TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 20 de Marzo de 2013 202° y 154°
ASUNTO: WP01-R-2013-000178.
ASUNTO PRINCIPAL: WP01-P-2013-000548

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación en EFECTO SUSPENSIVO de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público adscrita a la Sala de Flagrancia de esta Circunscripción Judicial, Dra. LILIANA GUERRA, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de marzo de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual el Juez A-quo decretó LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no se encuentran llenos los extremos legales de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos OSCAR EDUARDO VILLAROEL ROSALES, titular de la cédula de identidad Nº 14.071.398 Y BORRERO FERRAZ GERARDO ESTEBAN titular de la cédula de identidad Nº 14.201.907, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 7, en concordancia con el artículo 13 de la Ley sobre Delitos de Contrabando y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En tal sentido a los fines de decidir, previamente se OBSERVA:
DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró el acto de la audiencia de Flagrancia en fecha 14 de marzo de 2013, con motivo a la detención de los ciudadanos OSCAR EDUARDO VILLAROEL ROSALES, titular de la cédula de identidad Nº 14.071.398 Y BORRERO FERRAZ GERARDO ESTEBAN, titular de la cédula de identidad Nº V-14.201.907, acta en la cual se puede leer textualmente, entre otras cosas lo siguiente:
“…PUNTO PREVIO: Se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad realizada por la defensa pública, en virtud que los referidos ciudadanos fueron debidamente impuestos de sus derechos, igualmente de conformidad con la sentencia Nº 526, de fecha 09-04-2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ratificada por esa Sala en la sentencia Nº 521, de fecha 12-05-2009, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, donde establece que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesan por el dictamen judicial del Juez de Control y con las sentencias Nº 2176, de fecha 12-09-2002, emanada de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Antonio J. García García y Nº 457, de fecha 11-08-2008, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, emanada de la Sala de Casación Penal, donde se establece que el Tribunal de Control puede decretar la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano sin que exista flagrancia, ni orden judicial en una causa penal. PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a que la presente causa se ventile por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo (sic) 262 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la solicitud Fiscal, en cuanto a la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos OSCAR EDUARDO VILLARROEL ROSALES y GERARDO ESTEBAN BORRERO FERRAZ, conforme lo establece el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no se encuentran llenos los extremos legales de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara CON LUGAR el pedimento realizado por la defensa pública, en cuanto a que se decrete a sus defendidos la Libertad Sin restricciones, toda vez que, para quien acá decide considera que no se encuentran llenos los extremos legales conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no existe así testigo alguno que avale lo manifestado por los funcionarios policiales, no estando presentes los elementos necesarios los cuales nos hagan presumir que los precitados ciudadanos imputados en autos, son autores o participes de los delitos que hoy se les imputa. CUARTO: Se acuerda la solicitud presentada por las partes, en cuanto a la expedición de copias. QUINTO: Se acuerda remitir la presente causa a la Fiscalía del Ministerio Público que corresponda en su oportunidad legal…” (Folios 62 y 63 de la incidencia)

DE LA APELACION INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Seguidamente se le cede la palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien expone:
"…Ejerzo el recurso de efectos suspensivo de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra la decisión emanada de este juzgado en otorgarle LIBERTAD SIN RESTIRCCIONES, a los imputados, así como el cambio de precalificación, por considerar esta representación fiscal que el (sic) este tribunal no tomo en cuenta que los imputados de autos fueron aprehendidos en posesión de mercancía extranjera específicamente sandalias marca Oakley, no pudieron justificar la procedencia licita de las mismas al país, tal como lo estipula la ley sobre el delito de contrabando, aunado a la denuncia realizada con anticipación por el ciudadano VALE JOSE, en fecha 12-03-13 donde manifiesta que fueron sustraídas unas sandalias marca oakley del containers ubicado en el interior del puerto del litoral central (sic), que se encontraban a la espera de la nacionalización, por lo que nos da un indicio de la ilícita introducción al país de los objetos incautados (sandalias oakley), de igual manera para llevar a cabo dicho ilícito penal los mismos se debieron Asociarse (sic), si bien es cierto no fue posible ubicación de testigo alguno no es menos cierto que en virtud de la hora de la aprehensión y lo desolado que se encontraba dicho lugar fue infructuoso; de igual manera riela entre las actuaciones rol de guardia del puerto litoral central (sic) donde se deja constancia que el ciudadano OSCAR VILLAROEL, labora en dicha institución, considerando pues, que no solo se afecto el patrimonio de un particular sino el estado venezolano, y por lo antes expuesto considero que esta representación fiscal que debe acordarse la PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral (sic) 1°, 2° y 3° (sic), 237, ordinal (sic) 2,3, parágrafo primero, y articulo 238, ordinal (sic) segundo todos del Código Orgánico Procesal…” (Folios 63 y 64 de la incidencia)

CONTESTACION DE LA DEFENSA

Los Abogados JOSE RIVAS y HUMBERTO RODRÍGUEZ, Defensores Privados de los ciudadanos OSCAR EDUARDO VILLAROEL ROSALES Y BORRERO FERRAZ GERARDO ESTEBAN, exponen: “…DR. JOSE VIVAS: visto lo manifestado por la fiscal, ratifico mi exposición…” DR. HUMBERTO RODRIGUEZ:…Vista la solicitud fiscal esta defensa se opone a la misma, en razón de que no existe ningún elemento de convicción que permita adecuar supuestamente la conducta de mi defendido, a los delitos que tratan de imputarse y menos para la ratificación de una medida privativa de libertad, por lo que pido se desestime la misma y sea ratificada la decisión de libertad plena sin restricciones a mi defendido, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 de nuestra norma adjetiva penal…”

