TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 13 de Marzo de 2013
202º y 154º
Asunto Principal: WP01-P-2013-000083
Recurso: WP01-R-2013-000055

Corresponde a esta Corte resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogada ADRIANA ARREAZA GIL, en su carácter de Defensora Publica Penal Cuarta Fase en Proceso de Circunscripción Judicial del Estado Vargas, del ciudadano KENNY DAVID HERRERA MORENO, titular de la cédula de identidad Nº V-17.709.438, en contra de la decisión dictada en fecha 17/01/2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRIPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

DEL RECURSO DE APELACION

La Defensora Pública fundamenta su recurso de apelación alegando entre otras cosas que:

“…Ciudadanos magistrados, visto como se transcribe…y revisada como fueron las actas en la audiencia para oír al imputado realizada el día 17/01/2013, esta defensa alegó una serie de circunstancias que no fueron tomadas en cuenta por el Juez A-Quo al momento de emitir pronunciamiento, entre otras cosas, alegó no se (sic) encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal,(sic) toda vez que no hay suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea autor o participe del hecho punible precalificado por el Ministerio Público, en virtud que hasta el momento procesal no contamos (sic) en presencia de una sustancia ilícita, además arrojó la sustancia incautada siete (07) gramos en peso bruto y no contamos con la pureza del mismo. En tal sentido solicito se acuerde la libertad sin restricciones de mi defendido, y Afirmación de Libertad contendidas en los artículos 8 y 9 del Texto Adjetivo Penal.“…hasta este momento procesal no cursa en la incidencia la experticia química que establezca el tipo de sustancias y el peso neto de las mismas; siendo que por las máximas de experiencias, se puede establecer que el peso neto de la sustancia resultará inferior al peso bruto y, además de ello no existe ningún otro elemento de convicción en este momento procesal, que establezca que el imputado de autos distribuya sustancias ilícitas estupefacientes, ya que sólo en el acta policial se asentó que el imputado al observar la comisión tomó una actitud nerviosa y según se desprende de las actuaciones que los funcionarios se hicieron acompañar de un solo testigo que supuestamente observó la revisión corporal de mi defendido y se desprende de la declaración del mismo que los hechos no ocurrieron de la manera como lo establece el acta policial. FUNDAMENTO JURIDICO. Improcedencia de la Medida Privativa de Libertad por no estar llenos los extremos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. El derecho a ser juzgado en libertad se encuentra es un imperativo (sic) debidamente reglamentado en la constitución, el cual establece toda una serie de principios de obligatorio cumplimiento que orientan la actividad de los diferentes operadores de justicia, especialmente los Jueces, por lo que señalo lo siguientes en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. “…Por otra parte el Principio de Necesidad…. En ese mismo orden de ideas es preciso mencionar que el Principio de Proporcionalidad…Fundamentación ésta, que se basa en lo dispuesto en el artículo 249 del Código Orgánico Procesal Penal. Es imprescindible señalar que la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a las medidas de coerción personal apunta a impedir la privación innecesaria de la libertad del imputado, y la imposición de medidas excesivamente gravosas para el mismo, cuando dicha imposición no sea absolutamente indispensable a los fines del proceso, evitando así la consecuencia que dicha privación de libertad acarreaba en el pasado, cuando bajo el sistema inquisitivo la medida cautelar (fundamentalmente la detención judicial) se convertía en la imposición de una pena anticipada. De igual forma El Principio de la Presunción de inocencia, consagrado en el artículo 8… el artículo 229 y el artículo 249 todos del Código Orgánico Procesal Penal,…”. En ese mismo orden de ideas, se hace indispensable señalar que conforme a lo antes expuesto y en virtud de que la Medida Privativa de Libertad impuesta a mi defendido sobre pasa (sic)las intensiones del legislador toda vez que se ha establecido la necesidad de las mismas solo para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, en el presente caso señalo el Juez, de la causa que se encuentran llenos los extremos establecidos en el articulo 236 de la norma adjetiva penal, lo cual no es cierto, ya que la referida norma señala expresamente que deben concurrir las tres circunstancias a saber…” “…Razones estas por demás suficientes para considerar que en el presente caso no se encuentra la concurrencia de los tres supuestos que de manera taxativa estable (sic) la norma deben concurrir para la procedencia de un (sic) medida grave como la que le fue impuesta a mi defendido cabe destacar que elementos de convicción de los exigidos en el articulo 236 del Texto Adjetivo Penal para estimar la participación de mi defendido en los hechos precalificados, además mi representado tienen arraigo en el país, específicamente en la dirección que indicó al momento de la celebración de la audiencia para oír al imputado. La decisión por el Juzgado de Control, no garantizó los derechos de los imputados sino por el contrario, la medida adoptadas (sic) quebrantan (sic) el contenido de los artículos 1, 8, 9, 13, 19, 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el imperativo Constitucional que todo ciudadano debe ser juzgado en libertad, tal y como lo dispone nuestra Constitución en su articulo 44 ordinal (sic) 1°, mandato que esta dirigido para todos los órganos del poder público, incluidos los Tribunales de Justicia lo cumplan y hagan cumplir. Si bien es cierto que Tribunal (sic) fundamentó la decisión decretada en la gravedad del delito, no es menos cierto que los derechos de todo ciudadano y los Principios y Garantías Constitucionales y procesales no pueden ser violentados. Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la (sic) normas contenidas en los Artículos 2,3,26,y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido del articulo 229, 236 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal…puesto que no cursa en autos suficiente (sic) elementos de convicción que acrediten la responsabilidad tal y como lo explanó la representante de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público en la audiencia de presentación, no entiende esta defensa como se atrevió a afirmar unas circunstancias que no están plenamente determinadas en los autos sin tomar en consideración que pueda causar un daño irreparable a mi defendido. Es pertinente invocar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha dejado asentado que en los delitos de flagrancia, no basta únicamente la detención del presunto autor o participe, sino que por el contrario deben existir un cúmulo de elementos que al momentos (sic) de ser llevados a juicio puedan demostrar que efectivamente se cometió un hecho punible, es por lo cual esta defensa considera que presente causa no se encuentran llenos los extremos legales de los articulo (sic) 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron considerados por el Tribunal A-Quo para decretar Medida preventiva Privativa Judicial de Libertad al ciudadano KENNY DAVID HERRERA MORENO por cuanto no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible que se le imputa no existe el peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, toda vez que mi defendido es un ciudadano venezolano, que reside en el Estado Vargas. PETITORIO. Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSCUENCIA DE ELLO DECLAREN LA LIEBRTAD SIN RESTRICCIONES PARA MI DEFENDIDO, CIUDADANO KENNY DAVID HERRERA MORENO, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control de este circuito Judicial en fecha 17 de enero de 2013 en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del articulo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal. Es solicitud que se hace de conformidad con lo previsto en el articulo 26 de Nuestra Carta magna, en concordancia con el articulo 439 ordinal (sic) 4° del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 03 al 09 de la incidencia)

