227034 y E70244521; siete (07) billetes de veinte bolívares seriales M15714446, S09243735. K16033004, R83399Q37, Q42628716. H19298746 y R49712294; un (01) billete de diez bolívares serial R42060083…” Cursante a los folio 28 de la incidencia.

7.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 02/10/2012, en la cual el funcionario PENSÓ BRIZUELA JULIO CESAR, adscrito Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, deja constancia de lo siguiente:

“…un (01) teléfono celular marca BlackBerry, color negro, modelo 8520 Curve. IMEI: 358473034993813. FCC ID: L6ARCG40GW. PIN: 2176F81F, con su respectiva balería y una tarjeta SIM de la empresa de comunicaciones Digitel serial Nº 89580 21102 09075 4979R además de una tarjeta Micro SD de color negra marca Kingston, de 4GB…” Cursante a los folios 29 de la incidencia.

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que se constituyo una comisión con la finalidad de realizar patrullaje de seguridad ciudadana en el sector Arrecife, específicamente en los bloques de Vista Al Mar Arrecife, aproximadamente a las 17:30 horas, en el bloque signado con la letra E, el último a mano derecha observaron que un ciudadano tenía en sus piernas un bolso tipo mochila de color negro, siendo abordado por la parte lateral de su cuerpo, por la comisión identificados como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, cuando inmediatamente al escuchar la voz de alto emprendió dicho ciudadano veloz carrera, siendo perseguidos por los funcionarios, seguidamente el ciudadano corrió hasta el piso 03 de la edificación, tratando de lanzar la mochila, siendo detenido por la comisión haciendo uso de la fuerza con el fin de neutralizarlo y evitar que se ocasionara lesiones en su cuerpo, luego fue despojado de la mochila constatando que la misma tenía en su interior un envoltorio grande tipo panela, confeccionado con cinta adhesiva de color azul, el cual contenía una sustancia vegetal, presunta droga de la denominada Marihuana, con un peso aproximado de ochocientos ochenta cinco gramos (885 Grs.), todo lo cual fue corroborado por los testigos JEAN CARLOS MARTINEZ y MATA CHINEA NOEL ELIAS, identificando a dicho sujeto como ALEJANDRO FERRER CISNEROS apodado EL OSO; calificando provisionalmente esta Alzada el hecho ilícito, como Ocultamiento de Sustancia Ilícita Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Organica de Drogas, ya que al hoy imputado le incautaron la droga oculta en un bolso que éste poseia y no existen elementos que demuestren que éste estaba distribuyendo dicha sustancia ilícita, con lo cual quedan acreditados los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

“...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal (sic) 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

En el presente caso queda evidenciada una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiese a imponer en el caso de una eventual sentencia condenatoria en contra del imputado, en razón de que el delito calificado provisionalmente posee una pena en abstracto que en su límite máximo es de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, sin tomar en cuenta la rebaja que pudiese corresponderle por la forma subordinada de participación del imputado y la forma de ejecución correspectiva de estos delitos contra las personas.

Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la defensa sobre el hecho que el Ministerio Público no presentó el ciudadano Mata Noel como elemento de convicción en la Audiencia de Presentación; esta Alzada observa, que dicho elemento cursa en actas y por tanto fue considerado por el Juez Aquo para decretar la medida y por esta Alzada para resolver el recurso interpuesto, ya que forma parte de las evidencias de investigación efectuadas en el presente proceso, que hasta esta etapa procesal no ha sido desvirtuada, razones por las cuales se desecha el alegato de la defensa.

Por otra parte, la defensa alega que no se está en presencia de un delito flagrante, ya que su defendido no fue descubierto en la comisión de algún ilícito. Esta Alzada en cuanto a este alegato considera pertinente traer a colación la sentencia en 2580 del 11-12 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual entre otras cosas asentó:”…ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legitima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación…Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorara los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían una sustancias estupefacientes prohibida con ello la flagrancia queda totalmente prohibida…En el presente caso, ciertamente, es con posterioridad a la captura del sospechoso, que se verifica la existencia de dediles de cocaína dentro de su estomago. Sin embargo, los funcionarios que lo detuvieron apelaron a su experticia, para determinar la sospecha de que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante, un delito que se caracteriza por la acción continuada subrepticia de quien lo perpetra; y de inmediato –sin interrupción en apariencia, ya que ello no se conocen el caso ante la sala- cumplieron los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para la actividad probatoria. Visto lo anterior, la Sala afirma que en el presente caso, aun cuando, según los alegatos del solicitante, no se llevo acabo la detención previa orden judicial correspondiente, si se verificó la existencia del elemento flagrancia, con lo cual se llena uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de nuestro texto constitucional…” (Subrayado de la Corte).

En el caso de autos, el imputado fue detenido cuando se dio a la fuga, posterior a la voz alto de los funcionarios, quienes igualmente actuaron por un instinto al sospechar que el imputado de autos poseía algo ilegal, lo cual fue corroborado luego de su aprehensión, por lo que de acuerdo a la jurisprudencia parcialmente transcrita, estamos en presencia de un delito flagrante, en consecuencia se desecha el alegato de la defensa.

Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ANGEL ALEJANDRO FERRER CISNERO. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial en fecha 4 de octubre de 2012, en la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano ANGEL ALEJANDRO FERRER CISNERO, titular de la cédula de identidad Nº V-18.323.464, pero por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Quinto de este Circuito Judicial, en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,
RORAIMA MEDINA GARCIA

EL JUEZ PONENTE LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

ABG. HAIDELIZA DARIAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. HAIDELIZA DARIAS