Asimismo durante el desarrollo de la Audiencia de Flagrancia, se evidencia que los imputados OSCAR EDUARDO VILLAROEL ROSALES Y BORRERO FERRAZ GERARDO ESTEBAN, fueron impuestos de su derecho constitucional y asistido de sus defensores y expusieron: “…el imputado OSCAR EDUARDO VILLARROEL ROSALES, quien manifestó lo siguiente: “Mi ultima guardia fue de viernes para sábado nocturno, este que pasó el viernes ocho, mi rol de 7 pm a 7 am, era mi última guardia nocturna, libré sábado domingo, lunes y martes, me tocaba reintegrarme el miércoles diurno de 7 am a 7 pm, saliendo aproximadamente a esa hora a las 4 am, para ir a trabajar, me disponía a buscar mi moto, para ir al trabajo, porque la guardo (sic) en otro sitio, caen 5 vehículos, 4 camionetas y un carro oficial de la ptj (sic), y se bajan varios funcionarios me apuntan y me dicen que le de mi identificación, me dicen este es el oscar (sic), tu trabajas en el bolipuerto y me dicen que vas a la jefatura, me meten en la patrulla le digo; y los motivos? me dicen allá sabrás el por que (sic) y me metieron a la ptj (sic), estaba allá agachado, es todo…”, el imputado GERARDO ESTEBAN BORRERO FERRAZ, quien manifestó lo siguiente: “Me acojo al precepto constitucional, el cual me fue leído y explicado en este acto y no deseo declarar, es todo”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En criterio de la Fiscalía, la decisión impugnada no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que los elementos de convicción cursantes en autos, resultan suficientes para acreditar los delitos de CONTRABANDO Y ASOCIACION y por ello solicitó se revoque la decisión emitida por el Juez A-quo, y como consecuencia de ello se declare con lugar la apelación interpuesta.
Frente a la situación jurídica planteada en el presente caso, tenemos que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tenga efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el Juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en proceso de libertad o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional.

Analizada la situación fáctica presentada en el caso sometido a nuestro conocimiento, estimamos oportuno acotar que en relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:
“…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…”(Cursivas de la Corte).
Ahora bien, el recurso de apelación fue interpuesto en el acto de la audiencia de flagrancia y contestado por los defensores de los ciudadanos OSCAR EDUARDO VILLAROEL ROSALES Y BORRERO FERRAZ GERARDO ESTEBAN en el mismo acto, lo que generó que Juez de la Causa ordenara la remisión de la totalidad de las actuaciones a esta Corte de Apelaciones, a objeto de ser resuelta en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las mismas, siendo ello así observa esta Alzada que el Ministerio Público al momento de celebrarse el acto de la audiencia de flagrancia ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, precalificó los hechos objetos de este proceso como CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 7 en concordancia con el artículo 13 de la Ley sobre Delitos de Contrabando y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, frente a las calificaciones jurídica atribuidas por el Ministerio Público, esta Alzada observa que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”

De lo que se desprende la procedencia del ejercicio del Recurso de Apelación bajo la modalidad del Efecto Suspensivo, dada la calificación jurídica que para el Ministerio Público merecieron los hechos.
Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad, debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
A los fines de verificar si en el presente caso se configuran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, que conlleva a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la existencia de un hecho punible, así como para estimar que el o los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible investigado, pasa de seguidas a señalar que en el presente caso rielan los siguientes elementos de convicción:
1.- ACTA DEDENUNCIA de fecha 12 de marzo de 2013, rendida por el ciudadano VALE JOSE, en la cual expuso: “Vengo a denunciar que el día de ayer 11/03/2013, a las 12:05 horas del mediodía, recibí una llamada vía telefónica de la ciudadana, YULIMAR PRATO, quien es encargada de la logística de la Empresa Inversiones IOCA, a la cual le llamo la mucho (sic) la atención la venta de una mercancía de cholas marca: OAKLEY a muy bajo precio, las cuales ellos habían recibido el día jueves 07/03/2013, lo cual le pareció extraño, la misma me informado (sic) de lo (sic) estaba sucediendo decidí apersonarme al puerto (sic) de la almacenadora la guaira (sic) donde se encontraban los contenedores los cuales había reconocido el día 07/03/2013, percatándome que sujetos desconocidos lograron violentar la puerta de los contenedores, logrando sustraer de los mismos una cuarta parte de la mercancía aproximadamente a cada contenedor. Es todo. EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A INTERROGAR AL CIUDADANO DE LA MANERA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrió el hecho que narra? CONTESTO: “Eso ocurrió en el almacén alfa número 02, del Puerto de la (sic) Guaira, ubicada en el Sector Maiquetía, Avenida Carlos Soublette, Parroquia Maiquetía, estado Vargas, en horas de la madrugada, en el transcurso de los días viernes 08/03/2013, sábado 09/03/2013, domingo 10/03/2013 y el día lunes 11/03/2013”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, alguna persona en particular se percató de hecho que narra? CONTESTO: “No”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, sospecha de alguna persona en particular como autor o participe del hecho que narra? CONTESTO: “NO”. (Folio 1 de las actuaciones originales)

2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 12 de marzo de 2013, en la cual el funcionario Detective IRIARTE Ali, adscrito a la sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la cual se deja constancia de la siguiente diligencia efectuada en la presente averiguación: “…me traslade en compañía del funcionario AGENTE PADILLA ANDERSON, en la unidad Toyota, color blanco, sin placas hacia la siguiente dirección: ALFO-28 ANTIGUA MERCADUANA, UBICADA EN EL PUERTO DE LA GUAIRA, PARROQUIA LA GUAIRA DEL ESTADO VARGAS…fuimos atendidos por un ciudadano que lleva por nombre CATALÁN Pedro, laborando como Analista tres, en la unidad de investigaciones de Bolipuerto, titular de la cédula de identidad número V-7.998.371…a quien le manifestamos el motivo de nuestra presencia, señalándonos el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, lugar donde el funcionario AGENTE PADILLA ANDERSON, procedió a efectuar la respectiva inspección técnica de Ley, a fin de hallar alguna evidencia de interés criminalístico…” (Cursante al folio 11 de las actuaciones originales).