DE LA DECISION RECURRIDA

A los folios 18 al 21 de las actuaciones, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 17 de Enero de 2013, así como a los folios 26 al 29, el auto fundado de los pronunciamientos emitidos por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Decreta la aprehensión del ciudadano KENNY DAVID HERRERA MORENO, de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en los artículos 44 Nº 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 234 de la Norma Adjetiva Penal. SEGUNDO: Se Admite la solicitud del Representante del Ministerio Público en cuanto a que la presente causa se ventilada por la vía del procedimiento (sic) Ordinario, de conformidad con lo establecido en el articulo 262 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Acoge la precalificación dada por el Ministerio Publico, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así mismo Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad del ciudadano KENNY DAVID HERRERA MORENO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.709.438, por considerar que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículo 236, numerales 1º y 2º (sic), 237, 1º, 2º y 3º (sic) y 238, del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, tal como se desprende de las actas, del modo, lugar y tiempo en que fue aprehendido, tomando en cuenta especialmente, la magnitud del daño causado, así como la sanción que eventualmente podría imponérsele, toda vez que existe además de las actuaciones policiales, acta de entrevista del testigo, acta de inspección de sustancia y cadena de custodia un acta de entrevista realizada al testigo del procedimiento. En consecuencia, Declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la Defensa, en el sentido que se le Decrete la Libertad sin restricciones, considera quien aquí decide, con base a los argumentos arriba expuestos, que las resultas del presente proceso no puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa, ya que no pueden ser garantizadas con la imposición de tal medida. CUARTO: Se designa como centro de reclusión El Internado Judicial de RODEO I. QUINTO: Este Tribunal acuerda las copias requeridas por las partes. SEXTO: Líbrese la correspondiente boleta de ENCARCELACION y oficio al órgano aprehensor. SEPTIMO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto se observa que la defensa estima que la decisión impugnada debe ser anulada y como consecuencia de ello decretarse la Libertad sin restricciones de su defendido, pues a su decir no cursa en autos elementos de convicción que sustenten los supuestos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procésales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y /o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. Rodrigo Rivera Morales.

