TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
Macuto, 21 de marzo de 2013
202º y 154°

Asunto Principal: WP01-P-2013-00000280
Recurso: WP01-R-2013-00000115

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada BELKIS VILLEGAS, en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal Ordinario en Fase del Proceso del Estado Vargas, en contra de la decisión emitida en fecha 09/02/2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos CARTAYA RUJANO YENSI JOSE y CARTAYA RUJANO YORMIN JOSE, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y tipificado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 de Código Penal.

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo de la Defensora Pública BELKIS VILLEGAS, alego entre otras cosas que:
“…La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la decisión recurrida, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad , a saber: "1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no. se encuentre evidentemente preescrita; 2.- FUNDADOS IELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de. Obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación." Igualmente establece el artículo 242, encabezamiento del texto adjetivo las condiciones que privan para la sustitución de la medida privativa de libertad, bajo el tenor siguiente: " Siempre que los supuestos que motivan una privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, o del imputado, deberá imponerle en su lugar mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, en concordancia al 242, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.- En relación a lo plasmado en actas, la defensa observa que ABSOLUTAMENTE nada es verdad, Esos hechos que dan origen a esta aprehensión emanan de fecha 2 de octubre de 2010, cuando mis representados se trasladaban en una motocicleta en horas de la noche, fueron abordados por unos funcionarios policiales quienes procedieron a retenerles la moto y a solicitarles la cantidad de cinco (5000 Bs.F), al no acceder a dicha solicitud estos policías procedieron a golpearlos y uno de mis representados lo presentan supuestamente por droga por ante este Circuito Judicial Penal la madre de mis representados el día siguiente procede a denunciar por ante la fiscalía de derecho fundamentales, siendo fatal para toda la familia, porque desde entonce no han podido entrar y dormir en su hogar. El día de la aprehensión, esta humilde familia después de tres meses habían regresado a su casa y a escasos cuatro (04) días fueron sorprendidos por la presencia de siete (07) funcionarios policiales procediendo a romper las puertas y los pocos enseres que tenia la familia, en presencia de mas de treinta (30) personas quienes se ofrecen como testigos por la defensa a los fines de que la fiscalía los entreviste; no obstante la ciudadana Zaida Josefina Rujano, quien es madre de mis representados recibió amenazas de parte del funcionario DANIEL OLLAR VES ALCÁNTARA cuando visitaba a sus hijos, antes de ser presentados al tribunal de guardia en presencia de la ciudadana YAMILETH BLANCO, titular de la cédula de identidad N° 12.162.818 diciéndole: "ya cobre parte de lo que me debían, aunque la meta era matar a esos Malditos y ahora voy por ti, hasta que no te coloque detrás de las rejas no nos quedamos tranquilos, quien te manda hacer escándalo y denunciarnos, te vamos a sembrar un poquito mas de droga a ver cuando vas a salir y tendrás por casa el 1NOF”…desde entonce esta madre desesperada por los hechos vandálicos de estos funcionarios no puede ni siquiera visitar a sus hijos y menos aun pasar por su casa y todo por preservar su integridad física de estos funcionarios policiales, ciudadanos magistrados no se reúnen las condiciones de sospecha fundada, ni si quiera una presunción general de sospecha que no está vinculada con la perpetración evidente de un ilícito penal. Dispone en tal sentido, el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal:"TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULTADES Y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERÁN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE" Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad, porque una medida así sería para dañar tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales. Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial producto, de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigación. Lo contrario, sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones en apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad. En relación al requisito del ordinal (sic) 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial y no hay pruebas fidedignas de la irregularidad que se dice en cuanto a los seriales del mismo, por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido...En este orden ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de libertad, menos aún si se considera que dicha decisión no fue debidamente fundamentada por separado para determinar el alcance de los elementos que considero el Juzgador para atribuir la conducta imputada a mi asistido y una actividad desprovista de una justificación "objetiva y razonable", equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y en su caso, el derecho procesal e igualdad de las partes, la garantía del estado y condición de inocencia y el derecho a al defensa. Por otro lado, la defensa, insiste en que la sola imputación fáctica y jurídica de un hecho en etapa preliminar de investigación, cuando es evidente que no es está en presencia de flagrancia o media orden judicial en contra de la persona emanada de la autoridad judicial, luego de haberse agotado una previa investigación, como lo consagra el artículo 44, numeral 1° (sic) de la Constitución Vigente, no es suficiente para imponer estas medidas de restricción de libertad. Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Público aseguradas las: videncias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad: de -eventualmente- con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control, la imposición de medidas cautelares, privativas o sustitutivas le libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal, máxime cuando mi asistido no fue sorprendido en flagrante comisión de delito alguno, por orden judicial por lo cual se solicito la libertad sin restricciones y/o medida cautelar, acotando que la diligencia policial es solo una actuación de tramite administrativo, que recoge y hace te del hecho fáctico de la detención, mas no de la certeza de los hechos que la causaron, que serán los hechos controvertidos del proceso, no constitutivos de medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de sus presuntos autores o participes. No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE NOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal...Con la Medida Cautelar, decretada en contra de los ciudadanos YENSI CARTAYA Y YORMIN CARTAYA, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIÉNDOSELE injustificadamente del; DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1° (sic) del texto fundamental vigente y tampoco estar ¡leños los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral. PETITORIO. Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA CAUTELAR A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD decretada por el Juez Quinto (5°) (sic) en funciones de Control, en fecha 09-02-2013 en contra de los ciudadanos YENSI CARTAYA Y YORMIN CARTAYA y le sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los referidos ciudadanos, al no ajustarse las circunstancias de su aprehensión a los supuestos restrictivos constitucionales exigidos en el articulo 44, numeral 1° (sic) de la Norma Constitucional Vigente y no acreditarse los supuestos taxativos y concurrentes establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pénala para imponer alguna medida de coerción personal en su contra…” (Folio 02 al 10 de la incidencia).