3.-ACTA DE INSPECCION TECNICA Nº 0578 de fecha 12 de marzo de 2013, realizada en la siguiente dirección: ALFO-28 ANTIGUA MERCADUANA, UBICADA EN EL PUERTO DE LA GUAIRA, PARROQUIA LA GUAIRA DEL ESTADO VARGAS en la cual los funcionarios Detective IRIARTE ALI y AGENTE PADILLA ANDERSON adscritos a la sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la cual se dejan constancia de la siguiente diligencia efectuada en la presente averiguación: “El lugar a inspeccionar resulta ser un sitio de suceso abierto, correspondiente a un espacio de gran dimensión que se encuentra en la dirección constituido por piso de asfalto, luz natural de buena intensidad, temperatura ambiental cálida, a sus extremos una cerca elaborada en cemento y bloque todos estos aspectos al momento de practicar la presente inspección técnica, destinada para el almacenamiento de contenedores de distintos tamaños y peso, observando del lado derecho (vista del observador), dos (02) contenedores, con las siguientes características, el primero es de color gris, presentando unas inscripciones donde se puede leer: P&O Nedlloyd y en la cara lateral izquierda se puede leer lo siguiente: PONU 175457 2 42G1 los cuales se encuentran cubiertos en su parte frontal con una cinta elaborada en material sintético, en los cuales se logra observar su sistema de precintos de seguridad, el segundo de color azul, el cual presenta una inscripciones donde se puede leer SCL Safmarine and CMBU 402388 o 42G1, los cuales se encuentran cubiertos en su parte frontal con una cinta elaborada en material sintético, en los cuales se logra observar su sistema de precintos de seguridad, en regular estado de uso y conservación…”( Cursante al folio 12 de las actuaciones originales).

4.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 13 de marzo de 2013, en la cual el funcionario Sub Inspector MARCANO Samuel, adscrito a la sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la cual se deja constancia de la siguiente diligencia efectuada en la presente averiguación: “Encontrándome en la sede de este Despacho, siendo las 09:00 horas de la noche, se recibió llamada telefónica de parte de una persona con timbre de voz femenina identificándose como Julia ROJAS, informando que en la calle principal de Mirabal, Vía Pública Parroquia Catia la mar (sic), estado vargas (sic), se encuentra un ciudadano de nombre OSCAR, quien labora en Bolipuertos, este (sic) en compañía de otro ciudadano de nombre GERARDO, quien labora como taxista se encuentran comercializando unas sandalias de la marca deportiva OAKLEY, siendo dicha mercancía de procedencia dudosa; por lo que me traslade hacia la sala de Análisis y Seguimiento estratégico de la información; a fin de verificar si este despacho había iniciado alguna averiguación relacionada con ese tipo de mercancía, logrando constatar que efectivamente este despacho el día de hoy inicio las actas K-13-0138-00794, que se instruyen por la presunta comisión de uno de los delitos Contra La Propiedad (Hurto), hecho ocurrido en las instalaciones del Puerto del Litoral Central; en el cual violentaron y sustrajeron una gran cantidad de sandalias de la marca OAKLEY; por lo que me traslade en compañía de los funcionarios Inspector Jefe Jesús RIVERO, Sub Inspector Freddy PEREZ, Detectives Alexander GONZALEZ, Alí IRIARTE, Jean VIVAS, Agente Carlos GIL, a bordo de la unidad TOYOTA, placas 30987, hacia la referida dirección; una vez en el lugar se procedió a realizar un recorrido por la calle principal del sector logrando avistar a dos sujetos, uno de piel trigueña, cabello de color negro, liso, corto, de contextura delgada, de 1,70 metros y de aproximadamente 34 años de edad, portando como vestimenta chemise de color azul, un pantalón jeans y zapatos deportivos; el segundo de piel blanca, cabello castaño claro, corto, contextura regular, de 1,80 metros de estatura y de 32 años de edad aproximadamente, portando como vestimenta una franela de color gris, un short multicolor tipo playero y zapatos deportivos, quienes se encontraban portando dos bolsas negras de gran volumen y con las medidas de seguridad del caso se les dio la voz de alto quedando identificados como: 01 OSCAR EDUARDO VILLAROEL ROSALES…cédula de identidad V.-14.071.398; 02) GERARDO ESTEBAN BORRERO FERRA… cédula de identidad V.-14.201.907; procediendo simultáneamente a buscar en el sector la colaboración de alguna persona para que fungiera como testigo instrumental del procedimiento, siendo infructuoso por lo desolado del lugar y la alta hora de la noche; seguidamente con las medidas de seguridad del saco les solicitamos que se exhibieran de cualquier evidencia de interés criminalístico oculto entre su ropa o adherido a su cuerpo, haciendo entrega de ambas bolsas las cuales contenían una gran cantidad de sandalias de varias tallas y colores diversos, con emblemas alusivos a la marca deportiva OAKLEY. De igual manera se le informo a dicho ciudadano que seria objeto de una impacción (sic) corporal, procediendo a realizar la misma amparados en el artículo 191º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando ubicarles otra evidencia de interés criminalístico; procediendo a contabilizar dichas sandalias arrojando un total de cincuenta (50) pares de sandalias, solicitándole a estos ciudadanos algún documento donde se verificara la procedencias de dicha mercancía; manifestando no poseer ningún tipo de factura, por lo que se procedió a colectar dicha evidencia. En vista de tal situación y por no justificar la procedencia de dicha mercancía se practico la retención preventiva de dichos ciudadanos, retirándonos del lugar a la sede de este Despacho en compañía de ambos ciudadanos; una vez en la sede de esta oficina se procedió a verificar y analizar la evidencia incautada, constatando que la misma guarda relación con las presentes actas procesales. En vista de tal situación procedimos a practicar la aprehensión de los ciudadanos OSCAR EDUARDO VILLAROEL ROSALES Y GERARDO ESTEBAN BORRERO FERRAZ…” (Folios 18 y 19 de las actuaciones originales)

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 12 de marzo de 2013, levantada en la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la cual se deja constancia de la siguiente evidencia colectada: “CINCUENTA (50) PARES DE SANDALIAS DE VARIAS TALLAS Y COLORES DIVERSOS, CON EMBLEMAS ALUSIVOS A LA MARCA DEPORTIVA OAKLEY” Folios 26 y 27 del expediente original.