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL Np CNGP-RV-DO-SJP: 010-13, de fecha 16 de Enero de 2013, levantada ante el Comando Nacional Guardia del Pueblo Regimiento Vargas destacamento Oeste, en la cual SM3. AREVALO STEVENSSON GABRIEL, deja constancia entre otras cosas que: “…El día 16 de Enero del presente año, siendo las 11:00 horas de la mañana cumpliendo instrucciones del ciudadano Tcnel. Cuadros Miguel Osear, Comandante del Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, me constituí en comisión de servicio en compañía de los efectivos; SM3. LADERA CANO MIGUEL, 31. QUINTERO VALERO HERKSON y 82. NAVA PEREIRA RUBÉN, en dos vehículos, militares clase moto, marca Kawasaki, con la finalidad de realizar patrullaje en las parroquias (sic) Catia La Mar del estado Vargas, cuando siendo aproximadamente las 12.50 horas de la tarde aproximadamente nos encontrábamos transitando por el sector La Páez específicamente frente el bloque Nro. 02, cuando avistamos un ciudadano que se encontraba sentado y el cual tenía en la mano derecha un bolso pequeño de color negro, por lo que procedimos inmediatamente abordar identificándonos (sic) como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana,…”…Seguidamente le informe al ciudadano que sería objeto de una revisión corporal amparado el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que le solicite al SI QUINTERO VALERO HERKSON, que buscara un ciudadano que sirviera como testigo y en presencia de un ciudadano que sirvió como testigo se realizo el acto de la revisión corporal por parle del SI NAVAS PEREIRA RUBÉN, preguntándole que si tenía oculto entre su ropa algún objeto que guardara relación con un hecho punible el ciudadano manifestó que si tenia le solícito que exhibiera los objetos que tenía dentro del bolso de tamaño pequeño de color negro y de sus bolsillos, encontrándose dentro del bolso de color negro de tamaño pequeño la cantidad de catorce (14) envoltorios de material plástico de color naranja amarrados en sus extremos con hilo de color verde los cuales contenían en su interior una sustancia polvorosa de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Cocaína, así mismo se les solicito su cédula de identidad laminada quedando identificado como queda escrito KENNY DAVIS HERRERA MORENO, titular de la cédula de identidad N* V-17.7098.438, de 27 años de edad y quien vestía para ese momento con una camiseta de color blanco con rojo y un short de color negro con blanco y gris, siendo de contextura delgada y tés (sic) morena, por lo que se procedió a realizar la detención preventiva del ciudadano siendo aproximadamente las 12:55 de la tarde en virtud de que existe una presunción razonable para establecer que el mismo podría estar incurso en la comisión de un delito como lo es la Tenencia y Distribución de Droga tipificado en la Ley Orgánica de Drogas, mencionándole sus derechos de imputado en el sitio según lo estipulado en el artículo Nº 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos Nº 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente procedimos a trasladar al ciudadano detenido junto con el testigo hasta la sede del Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, ubicado en la Avenida El Ejército de la Parroquia Catia La Mar del Estado Vargas; a dejar constancia por escrito de los derechos al imputado y realizar entrevista al ciudadano testigo; así mismo realizar el procedimiento establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, con el propósito de verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, específicamente en lo atinente a cantidad, confección, peso aproximado, para su posterior destrucción, dejando constancia de las siguientes particulares, se trata de catorce (14) envoltorios de material de plástico de color naranja amarrados en su extremos con un hilo de color verde los cuales contienen en su interior una sustancia polvoroso de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Cocaína. Posteriormente se procedió a pesar el envoltorio en una balanza electrónica marca Kitchen Scale SF-400, arrojando un peso de siete gramos (07 Grs). Posteriormente se procedió a verificar al ciudadano detenido preventivamente por el Sistema de Consulta de Datos de la Guardia Nacional (SICQDA) donde fui informado que el referido ciudadano no posee registros policiales y no presentan ninguna solicitud de algún Tribunal administrador de Justicia y notificar a la Dra. Liliana Guerra, Fiscal Coordinador de Procedimiento de Aprehensión en Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, quien giró instrucciones de realizar las actuaciones penales procesales correspondientes al caso y remitir las mismas junto con el ciudadano detenido el día 1706.00ENE13 Es cuanto nos corresponde informar". Cursante a los folios 4 y 5 de la causa original