En el escrito de contestación del Ministerio Público del recurso interpuesto por la Defensora Pública, alego entre otras cosas que:
“…En fecha 08-02-13, funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas siendo aproximadamente las 7:50 am, cuando se encontraban de servicio de recorrido en las zonas periféricas del sector El Guataro, parroquia La Guaira, específicamente en la loma del referido sector, lograron avistar a dos ciudadanos los cuales al notar la presencia de la comisión policial intentaron evadirla, por lo que procedieron a abordarlos y a darle la voz de alto, logrando ubicar a un ciudadano testigo a fin de que presenciara la revisión corporal, en donde les fue localizado al ciudadano CARTAYA RUJANO YENSIS JOSÉ, en la pretina del short que vestía un (01) arma de fuego tipo pistola, marca Taurus, contentivo en su interior de cinco (05) balas sin percutir del mismo calibre, así como un (01) bolso que llevaba terciado de color negro, contentivo en su interior de una bolsa de regular tamaño de color verde, contentivo en su interior de 229 envoltorios elaborados en material sintético de color verde, atados con un hilo de color blanco contentivos de un polvo de color blanco, de la presunta sustancia denominada cocaína, la cual arrojo un peso bruto de 228 gramos y al ciudadano YORMIN JOSÉ CARTAYA RUJANO, le fue localizado en la pretina del pantalón que vestía un (01) arma de fuego tipo revolver, marca Arminius, HW, calibre 38, contentivo en sus alvéolos de tres (03) balas sin percutir del mismo calibre, asimismo se le incauto una bolsa elaborada en material sintético de color blanco, azul y amarillo contentiva en su interior de 13 envoltorios de regular tamaño, elaborados en metal contentivos de restos de semillas y trozos vegetales de color verduzco, de la presunta sustancia denominada marihuana, la cual arrojo un peso bruto de 90,25 gramos…Magistrados que han de conocer de la presente incidencia dicho procedimiento se encuentra sustentado por un testigo que observo el momento de la aprehensión y de la revisión de los imputados y la cual fue conteste al indicar lo que les fue incautado, motivo por el cual la decisión del Tribunal A Quo se encuentra apegada y ajustado a derecho ya que tomó en consideración todas y cada una de las circunstancias que rodearon los hechos no dejando pasar por alto el gran hallazgo realizado y mas aun el bien afectado. DEL DERECHO Analizado como ha sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de sus defendidos YENSI JOSÉ CARTAYA RUJANO Y YORMHSI JOSÉ CARTAYA RUJANO, esta Representación Fiscal considera, como ya lo señalo y con el debido respeto, que el mismo es infundado e inmotivado así las cosas, sostiene la pretendiente que en el caso de marras, no existe suficientes elementos de convicción para estimar que sus defendidos han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible. Además, en la presente causa se encuentran llenos los extremos del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal referido al peligro de fuga ello en virtud, de la pena que pudiera llegar a imponerse, por cuanto se trata de delitos altamente penados y el ordinal 3 del mencionado articulo por la magnitud del daño causado el cual no es otro que la colectividad, así como una presunción del peligro de fuga según lo establecido en el parágrafo primero del mencionado articulo, siendo ha consideración del juez y de esta Representación Fiscal que hasta el presente momento existen fundados elementos de convicción para considerar que los imputados son autores del hecho. Es necesario mencionar que no pretende el Ministerio Público desconocer el principio universal de inocencia que asiste al imputado, ni el de juzgamiento en libertad, pero es que el legislador ha pretendido abstraer de este último principio, aquellos casos en los cuales se hace necesario asegurar a los imputados, a los fines de garantizar las resultas del proceso, y es por lo que en casos como el que nos ocupa, es imprescindible el no acordar beneficios que puedan conllevar a la impunidad de delitos contra los derechos humanos, en virtud de que nos encontramos frente a un hecho punible acreditado como de lesa humanidad, por cuanto el bien jurídico tutelado es el genero humano, lo que hace de interés general y, como ya se señalo, por disposición expresa de rango constitucional en su articulo 29, no son susceptibles de beneficio alguno de los previstos en la norma sustantiva penal, así como tampoco el otorgamiento de una medida menos gravosa de las establecidas en el articulo 242 ejusdem. Considera en tal sentido, esta Representación Fiscal, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como las demás leyes, establecen el principio de juzgamiento en libertad, no obstante el mismo ordenamiento jurídico prevé las excepciones en las cuales no procede la medida del articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, como en el caso de marras, por lo que la decisión del Juez a Quo no fue otra cosa que tomar las previsiones de la Constitución en cuanto a dar cumplimiento a lo establecido en el articulo 29 en concordancia con las decisiones reiteradas por nuestro máximo Tribunal en cuanto a los delitos de esta naturaleza. PETITUM En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el Recurso de Apelación por no ser conforme a derecho, inmotivado, infundado y se mantenga en consecuencia la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad que recae en contra de los ciudadanos YENSI JOSÉ CARTAYA RUJANO Y YORMIN JOSÉ CARTAYA RUJANO, por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y parágrafo primero del articulo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, confirmando la decisión decretada por el Tribunal Quinto de Control de esta misma Circunscripción Judicial del Estado Vargas...” (Folio 45 al 48 de la incidencia).