6.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13 de marzo de 2013, rendida por el ciudadano JOSE VALE ante la sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la cual expuso: “…Vengo a este Despacho con la finalidad de reconocer una mercancía recuperada por funcionarios de esta oficina la cual había sido hurtada y yo formule la denuncia, es todo.” EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A INTERROGAR AL CIUDADANO DE LA MANERA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuales son las características de las sandalias que denuncia como hurtada? CONTESTO: “Eran sandalias elaboradas en goma, de diferentes colores, todas correspondientes a la marca deportiva OAKLEY, de la nueva colección” Cursante al Folio 31 y su vuelto de las actuaciones originales.

7.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13 de marzo de 2013, rendida por el ciudadano PEDRO CATALAN ante la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la cual expuso: “…Resulta ser que el día lunes 11-03-2013, en horas de la tarde me entere por medio del señor CALDERON, jefe de patio de alfa 2-8, que habían dos contenedores con signos de haber sido abierto a la fuerza, posteriormente me traslade al lugar por mis propios medios, al llegar al sitio me indico (sic) el señor CALDERON, la ubicación de los referidos contenedores, en el lugar se encontraba el agente Aduanal ciudadano VALE MORENO, el cual me indicó que los contenedores habían sido reconocido el día 07/03/2013 y estaban en lista de despacho para el día 08-03-2013, pero ese día no hubo operaciones Portuarias, por lo que se decidió despacharlos el día Lunes 11-03-2013, fue entonces cuando se detecto la novedad, luego se llegó a un acuerdo, para abrirlo en presencia de los empleados del seguro y el día martes 11-03-2012, en presencia de ellos se realizó la apertura y se pudo constatar que efectivamente, habían sacado mercancía de ambos contenedores, posteriormente se le colocó precinto de seguridad a ambos contenedores, para así resguardar el resto de la mercancía, posteriormente el agente aduanal se trasladó hasta la sede del C.I.C.P.C., a fin de formular la denuncia, luego el día de ayer 13-03-2013, se procedió a realizar el conteo de la mercancía restante en presencia de los peritos de Bolipuerto y el seguro de la empresa importadora, pudiéndose percatar que había un faltante en uno de los container de 90 bultos los cuales se encontraban vacíos y del segundo container se detecto 186 bultos vacíos es todo.” EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A INTERROGAR AL CIUDADANO DE LA MANERA SIGUIENTE: TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista y trato al ciudadano OSCAR VILLAROEL? CONTESTO: “Si es oficial de seguridad de Bolipuertos” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted si el ciudadano en cuestión ha sido objeto de sanción disciplinaria por hechos irregulares? CONTESTO: “Si, en los momento tiene tres llamados de atención, por no cumplir con las normas de seguridad” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, el oficial en cuestión ha laborado en la zona donde ocurrieron los hechos? CONTESTO: “si, ya que el personal es rotativo” (Cursante al Folio 34 de las actuaciones originales).

Del contenido de las actas antes transcritas se desprende, que presuntamente en horas de la noche de los días viernes 8, sábado 9 y domingo 10 de marzo de 2013, personas desconocidas sustrajeron aproximadamente una cuarta parte de la importación de sandalias elaboradas en goma de diferentes colores, marca Oakley, que se encontraban en contenedores ubicados en el Puerto de La Guaira, cuyo destinatario o propietario es la empresa INVERSIONES IOCA, C.A, tal como se evidencia a los folios 2 al 7 de la incidencia, de lo que se desprende con meridiana claridad que en principio estaríamos en presencia de la comisión del delito de HURTO, tal como fue apreciado por los funcionarios actuantes, ya que se trata de la sustracción de mercancía importada por una compañía anónima a cuyo nombre reposan los documentos de importación de dicha mercancía, la cual estaba lista para ser despachada; es decir, que ya se había cumplido con los trámites propios de importación, por lo que mal podríamos encuadrar tales hechos en el delito de Contrabando (ver folio 34)

Así las cosas, tenemos que al haberse recuperado parte de dicha mercancía en las circunstancias de modo, tiempo y lugar contenidos en el Acta Policial (folios 18 y 19), acto en el cual resultaron aprehendidos los imputados de marras, se podría concluir la existencia del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO; toda vez que lo recuperado; es decir, las sandalias fueron reconocidas por el ciudadano JOSE VALE como parte de la mecancía sustraída (folio 31).

En cuanto a la participación de los imputados Oscar Eduardo Villarroel Rosales y Gerardo Esteban Borrero Ferral, consideramos que para este momento procesal no existen elementos de convicción suficientes para acreditar o comprometer su responsabilidad penal en el hecho, por cuanto del Acta Policial se desprende que la actuación policial no se hizo en presencia de testigos, razón por la que para este momento procesal solo existe el dicho de los funcionarios, lo cual resulta insuficiente para comprometer la responsabilidad de estos ciudadanos.

En este sentido, la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resalta que la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).