2.- ACTA DE INSPECCIÓN DE SUSTANCIAS, de fecha 15 de Enero de 2013, levantada ante el Comando Nacional Guardia del Pueblo Regimiento Vargas destacamento Oeste, en la cual se dejó constancia entre otras cosas que: "…En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 05 04 horas de la tarde, presentes en Ja (sic) sede del Destacamento Oeste del Regimiento Vargas, de la Guardia del Pueblo ubicado en la avenida El Ejército de la parroquia Catia La Mar del Estado Vargas, los funcionarios actuantes SMS. AREVALO STEVENSSON GABRIEL, SM3. LADERA CANO MIGUEL, S1. QUINTERO VALERO HERKSON y SI. NAVA PEREIRA RUBÉN; Se procede a efectuar el procedimiento establecido en el articulo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, con el propósito de verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, específicamente en lo atinente a cantidad, confección, peso aproximado, para su posterior destrucción, dejando constancia de las siguientes particulares: trata de catorce (14) envoltorios de material de plástico de color naranja amarrados en su extremos con un hilo de color verde los cuales contienen en su interior una sustancia polvoroso de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Cocaína. Posteriormente se procedió a pesar los envoltorios en una balanza electrónica marca Kitchen Scale SF-400, arrojando un peso de siete gramos (07 Grs.). La sustancia incautada quedará resguardada en la sala de evidencias del Destacamento Oeste del Regimiento Vargas, para su posterior destrucción Posteriormente de acuerdo a lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se procedió a notificar del hecho a la Dra Liliana Guerra, Fiscal Coordinador de Procedimiento de Aprehensión en Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial- del Estado Vargas, quien ordenó practicar las diligencias urgentes y necesarias. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”. es todo” Cursante al folio 7 de la causa original

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16 de Enero de 2013, rendida por el ciudadano ORTEGA RAMÓN EMILIO titular de la Cédula de Identidad Nro V-6,471.034, ante el Comando Nacional Guardia del Pueblo Regimiento Vargas destacamento Oeste, en la cual expuso: "…Me dirigía hacia el lugar de mi trabajo cuando estaba cerca de la parte de atrás de la Tienda de Pollo enfrente del ascensor del bloque 2 de la Páez, en eso se para un (sic) comisión de la Guardia y van hacia un chamo que estaba sentado en un muro, en eso uno de ellos se me acerca y me dice que si podía ser testigo de una revisión que le iban a hacer al chamo yo les digo que si por que pensé que era rápido, ya estando con los funcionarios ellos comienza a revisarlo y le consiguen dentro de su cartera de color negro unas bolsitas las cuales estaban atadas con hilos…” Eso es todo. Seguidamente el ciudadano fue interrogada (sic) por el funcionario instructor de la manera siguiente. PREGUNTA N" 01 ¿diga usted, a qué hora sucedieron los hechos relatados? Contesto: a las 12:50 horas del mediodía aproximadamente PREGUNTA N° 02 ¿diga usted, el lugar donde sucedieron los hechos? Contesto: en la parte de atrás de la tienda de pollo enfrente del ascensor del bloque 2 de la Páez. PREGUNTA Na 03 ¿diga usted, que le fue incautado al ciudadano? Contesto: Catorce bolsitas con un polvo blanco. PREGUNTA N° 04 ¿diga usted, en que parte se le consiguió los envoltorios? Contesto: en una cartera de color negro que él tenía en sus manos. PREGUNTA Nq 05 ¿diga usted, las características de la persona que resultó detenida? Contesto: contextura delgada, alto el pelo de color negro y de piel clara, con tatuajes en el brazo. PREGUNTA N" 06 ¿diga usted, si tiene algo más que agregar'? Contesto: No, eso es todo…” Cursante al folio 8 de la causa original.