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 09/02/2013, donde dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Decreta la aprehensión de los ciudadanos YENSI JOSÉ CARTAYA RUJANO y YORMIN JOSÉ CARTAYA RUJANO, de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en los artículos 44 Nº 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 234 y 373 de la Norma Adjetiva Penal. SEGUNDO: Se Admite la solicitud de las partes en cuanto a que la presente causa se ventilada por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Acoge la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público como son los delitos de: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Vigente. CUARTO: Se Decreta a los imputados YENSI JOSÉ CARTAYA RUJANO, titular de la Cédula de Identidad N° 21.195.639 y YORMIN JOSÉ CARTAYA RUJANO, titular de la Cédula de Identidad N° 19.797.979 la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y 238 Eiusdem. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que le sea decretada la libertad sin restricciones a sus representados, toda vez que considera quien aquí decide, con base a los argumentos arriba expuestos, que la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa. QUINTO: Se designa como centro de reclusión El Internado Judicial RODEO I, Estado Miranda, líbrese boleta de encarcelación ofíciese al órgano aprehensor…” (Folio 32 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado, se evidencia que en criterio de la recurrente no se encuentran satisfechos los supuestos fácticos y procesales para dictar medida de aseguramiento personal.

Ante lo alegado por el recurrente, este Tribunal Colegiado advierte que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Sentado lo anterior tenemos, que el caso sometido a nuestro conocimiento lo constituye la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada en contra de los ciudadanos CARTAYA RUJANO YENSI JOSE y CARTAYA RUJANO YORMIN JOSE, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y tipificado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 de Código Penal, con fundamento a los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 08/02/2013, en la cual el funcionario MAVO HERDERNSON, adscrito a la Policía del Estado Vargas, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, División de Promoción de la Estrategia Preventiva, deja constancia de la siguiente diligencia Policial:

"… Hoy, 08 de Febrero del 2013 siendo las 09:10 horas de la mañana, compareció por ante éste despacho el OFICIAL JEFE (PEV) 3-122 MAVO HENDERSON, V-14.313.406, adscrito a la División Procesamiento y Captura, de la Policía del Estado Vargas, quien…deja constancia de la siguiente diligencia Policial: "siendo las 07:50 de la mañana del día de hoy 08-02-13, encontrándome de servicio de recorrido en las zonas periféricas del sector El Guarataro, parroquia La Guaira, cumpliendo funciones inherente a mi servicio encontrándome de civil, facultado por la superioridad, al mando de un vehículo tipo moto marca: Kawasaki, modelo: KLR,, sin placas, con el logo de la policía del estado Vargas, conducida por el OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 5-199 GÓMEZ RAFAEL, en compañía de los oficiales OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-078 OJEDA DEIBY, OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 0-313 DELGADO DAMARIS, a bordo del vehículo tipo moto marca: Kawasaki, modelo: KLR,, sin placas, con el logo de la policía del estado Vargas, adscrita a la división de procesamiento y captura de inteligencia de nuestra institución, momentos en los cuales nos encontrábamos realizando recorrido por el lugar específicamente en la loma del referido sector, logramos avistar a dos sujetos con las siguientes características: el primero: de tez morena, de contextura delgada, de estatura baja que vestía para el momento, franela sin manga multicolor, short playero multicolor el segundo: de tez morena, contextura delgada, estatura baja, quien vestía para el momento, una franelilla de color blanca, jeans de color azul, notando que estos sujetos al avistar la presencia policial, intentaron evadir a la comisión, por lo cual procedimos rápidamente a abordar a los mismo, dándole la voz de alto identificándonos como funcionarios policiales, seguidamente le solicite que nos exhibiera todos aquellos objetos que pudiera tener ocultos entre sus ropas y/o adheridos a su cuerpo, manifestando estos ciudadanos no poseer nada, inmediatamente les indique que según lo establecido en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sería objeto de una inspección corporal, donde comisione en primer lugar a la OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 0-313 DELGADO DAMARIS, en ubicar un testigo, presentándose a los pocos minutos con la ciudadana identificadas más adelante como: SANDOVAL DEL VALLE, (demás datos a reserva del ministerio público), que se encontraban a escasos metros del lugar, quien accedió a la solicitud y sirviéndonos como testigo, seguidamente procedí a encomendar al OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-078 OJEDA DEIBY, a realizar la inspección corporal a ambos ciudadanos, iniciando con el primer ciudadano antes