Por tales razonamientos, lo procedente y ajustado a derecho será CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado A-quo, en la cual decretó LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no se encuentran llenos los extremos legales de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos OSCAR EDUARDO VILLAROEL ROSALES Y BORRERO FERRAZ GERARDO ESTEBAN. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por los fundamentos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 14 de marzo de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se decretó la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos VILLARROEL ROSALES OSCAR EDUARDO Y BORREROZ FERRAL GERARDO ESTEBAN, por no estar llenos los extremos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la Abogada LILIANA GUERRA, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público.-

Publíquese. Regístrese, Déjese copia certificada. Remítase inmediatamente el expediente original al Juzgado A-quo, a los fines de la ejecución del presente fallo.-

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

ASUNTO: WP01-R-2013-0000178
RMG/RCR/NES/HD/yoi
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 20 de Marzo de 2013 202° y 154°
ASUNTO: WP01-R-2013-000178.
ASUNTO PRINCIPAL: WP01-P-2013-000548

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación en EFECTO SUSPENSIVO de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público adscrita a la Sala de Flagrancia de esta Circunscripción Judicial, Dra. LILIANA GUERRA, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de marzo de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual el Juez A-quo decretó LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no se encuentran llenos los extremos legales de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos OSCAR EDUARDO VILLAROEL ROSALES, titular de la cédula de identidad Nº 14.071.398 Y BORRERO FERRAZ GERARDO ESTEBAN titular de la cédula de identidad Nº 14.201.907, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 7, en concordancia con el artículo 13 de la Ley sobre Delitos de Contrabando y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En tal sentido a los fines de decidir, previamente se OBSERVA:
DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró el acto de la audiencia de Flagrancia en fecha 14 de marzo de 2013, con motivo a la detención de los ciudadanos OSCAR EDUARDO VILLAROEL ROSALES, titular de la cédula de identidad Nº 14.071.398 Y BORRERO FERRAZ GERARDO ESTEBAN, titular de la cédula de identidad Nº V-14.201.907, acta en la cual se puede leer textualmente, entre otras cosas lo siguiente:
“…PUNTO PREVIO: Se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad realizada por la defensa pública, en virtud que los referidos ciudadanos fueron debidamente impuestos de sus derechos, igualmente de conformidad con la sentencia Nº 526, de fecha 09-04-2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ratificada por esa Sala en la sentencia Nº 521, de fecha 12-05-2009, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, donde establece que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesan por el dictamen judicial del Juez de Control y con las sentencias Nº 2176, de fecha 12-09-2002, emanada de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Antonio J. García García y Nº 457, de fecha 11-08-2008, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, emanada de la Sala de Casación Penal, donde se establece que el Tribunal de Control puede decretar la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano sin que exista flagrancia, ni orden judicial en una causa penal. PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a que la presente causa se ventile por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo (sic) 262 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la solicitud Fiscal, en cuanto a la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos OSCAR EDUARDO VILLARROEL ROSALES y GERARDO ESTEBAN BORRERO FERRAZ, conforme lo establece el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no se encuentran llenos los extremos legales de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara CON LUGAR el pedimento realizado por la defensa pública, en cuanto a que se decrete a sus defendidos la Libertad Sin restricciones, toda vez que, para quien acá decide considera que no se encuentran llenos los extremos legales conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no existe así testigo alguno que avale lo manifestado por los funcionarios policiales, no estando presentes los elementos necesarios los cuales nos hagan presumir que los precitados ciudadanos imputados en autos, son autores o participes de los delitos que hoy se les imputa. CUARTO: Se acuerda la solicitud presentada por las partes, en cuanto a la expedición de copias. QUINTO: Se acuerda remitir la presente causa a la Fiscalía del Ministerio Público que corresponda en su oportunidad legal…” (Folios 62 y 63 de la incidencia)

DE LA APELACION INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Seguidamente se le cede la palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien expone:
"…Ejerzo el recurso de efectos suspensivo de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra la decisión emanada de este juzgado en otorgarle LIBERTAD SIN RESTIRCCIONES, a los imputados, así como el cambio de precalificación, por considerar esta representación fiscal que el (sic) este tribunal no tomo en cuenta que los imputados de autos fueron aprehendidos en posesión de mercancía extranjera específicamente sandalias marca Oakley, no pudieron justificar la procedencia licita de las mismas al país, tal como lo estipula la ley sobre el delito de contrabando, aunado a la denuncia realizada con anticipación por el ciudadano VALE JOSE, en fecha 12-03-13 donde manifiesta que fueron sustraídas unas sandalias marca oakley del containers ubicado en el interior del puerto del litoral central (sic), que se encontraban a la espera de la nacionalización, por lo que nos da un indicio de la ilícita introducción al país de los objetos incautados (sandalias oakley), de igual manera para llevar a cabo dicho ilícito penal los mismos se debieron Asociarse (sic), si bien es cierto no fue posible ubicación de testigo alguno no es menos cierto que en virtud de la hora de la aprehensión y lo desolado que se encontraba dicho lugar fue infructuoso; de igual manera riela entre las actuaciones rol de guardia del puerto litoral central (sic) donde se deja constancia que el ciudadano OSCAR VILLAROEL, labora en dicha institución, considerando pues, que no solo se afecto el patrimonio de un particular sino el estado venezolano, y por lo antes expuesto considero que esta representación fiscal que debe acordarse la PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral (sic) 1°, 2° y 3° (sic), 237, ordinal (sic) 2,3, parágrafo primero, y articulo 238, ordinal (sic) segundo todos del Código Orgánico Procesal…” (Folios 63 y 64 de la incidencia)

CONTESTACION DE LA DEFENSA

Los Abogados JOSE RIVAS y HUMBERTO RODRÍGUEZ, Defensores Privados de los ciudadanos OSCAR EDUARDO VILLAROEL ROSALES Y BORRERO FERRAZ GERARDO ESTEBAN, exponen: “…DR. JOSE VIVAS: visto lo manifestado por la fiscal, ratifico mi exposición…” DR. HUMBERTO RODRIGUEZ:…Vista la solicitud fiscal esta defensa se opone a la misma, en razón de que no existe ningún elemento de convicción que permita adecuar supuestamente la conducta de mi defendido, a los delitos que tratan de imputarse y menos para la ratificación de una medida privativa de libertad, por lo que pido se desestime la misma y sea ratificada la decisión de libertad plena sin restricciones a mi defendido, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 de nuestra norma adjetiva penal…”