4.-.ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 16 de enero de 2013, emitida por el Destacamento Oeste del Regimiento Vargas Guardia del Pueblo, en la cual se deja constancia de las siguientes evidencias colectadas: “…catorce (14) envoltorios confeccionados con material sintético de color naranja y hilo de color verde en el cual se encuentra en su interior un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga Cocaína con un peso aproximadamente de siete gramos (7 Grs.)…” (cursante en el folio 9 de la causa original)

5.-ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 16 de enero de 2013, emitida por el Destacamento Oeste del Regimiento Vargas, en la cual se deja constancia de las siguientes evidencias colectadas: “…Una (01) cartera de tamaño pequeño de material sintético de color negro…” cursante en el folio 10 de la causa original.

Así mismo el imputado KENNY DAVID HERRERA MORENO, titular de la cedula de identidad Número: V-17.709.438, impuesto de sus derechos constitucionales y debidamente asistido por su defensa en el acta de la audiencia de presentación expuso lo siguiente: “…lo ocurrido fue así era como al medio día y yo estaba con mi abuela en mi casa, termine (sic) de almorzar y yo a él no le pedí un pasaje para ir a la playa como yo estaba de playa, como yo vivo en el bloque uno me dirigí a la parte de atrás de mack pollo iba hacia la panadería a comprar pan, en ese momento llegaron los funcionarios y uno de ellos me hace revisión y me chequea y me toma la cédula y que para radiarme y lo que hace es llamar a su compañero que estaban en la parte de atrás del bloque, cuando llegan los compañeros del funcionario que lo llevara hacia mi vivienda y yo lo lleve normalmente sin ninguna resistencia y cuando íbamos subiendo yo redigo (sic) al funcionario que yo estoy ahí solo con mí abuela que mi esposa se encontraba trabajando a lo que abro la puerta yo llamo a mí abuela para explicarle la situación del porque los funcionarios iban para la casa y mi abuelo (sic) dijo ah okay esta bien, porque según yo tenía droga escondía dentro de la vivienda, en la cual uno de ellos me pregunta cual era mi dormitorio y yo lo hago pasar hacia el dormitorio mió y empezó a revisar hasta que el compañero de él estaba a fuera(sic) en la sala con mí abuelo y en uno de esos momento tocaron la puerta y era mi abuela que venía llegando de caracas (sic) y uno de los oficiales la apuntó a mí abuela y yo le dije que bajara el arma entonces yo le explico a mí abuela del porque ellos estaban ahí, y luego uno de ellos salió con un bolsito sin decir que habían o que clases de cosa habían. Cuando me llevaron me estaban pidiendo diez (10) millones de bolívares, eso fue ante (sic) de llevarme para el comando y como yo le dije que no tenía ellos procedieron a llevarme al comando, yo le mostre, (sic) carta de trabajo, mis papeles en regla y es más yo me dirigía era a la playa. Es Todo…” (Cursante al folio 20 de la causa original)

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia conforme al contenido del acta policial que la detención del ciudadano KENNY DAVID HERRERA MORENO, se produjo cuando funcionarios de la Guardia del Pueblo, transitaban por el sector La Páez, específicamente frente el bloque Nro. 02, lugar donde avistaron a un ciudadano que se encontraba sentado y tenía en la mano derecha un bolso pequeño de color negro, por lo que procedieron a abordarlo e informarle que seria objeto de una revisión corporal, razón por la cual los funcionarios buscaron un ciudadano que sirviera como testigo y en presencia de de éste efectuaron dicha revisión logrando incautarle dentro del bolso la cantidad de catorce (14) envoltorios de material plástico de color naranja amarrados en sus extremos con hilo de color verde, los cuales contenían en su interior una sustancia polvorosa de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Cocaína.

Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico autoriza en una investigación y ante la supuesta comisión de un ilícito penal que frecuentemente se proceda a la revisión de las personas, tanto en su cuerpo como en su vestimenta, como de las cosas que lleva consigo, lo cual viene a constituir una acto de investigación, observando que en el presente caso el imputado de autos fue abordado por los funcionarios policiales cuando portaba en la mano derecha un bolso pequeño de color negro, verificándose según el acta de entrevista rendida por el ciudadano ORTEGA RAMÓN EMILIO, que el mismo afirma haber observado cuando se produjo la detención del ciudadano KENNY DAVID HERRERA MORENO, así como también refiere que ya estando con los funcionarios ellos comienzan a revisarlo y le consiguen dentro de su cartera de color negro unas bolsitas las cuales estaban atadas con hilos, evidencias esta que aparecen acreditadas en las actas de cadena de custodia que cursan a los autos.

Ahora bien, frente a lo antes expuesto quienes aquí deciden estiman necesario traer a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1901 de fecha 01-12-2008, donde se dejo sentado entre otras cosas que:

“…La condición de flagrancia viene dada por las circunstancias de que alguien (una persona pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia o porque acabando de cometerse el sospechoso (a quien a si denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente…La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesario, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido…”

Asimismo tenemos que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-06 dejó sentado que:

“…Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…”

Al adecuar los criterios que anteceden con el caso de autos, se determina que del análisis efectuado por esta Alzada para este momento procesal la afirmación del testigo ORTEGA RAMÓN EMILIO, resulta suficiente para acreditar el decomiso de la sustancia incautada en poder del imputado de autos; no obstante a ello difiere en cuanto a la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público y acogida por el Juez de Control, pues al tomar en consideración el peso bruto que arrojó dicha sustancia el cual equivale a siete (07) gramos de presunta cocaína, el cual conforme a las máximas de experiencias, no comporta el peso bruto real pues siempre resulta ser menos cantidad, todo lo cual permite encuadra dicha conducta en el ilícito penal de POSESION ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 la Ley Orgánica de Drogas, evidenciándose el cumplimiento de los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta al requisito previsto en el numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, es importante destacar el contenido del articulo 239 ejusdem, el cual establece taxativamente que solo podrán imponer medidas de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que en el caso el ciudadano KENNY DAVID HERRERA MORENO, sólo se pueden imponer Medidas Cautelares Sustitutivas , ya que la pena del delito atribuido en el presente fallo, es UNO (1) a DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN; es decir, en su l imite máximo no supera los tres años, además de ello el mismo posee arraigo, tal como se constata del acta de presentación, pues se encuentra residenciado en esta entidad, razones por las cuales consideran quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es IMPONER la Medida Cautelar Sustitutiva contemplada en el articulo 242 numeral 3 ibidem, por lo que deberá presentarse ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial cada (30) treinta días y las veces que el Tribunal lo requiera, en consecuencia, se MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de control Circunscripcional en fecha 17/01/2013. Y ASÍ SE DECLARA.

Asimismo en cuanto a lo alegado por el imputado durante el desarrollo de la audiencia de presentación, en vista de que hasta este momento procesal no cursa elemento alguno que corrobore lo señalado por éste, queda en manos de la defensa efectuar las diligencias que estime pertinente para acreditar lo expuesto.

D E C I S I O N

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario Responsabilidad de Adolescentes y Violencia Contra La Mujer Circuito Judicial del Estado Varga, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: MODIFICA la decisión dictada en fecha 17/01/2013, por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional, mediante la cual se DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano KENNY DAVID HERRERA MORENO, titular de la cédula de identidad Nº V-17.709.438 y en su lugar se le IMPONE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, previstas en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la obligación de cumplir presentaciones ante la oficina respectiva en este Circuito Judicial Penal, cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 la Ley Orgánica de Drogas, ello al encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Notifíquese, líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación a nombre del ciudadano KENNY DAVID HERRERA MORENO y anexa al oficio remítase al lugar donde se encuentre recluido. Remítase el expediente original y el cuaderno de incidencia al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial en la oportunidad legal.
LA JUEZ PRESIDENTE,
RORAIMA MEDINA GARCIA

EL JUEZ, LA JUEZ PONENTE

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA SANDOVAL
LA SECRETARIA,

ABG. HAIDELIZA DARIAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. HAIDELIZA DARIAS

ASUNTO: WP01-R-2013-000055