descrito, indicando haberle incautado en la pretina del short, "un (01) arma de fuego tipo pistola, marca Taurus, con los seriales y marca devastados, con la empuñadura elaborada en material sintético, con una cargado (sic) de metal, contentivo en su interior de cinco (05) balas sin percutir del mismo calibre; a su vez logrando incautar un (01) bolso que llevaba terciado tipo bandolero, elaborado en material sintético de color negro con una inscripción que se lee al frente MONT BLANC contentivo en su parte interior de una bolsa de regular tamaño de color verde, contentivo en su parte interior de "doscientos veintinueve (229) envoltorio tamaño regular, elaborado en material sintético de color verde, atados con un hilo de color blanco contentivo cada uno de ellos contentivo en su interior de un polvo de color blanco, presunta droga denominada cocaína"; continuando la inspección corporal al segundo ciudadano antes descrito, indicando a los pocos minutos haber logrado incautar en la pretina del pantalón, "un (01) arma de fuego tipo revolver, marca ARMINIUS, HW. calibre 38 especial, sin seriales visibles, de color negro, con una empuñadura de color negro elaborado en material sintético, contentiva en sus alvéolos de tres (03) balas sin percutir del mismo calibre, así mismo incautando "Una bolsa elaborada en material sintético de color blanco, azul y amarillo, con una inscripción que se lee, MY ÑAME IS HAPPY. contentiva en su parte interior de una bolsa de regular tamaño de color Amarillo contentiva en su parte interior de trece (13) envoltorios de recular tamaño elaborado en metal de color plateado contentivo en su interior de restos de semillas v trozos vegetales de color verduzco, de presunta droga de la denominada marihuana, resultando todo los objeto incautado de interés criminalístico, quedando identificados ambos sujetos según datos aportados por los mismo como: el primero: CARTAYA RUJANO YENSIS JOSÉ de 19 años (indocumentado), el segundo: YORMIN JOSÉ CARTAYA RUJANO de 22 años de edad (indocumentado), cabe acotar que la inspecciones se llevaron a cabo en presencia de la ciudadana testigo, En vista de la evidencia incautada, se hace presumir que los ciudadanos aprehendidos preventivamente, son autores o participe en la comisión de un hecho punible, por haber incautado dos (02) armas de fuego, cierta cantidad considerable de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, donde se hace presumir que los mismos son distribuidores y vendedores de dichas sustancias, por lo que siendo aproximadamente las 08:50 horas de la mañana del día 08/02/2013, los ciudadanos aprehendidos proceden a firmar los derechos antes expuestos, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 127 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 654 de la ley orgánica del niño niña y adolescentee (sic). Posteriormente me comunique vía radiofónica con la sala situacional de la policía del estado Vargas con la finalidad de que me sirviera de enlace con el funcionario de servicio en el sistema S.I.I.POL, para la verificación de los datos de los ciudadanos aprehendidos. Siendo atendido por el operador del sistema OFICIAL JEFE (PEV) AMAS PULIDO, indicando el mismo, que para el momento no presentan registros policiales, por lo que procedí a informar por la misma vía a la Sala Situacional a los fines de notificar el procedimiento y trasladando todo el procedimiento y a las ciudadanas testigos y todo lo incautado hasta la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, donde fue recibido el procedimiento por la SUPERVISORA (PEV) Lie. ROSALES LESLIE, Jefa de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas, una vez en este despacho procedí a realizar el pesaje de la sustancia primera sustancia incautada, de "doscientos veintinueve (229) envoltorio tamaño regular, elaborado en material sintético de color verde, atados con un hilo de color blanco contentivo cada uno de ellos contentivo en su interior de un polvo de color blanco, presunta droga denominada cocaína" arrojando un peso bruto de doscientos veintiocho gramos (228,00 grs.), mientras que la segunda sustancia incautada de trece(13) envoltorios de recular tamaño elaborado en metal de color plateado contentivo en su interior de restos de semillas v trozos vegetales de color verduzco. de presunta droga de la denominada marihuana". La cual arrojando un peso bruto de noventa, veinticinco gramos (90,25 grs.), Acto seguido procedía efectuar una llamada telefónica al Abgo. GUSTAVO GONZÁLEZ, Fiscal sexto del ministerio público del Estado Vargas, logrando notificar vía telefónica acerca del presente procedimiento, indicándole a su vez que para el momento de la inspección corporal se había llevado a cabo en presencia de la ciudadana testigo Quien respondió, solicitando que se le trasladara todo el procedimiento, las 08:00 de la mañana del día en curso 09-02-13, a los ciudadanos aprehendidos y las actuaciones policiales, así como la entrevista de la ciudadana testigo, a la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas", Lo anteriormente expuesto es responsabilidad única y exclusiva de los funcionarios actuantes. Es todo, se terminó, se leyó y conforme firman…” Cursante al folio 16 Y 17 de la incidencia.