Asimismo durante el desarrollo de la Audiencia de Flagrancia, se evidencia que los imputados OSCAR EDUARDO VILLAROEL ROSALES Y BORRERO FERRAZ GERARDO ESTEBAN, fueron impuestos de su derecho constitucional y asistido de sus defensores y expusieron: “…el imputado OSCAR EDUARDO VILLARROEL ROSALES, quien manifestó lo siguiente: “Mi ultima guardia fue de viernes para sábado nocturno, este que pasó el viernes ocho, mi rol de 7 pm a 7 am, era mi última guardia nocturna, libré sábado domingo, lunes y martes, me tocaba reintegrarme el miércoles diurno de 7 am a 7 pm, saliendo aproximadamente a esa hora a las 4 am, para ir a trabajar, me disponía a buscar mi moto, para ir al trabajo, porque la guardo (sic) en otro sitio, caen 5 vehículos, 4 camionetas y un carro oficial de la ptj (sic), y se bajan varios funcionarios me apuntan y me dicen que le de mi identificación, me dicen este es el oscar (sic), tu trabajas en el bolipuerto y me dicen que vas a la jefatura, me meten en la patrulla le digo; y los motivos? me dicen allá sabrás el por que (sic) y me metieron a la ptj (sic), estaba allá agachado, es todo…”, el imputado GERARDO ESTEBAN BORRERO FERRAZ, quien manifestó lo siguiente: “Me acojo al precepto constitucional, el cual me fue leído y explicado en este acto y no deseo declarar, es todo”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En criterio de la Fiscalía, la decisión impugnada no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que los elementos de convicción cursantes en autos, resultan suficientes para acreditar los delitos de CONTRABANDO Y ASOCIACION y por ello solicitó se revoque la decisión emitida por el Juez A-quo, y como consecuencia de ello se declare con lugar la apelación interpuesta.
Frente a la situación jurídica planteada en el presente caso, tenemos que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tenga efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el Juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en proceso de libertad o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional.

Analizada la situación fáctica presentada en el caso sometido a nuestro conocimiento, estimamos oportuno acotar que en relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:
“…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…”(Cursivas de la Corte).
Ahora bien, el recurso de apelación fue interpuesto en el acto de la audiencia de flagrancia y contestado por los defensores de los ciudadanos OSCAR EDUARDO VILLAROEL ROSALES Y BORRERO FERRAZ GERARDO ESTEBAN en el mismo acto, lo que generó que Juez de la Causa ordenara la remisión de la totalidad de las actuaciones a esta Corte de Apelaciones, a objeto de ser resuelta en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las mismas, siendo ello así observa esta Alzada que el Ministerio Público al momento de celebrarse el acto de la audiencia de flagrancia ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, precalificó los hechos objetos de este proceso como CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 7 en concordancia con el artículo 13 de la Ley sobre Delitos de Contrabando y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, frente a las calificaciones jurídica atribuidas por el Ministerio Público, esta Alzada observa que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”

De lo que se desprende la procedencia del ejercicio del Recurso de Apelación bajo la modalidad del Efecto Suspensivo, dada la calificación jurídica que para el Ministerio Público merecieron los hechos.
Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad, debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
A los fines de verificar si en el presente caso se configuran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, que conlleva a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la existencia de un hecho punible, así como para estimar que el o los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible investigado, pasa de seguidas a señalar que en el presente caso rielan los siguientes elementos de convicción:
1.- ACTA DEDENUNCIA de fecha 12 de marzo de 2013, rendida por el ciudadano VALE JOSE, en la cual expuso: “Vengo a denunciar que el día de ayer 11/03/2013, a las 12:05 horas del mediodía, recibí una llamada vía telefónica de la ciudadana, YULIMAR PRATO, quien es encargada de la logística de la Empresa Inversiones IOCA, a la cual le llamo la mucho (sic) la atención la venta de una mercancía de cholas marca: OAKLEY a muy bajo precio, las cuales ellos habían recibido el día jueves 07/03/2013, lo cual le pareció extraño, la misma me informado (sic) de lo (sic) estaba sucediendo decidí apersonarme al puerto (sic) de la almacenadora la guaira (sic) donde se encontraban los contenedores los cuales había reconocido el día 07/03/2013, percatándome que sujetos desconocidos lograron violentar la puerta de los contenedores, logrando sustraer de los mismos una cuarta parte de la mercancía aproximadamente a cada contenedor. Es todo. EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A INTERROGAR AL CIUDADANO DE LA MANERA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrió el hecho que narra? CONTESTO: “Eso ocurrió en el almacén alfa número 02, del Puerto de la (sic) Guaira, ubicada en el Sector Maiquetía, Avenida Carlos Soublette, Parroquia Maiquetía, estado Vargas, en horas de la madrugada, en el transcurso de los días viernes 08/03/2013, sábado 09/03/2013, domingo 10/03/2013 y el día lunes 11/03/2013”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, alguna persona en particular se percató de hecho que narra? CONTESTO: “No”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, sospecha de alguna persona en particular como autor o participe del hecho que narra? CONTESTO: “NO”. (Folio 1 de las actuaciones originales)

2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 12 de marzo de 2013, en la cual el funcionario Detective IRIARTE Ali, adscrito a la sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la cual se deja constancia de la siguiente diligencia efectuada en la presente averiguación: “…me traslade en compañía del funcionario AGENTE PADILLA ANDERSON, en la unidad Toyota, color blanco, sin placas hacia la siguiente dirección: ALFO-28 ANTIGUA MERCADUANA, UBICADA EN EL PUERTO DE LA GUAIRA, PARROQUIA LA GUAIRA DEL ESTADO VARGAS…fuimos atendidos por un ciudadano que lleva por nombre CATALÁN Pedro, laborando como Analista tres, en la unidad de investigaciones de Bolipuerto, titular de la cédula de identidad número V-7.998.371…a quien le manifestamos el motivo de nuestra presencia, señalándonos el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, lugar donde el funcionario AGENTE PADILLA ANDERSON, procedió a efectuar la respectiva inspección técnica de Ley, a fin de hallar alguna evidencia de interés criminalístico…” (Cursante al folio 11 de las actuaciones originales).

3.-ACTA DE INSPECCION TECNICA Nº 0578 de fecha 12 de marzo de 2013, realizada en la siguiente dirección: ALFO-28 ANTIGUA MERCADUANA, UBICADA EN EL PUERTO DE LA GUAIRA, PARROQUIA LA GUAIRA DEL ESTADO VARGAS en la cual los funcionarios Detective IRIARTE ALI y AGENTE PADILLA ANDERSON adscritos a la sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la cual se dejan constancia de la siguiente diligencia efectuada en la presente averiguación: “El lugar a inspeccionar resulta ser un sitio de suceso abierto, correspondiente a un espacio de gran dimensión que se encuentra en la dirección constituido por piso de asfalto, luz natural de buena intensidad, temperatura ambiental cálida, a sus extremos una cerca elaborada en cemento y bloque todos estos aspectos al momento de practicar la presente inspección técnica, destinada para el almacenamiento de contenedores de distintos tamaños y peso, observando del lado derecho (vista del observador), dos (02) contenedores, con las siguientes características, el primero es de color gris, presentando unas inscripciones donde se puede leer: P&O Nedlloyd y en la cara lateral izquierda se puede leer lo siguiente: PONU 175457 2 42G1 los cuales se encuentran cubiertos en su parte frontal con una cinta elaborada en material sintético, en los cuales se logra observar su sistema de precintos de seguridad, el segundo de color azul, el cual presenta una inscripciones donde se puede leer SCL Safmarine and CMBU 402388 o 42G1, los cuales se encuentran cubiertos en su parte frontal con una cinta elaborada en material sintético, en los cuales se logra observar su sistema de precintos de seguridad, en regular estado de uso y conservación…”( Cursante al folio 12 de las actuaciones originales).

4.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 13 de marzo de 2013, en la cual el funcionario Sub Inspector MARCANO Samuel, adscrito a la sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la cual se deja constancia de la siguiente diligencia efectuada en la presente averiguación: “Encontrándome en la sede de este Despacho, siendo las 09:00 horas de la noche, se recibió llamada telefónica de parte de una persona con timbre de voz femenina identificándose como Julia ROJAS, informando que en la calle principal de Mirabal, Vía Pública Parroquia Catia la mar (sic), estado vargas (sic), se encuentra un ciudadano de nombre OSCAR, quien labora en Bolipuertos, este (sic) en compañía de otro ciudadano de nombre GERARDO, quien labora como taxista se encuentran comercializando unas sandalias de la marca deportiva OAKLEY, siendo dicha mercancía de procedencia dudosa; por lo que me traslade hacia la sala de Análisis y Seguimiento estratégico de la información; a fin de verificar si este despacho había iniciado alguna averiguación relacionada con ese tipo de mercancía, logrando constatar que efectivamente este despacho el día de hoy inicio las actas K-13-0138-00794, que se instruyen por la presunta comisión de uno de los delitos Contra La Propiedad (Hurto), hecho ocurrido en las instalaciones del Puerto del Litoral Central; en el cual violentaron y sustrajeron una gran cantidad de sandalias de la marca OAKLEY; por lo que me traslade en compañía de los funcionarios Inspector Jefe Jesús RIVERO, Sub Inspector Freddy PEREZ, Detectives Alexander GONZALEZ, Alí IRIARTE, Jean VIVAS, Agente Carlos GIL, a bordo de la unidad TOYOTA, placas 30987, hacia la referida dirección; una vez en el lugar se procedió a realizar un recorrido por la calle principal del sector logrando avistar a dos sujetos, uno de piel trigueña, cabello de color negro, liso, corto, de contextura delgada, de 1,70 metros y de aproximadamente 34 años de edad, portando como vestimenta chemise de color azul, un pantalón jeans y zapatos deportivos; el segundo de piel blanca, cabello castaño claro, corto, contextura regular, de 1,80 metros de estatura y de 32 años de edad aproximadamente, portando como vestimenta una franela de color gris, un short multicolor tipo playero y zapatos deportivos, quienes se encontraban portando dos bolsas negras de gran volumen y con las medidas de seguridad del caso se les dio la voz de alto quedando identificados como: 01 OSCAR EDUARDO VILLAROEL ROSALES…cédula de identidad V.-14.071.398; 02) GERARDO ESTEBAN BORRERO FERRA… cédula de identidad V.-14.201.907; procediendo simultáneamente a buscar en el sector la colaboración de alguna persona para que fungiera como testigo instrumental del procedimiento, siendo infructuoso por lo desolado del lugar y la alta hora de la noche; seguidamente con las medidas de seguridad del saco les solicitamos que se exhibieran de cualquier evidencia de interés criminalístico oculto entre su ropa o adherido a su cuerpo, haciendo entrega de ambas bolsas las cuales contenían una gran cantidad de sandalias de varias tallas y colores diversos, con emblemas alusivos a la marca deportiva OAKLEY. De igual manera se le informo a dicho ciudadano que seria objeto de una impacción (sic) corporal, procediendo a realizar la misma amparados en el artículo 191º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando ubicarles otra evidencia de interés criminalístico; procediendo a contabilizar dichas sandalias arrojando un total de cincuenta (50) pares de sandalias, solicitándole a estos ciudadanos algún documento donde se verificara la procedencias de dicha mercancía; manifestando no poseer ningún tipo de factura, por lo que se procedió a colectar dicha evidencia. En vista de tal situación y por no justificar la procedencia de dicha mercancía se practico la retención preventiva de dichos ciudadanos, retirándonos del lugar a la sede de este Despacho en compañía de ambos ciudadanos; una vez en la sede de esta oficina se procedió a verificar y analizar la evidencia incautada, constatando que la misma guarda relación con las presentes actas procesales. En vista de tal situación procedimos a practicar la aprehensión de los ciudadanos OSCAR EDUARDO VILLAROEL ROSALES Y GERARDO ESTEBAN BORRERO FERRAZ…” (Folios 18 y 19 de las actuaciones originales)

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 12 de marzo de 2013, levantada en la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la cual se deja constancia de la siguiente evidencia colectada: “CINCUENTA (50) PARES DE SANDALIAS DE VARIAS TALLAS Y COLORES DIVERSOS, CON EMBLEMAS ALUSIVOS A LA MARCA DEPORTIVA OAKLEY” Folios 26 y 27 del expediente original.