2.-ACTA DE ENTREVISTA ofrecida por la ciudadana SANDOVAL DEL VALLE de fecha 08/02/2013 ante la Policía del Estado Vargas, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, División de Promoción de la Estrategia Preventiva, en la cual expuso:

"…hoy aproximadamente a las 08:00 horas de la mañana aproximadamente, cuando me encontraba saliendo de mi casa en el sector del guarataro, con dirección hacia sus quehaceres diarios como comerciante, se me acerco una muchacha que luego se identificó como funcionaría de Polivargas, quien me pidió la colaboración para que sirviera de testigo en un chequeo que le iban a realizar a unos muchachos los cuales se encontraban a pocos metros de distancias, aceptando con mucho temor, logrando ver que unos de los policías que tampoco estaba uniformado pero se identificó de igual forma, quien reviso al primer muchacho, a quien le consiguió un arma de fuego de color negro, indicándome el oficial que era de verdad, luego le quito un bolso que llevaba colgado de donde saco una bolsa de color verde con bastantes bolsitas pequeñas, en la que se observaba algo de color blanco, indicándome el oficial que eso era droga (cocaína), luego reviso al otro muchacho, a quien también le quito un arma de fuego de color negro, indicándome otro de los policía que también estaba ahí me dijo que el arma era un revolver mientras que la otra era una pistola, y también consiguió en una bolsa, blanca con azul, tenía otra bolsa amarilla, que tenía varias cosas envueltas en aluminios, entonces el policía que lo reviso me dijo esto es marihuana, terminaron de hacer su Trabajo y luego me pidieron que los acompañara hasta esta oficina donde me tomaría una entrevista formal. SEGUIDAMENTE LA ENTREVISTADA FUE INTERROGADA DE LA MANERA SIGUIENTE POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR. PREGUNTA N ° 01: ¿Diga usted, fecha, hora y lugar en que ocurrieron los hechos que acaba de narrar? CONTESTO: "hoy (08-02-13), como a las 08:00 de la mañana, en el guarataro (sic), la loma" PREGUNTA 02: DIGA USTED, ¿indica usted las características del ciudadano aprehendido? CONTESTO: "los dos son moreno (sic), bajitos, el primero tenía una franela de varios colores, y un short, el otro tenía una guarda camisa de color blanco y un pantalón azul" PREGUNTA 03: ¿diga usted si conoce de vista o trato al ciudadano aprendido? CONTESTO: "No jamás lo había visto". PREGUNTA 05: ¿diga usted si desea agregar algo más? CONTESTO: "No"…” Cursante al folio 20 de la incidencia.

3. ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIAS INCAUTADAS de fecha 08/02/2013, en la cual los funcionarios MAVO HENDERSON, OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 5-199 GÓMEZ RAFAEL, OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-078 OJEDA DEIBY Y EL OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 0-313 DELGADO DAMARIS, adscritos la Policía del Estado Vargas, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, División de Promoción de la Estrategia Preventiva, deja constancia de lo siguiente:

"… En el día de hoy, 08 de febrero de 2013, siendo las 09:00 horas de la mañana, se procede a verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, dándole cumplimiento a lo ordenado por la fiscalía sexta del ministerio Público (sic) del Estado Vargas, respectivamente…en cuanto al aseguramiento de cualquier sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo de envoltura que presente, en la causa donde aparece como aprehendidos los ciudadanos: el primero: CARTAYA RUJANO YENSIS JOSÉ de 19 años (indocumentado), el segundo: YORMIN JOSÉ CARTAYA RUJANO de 22 años de edad (indocumentado), para la posterior destrucción de la misma. Estando presentes en este acto OFICIAL JEFE (PEV) 3-122 MAVO HENDERSON…en compañía de los oficiales, OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 5-199 GÓMEZ RAFAEL… OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-078 OJEDA DEIBY…OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 0-313 DELGADO DAMARIS…adscrito a la División Procesamiento y Captura, de la Policía del Estado Vargas; funcionarios actuantes, procediendo a realizar el pesaje de la sustancia incautada dejando constancia de las siguientes particularidades: "doscientos veintinueve (229) envoltorio tamaño regular elaborado en material sintético de color verde, atados con un hilo de color blanco contentivo cada uno de ellos contentivo en su interior de un polvo de color blanco, de presunta droga denominada cocaína arrojando un peso bruto de doscientos veintiocho gramos (228,00 grs.), mientras que la segunda sustancia incautada de "trece (13) envoltorios de regular tamaño elaborado en metal de color plateado contentivo en su interior de restos de semillas v trozos vegetales de color verduzco. de presunta droga de la denominada marihuana". La cual arrojando un peso bruto de noventa coma veinticinco gramos (90,25 grs.). En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en este despacho, a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente, del mismo modo lo antes descrito quedará la orden de la Fiscalía undécima del Ministerio Público del Estado Vargas…” Cursante al folio 21 de la incidencia.

4.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 08/02/2013, en la cual el funcionario OJEDA DEIBY, adscrito Policía del Estado Vargas, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, División de Promoción de la Estrategia Preventiva, deja constancia de lo siguiente:
“…01) arma de fuego tipo pistola, marca Taurus, con los seriales y marca devastados con la empuñadura elaborada en material sintético, con una cargado de metal, contentivo en su interior de cinco (05) balas sin percutir del mismo calibre…” Cursante a los folio 22 de la incidencia.

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 08/02/2013, en la cual el funcionario OJEDA DEIBY, adscrito Policía del Estado Vargas, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, División de Promoción de la Estrategia Preventiva, deja constancia de lo siguiente:
“…UN (01) arma de fuego tipo revolver, marca ARMINIUS, HW, calibre 38 especial, sin seriales visibles, de color negro, con una empuñadura de color negro elaborado en material sintético, contentiva en sus alveolos de tres (03) balas sin percutir del mismo calibre…” Cursante a los folio 23 de la incidencia.