6.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13 de marzo de 2013, rendida por el ciudadano JOSE VALE ante la sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la cual expuso: “…Vengo a este Despacho con la finalidad de reconocer una mercancía recuperada por funcionarios de esta oficina la cual había sido hurtada y yo formule la denuncia, es todo.” EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A INTERROGAR AL CIUDADANO DE LA MANERA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuales son las características de las sandalias que denuncia como hurtada? CONTESTO: “Eran sandalias elaboradas en goma, de diferentes colores, todas correspondientes a la marca deportiva OAKLEY, de la nueva colección” Cursante al Folio 31 y su vuelto de las actuaciones originales.

7.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13 de marzo de 2013, rendida por el ciudadano PEDRO CATALAN ante la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la cual expuso: “…Resulta ser que el día lunes 11-03-2013, en horas de la tarde me entere por medio del señor CALDERON, jefe de patio de alfa 2-8, que habían dos contenedores con signos de haber sido abierto a la fuerza, posteriormente me traslade al lugar por mis propios medios, al llegar al sitio me indico (sic) el señor CALDERON, la ubicación de los referidos contenedores, en el lugar se encontraba el agente Aduanal ciudadano VALE MORENO, el cual me indicó que los contenedores habían sido reconocido el día 07/03/2013 y estaban en lista de despacho para el día 08-03-2013, pero ese día no hubo operaciones Portuarias, por lo que se decidió despacharlos el día Lunes 11-03-2013, fue entonces cuando se detecto la novedad, luego se llegó a un acuerdo, para abrirlo en presencia de los empleados del seguro y el día martes 11-03-2012, en presencia de ellos se realizó la apertura y se pudo constatar que efectivamente, habían sacado mercancía de ambos contenedores, posteriormente se le colocó precinto de seguridad a ambos contenedores, para así resguardar el resto de la mercancía, posteriormente el agente aduanal se trasladó hasta la sede del C.I.C.P.C., a fin de formular la denuncia, luego el día de ayer 13-03-2013, se procedió a realizar el conteo de la mercancía restante en presencia de los peritos de Bolipuerto y el seguro de la empresa importadora, pudiéndose percatar que había un faltante en uno de los container de 90 bultos los cuales se encontraban vacíos y del segundo container se detecto 186 bultos vacíos es todo.” EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A INTERROGAR AL CIUDADANO DE LA MANERA SIGUIENTE: TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista y trato al ciudadano OSCAR VILLAROEL? CONTESTO: “Si es oficial de seguridad de Bolipuertos” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted si el ciudadano en cuestión ha sido objeto de sanción disciplinaria por hechos irregulares? CONTESTO: “Si, en los momento tiene tres llamados de atención, por no cumplir con las normas de seguridad” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, el oficial en cuestión ha laborado en la zona donde ocurrieron los hechos? CONTESTO: “si, ya que el personal es rotativo” (Cursante al Folio 34 de las actuaciones originales).

Del contenido de las actas antes transcritas se desprende, que presuntamente en horas de la noche de los días viernes 8, sábado 9 y domingo 10 de marzo de 2013, personas desconocidas sustrajeron aproximadamente una cuarta parte de la importación de sandalias elaboradas en goma de diferentes colores, marca Oakley, que se encontraban en contenedores ubicados en el Puerto de La Guaira, cuyo destinatario o propietario es la empresa INVERSIONES IOCA, C.A, tal como se evidencia a los folios 2 al 7 de la incidencia, de lo que se desprende con meridiana claridad que en principio estaríamos en presencia de la comisión del delito de HURTO, tal como fue apreciado por los funcionarios actuantes, ya que se trata de la sustracción de mercancía importada por una compañía anónima a cuyo nombre reposan los documentos de importación de dicha mercancía, la cual estaba lista para ser despachada; es decir, que ya se había cumplido con los trámites propios de importación, por lo que mal podríamos encuadrar tales hechos en el delito de Contrabando (ver folio 34)

Así las cosas, tenemos que al haberse recuperado parte de dicha mercancía en las circunstancias de modo, tiempo y lugar contenidos en el Acta Policial (folios 18 y 19), acto en el cual resultaron aprehendidos los imputados de marras, se podría concluir la existencia del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO; toda vez que lo recuperado; es decir, las sandalias fueron reconocidas por el ciudadano JOSE VALE como parte de la mecancía sustraída (folio 31).

En cuanto a la participación de los imputados Oscar Eduardo Villarroel Rosales y Gerardo Esteban Borrero Ferral, consideramos que para este momento procesal no existen elementos de convicción suficientes para acreditar o comprometer su responsabilidad penal en el hecho, por cuanto del Acta Policial se desprende que la actuación policial no se hizo en presencia de testigos, razón por la que para este momento procesal solo existe el dicho de los funcionarios, lo cual resulta insuficiente para comprometer la responsabilidad de estos ciudadanos.

En este sentido, la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resalta que la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).

Por tales razonamientos, lo procedente y ajustado a derecho será CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado A-quo, en la cual decretó LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no se encuentran llenos los extremos legales de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos OSCAR EDUARDO VILLAROEL ROSALES Y BORRERO FERRAZ GERARDO ESTEBAN. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por los fundamentos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 14 de marzo de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se decretó la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos VILLARROEL ROSALES OSCAR EDUARDO Y BORREROZ FERRAL GERARDO ESTEBAN, por no estar llenos los extremos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la Abogada LILIANA GUERRA, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público.-

Publíquese. Regístrese, Déjese copia certificada. Remítase inmediatamente el expediente original al Juzgado A-quo, a los fines de la ejecución del presente fallo.-

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

ASUNTO: WP01-R-2013-0000178
RMG/RCR/NES/HD/yoi.