6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 08/02/2013, en la cual el funcionario OJEDA DEIBY, adscrito Policía del Estado Vargas, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, División de Promoción de la Estrategia Preventiva, deja constancia de lo siguiente:
“…Una bolsa elaborada en material sintético de color blanco, azul y amarillo, con una inscripción que se lee, MY NAME IS HAPPY contentiva en su parte interior de una bolsa de regular tamaño de color Amarillo contentiva en su parte interior de trece(13) envoltorios de regular tamaño elaborado en metal de color plateado contentivo en su interior de restos de semillas y trozos vegetales de color verduzco, de presunta droga de la denominada marihuana…” Cursante a los folio 25 de la incidencia.

Con los elementos anteriormente transcritos, observa esta Alzada que en acta policial y en acta entrevista rendida por la única testigo de nombre SANDOVAL DEL VALLE, que avala el procedimiento policial, no quedo identificada plenamente al no dejar constancia los funcionarios actuantes en acta de su número de cédula de identidad u otros datos que permitan individualizarla como ciudadana o habitante en el país, no resultando suficiente este único dato para garantizar la transparencia del procedimiento, toda vez que solo aparece el nombre y apellido de esta aparente persona, lo que impide tanto al Juez de Control y en su defecto a la Alzada verificar a través de los diferentes sistemas automatizados, bien del Consejo Nacional Electoral (C.N.E.) o del Sistema Automatizado de Identificación Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.), la veracidad y autenticidad de los datos de identificación; es decir, que la cédula de identidad corresponda al nombre aportado como tal en el acta policial, así como sus demás datos de identificación.

Tal procedimiento obedece a que ha sido experiencia en este Circuito Judicial Penal, que al ingresar el número de cédula de la testigo asentada en el acta policial, en los mencionados sistemas automatizados no se corresponden, lo que evidencia a todas luces irregularidades en el procedimiento policial.

En este sentido, es preciso dejar claro que entendemos perfectamente la protección que se le debe garantizar al testigo, pero ésta protección bajo ninguna circunstancia justifica que se omita el número de la cédula de identidad u otros datos que permitan individualizarla a sabiendas que es a través de su introducción en el sistema automatizado que se logra verificar su existencia cierta como ciudadano; es decir, que no se debe confundir protección con identificación, ya que las medidas de protección van más allá de proporcionar los datos fundamentales que permitan la individualización de todo ciudadano, mucho más cuando se pretende que funja como testigo en un procedimiento policial.

A consecuencia de lo anteriormente expreso y al no corroborarse la veracidad de los datos suministrados en el acta policial de la presunta testigo, ya que en la misma los funcionarios actuantes solo se limitaron a colocar nombre y apellido al igual que en la supuesta acta de entrevista, así como tampoco se observa que la Representación Fiscal indicara al Tribunal la reserva de datos y que esta haya sido acordada, en efecto queda desvirtuada hasta este momento procesal la existencia de testigo alguno en el procedimiento mediante el cual resultaran detenidos los imputados de autos y que haga verosímil el Estado probatorio de la detención in fraganti razón por la que, conforme lo ha sostenido nuestro máximo Tribunal de Justicia en situaciones similares:
“…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que:
“…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).

Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal, no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que a los ciudadanos CARTAYA RUJANO YENSI JOSE y CARTAYA RUJANO YORMIN JOSE se le incautaron Sustancias Ilícitas Estupefacientes, considera la Alzada que al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 236 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control en la que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos CARTAYA RUJANO YENSI JOSE y CARTAYA RUJANO YORMIN JOSE y, en su lugar se ORDENA su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia Contra la Mujer Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión pronunciada y publicada en fecha 09/02/2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control de este Circuito Judicial, en que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos CARTAYA RUJANO YENSI JOSE y CARTAYA RUJANO YORMIN JOSE, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y tipificado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 de Código Penal y en su lugar se ORDENA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los prenombrados ciudadanos, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrense las correspondientes Boletas de Excarcelación, dirigidas al Director del Reten Judicial de Macuto del Estado Vargas. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
LA JUEZ (PONENTE), LA JUEZ,

ROSA CADIZ RONDON NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

RM/NS/RC/mg.-