TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
Macuto, 21 de marzo de 2013
202º y 154°
Asunto Principal: WP01-P-2013-000299
Recurso : WP01-R-2013-000121

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RICARDO JOSE MESINA PACHECO, en su carácter de Defensor Público Décimo Penal Ordinario del estado Vargas del ciudadano JOSÉ DAVID SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-23.729.681, contra la decisión de fecha 12 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano referido, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción. A tal efecto, se observa:
DEL RECURSO DE APELACIÓN
El recurrente de autos, alegó entre otras cosas, lo siguiente:
“…CAPITULO III UNICA DENUNCIA. Por inobservancia del artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. “Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, el Juez de (sic) recurrida decreto una medida privativa de libertad contra mi representado, inobservando el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual requiere la presencia de elementos de convicción, (es decir, varios) para estimar la autoría o participación del imputado en el hecho ilícito. En el caso que nos ocupa, no existen en contra de mi defendido, suficientes elementos de convicción que conlleven a determinar que es auto o participe en el delito que pretende imputar la fiscalía y esto lo fundamento en que lo único que consta en autor para sustentar el precalificativo del Ministerio Público es el dicho de los funcionarios actuantes, a pesar de que la aprehensión ocurrió en las instalaciones del aeropuerto, no existe testigo alguno que corrobore lo manifestado de (sic) los funcionarios policiales, en el sentido de que mi representado les haya confesado haber sustraído algún dinero ya que en ningún momento las personas que mencionan (sic) el funcionario aprehensor como testigos observaron a mi representado sustraer dinero alguno, ni observaron el momento de su revisión corporal, no existe un video donde se pueda observar al ciudadano: JOSE DAVID SANCHEZ, sustraer ningún dinero, de la lectura del acta de Aprehensión se desprende que al momento en que detienen a mi representado, lo realiza solo y posteriormente, es se (sic) encargaron de buscar a dos personas para que sirvieran como testigos y estos (sic) al rendir testimonios, en ningún momento refieren haber observado a mi representado al momento de su revisión corporal, es por ello, que considero que en el presente caso, solo existe el dicho de los funcionarios actuantes y sobre este punto se ha pronunciado reiteradas veces el Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se contempla que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a personas algunas (sic), pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad, Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, de fecha de junio 2004. Ciudadanos Magistrados, la victima ciudadano BILLY JOY DE PECIMA CASTILLO, al momento de rendir testimonio ante el tribunal de la causa (como prueba anticipada), Es por todo lo anterior expuesto, que considera este defensor que en el caso de marras no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 numeral 2 de nuestra ley adjetiva penal, al considerar que no existen suficientes elementos de convicción y que el Juez de la causa, incurrió en violación del Debido Proceso previsto en el artículo 49 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al aceptar como suficiente elemento de convicción lo dicho por los funcionarios policiales, igualmente violenta la Libertad Personal de mi representado, prevista en el artículo 44 de nuestra Carta Magna, por considerar que se encuentra incurso en el delito precalificado por el Ministerio Público, causándole un agravio irreparable a mi defendido, en virtud que se encuentra privado de su libertad. CAPITULO IV PEDIMENTO. Por todo lo expuesto ciudadanos Magistrados, muy respetuosamente solicito que sea ADMITIDO, SUSTANCIADO el presente RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 12/02/2013, por el Tribunal Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas y se DECLARE CON LUGAR y REVOQUE LA DECISION DICTADA por el Juez a quo, por existir Violación del debido Proceso en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por incurrir en errónea aplicación e interpretación de la norma prevista en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, violación al Derecho a la Libertad, previsto en el artículo 44 de nuestra Carta Magna y en su lugar DECRETE LA LIBERTAD INMEDIATA, a favor del ciudadano: JOSÉ DAVID SÁNCHEZ…” (Folios 38 al 43 del cuaderno de incidencias).
DE LA CONTESTACIÓN FISCAL
En el escrito de contestación el Representante del Ministerio Público, alegó entre otras cosas, lo siguiente:
“…I RELACIÓN CIRCUNSTANCIA DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA PÚBLICA Y SU DEBIDA OPOSICIÓN…en las actuaciones existen señalamientos específicos el (sic) imputado JOSÉ DAVID SÁNCHEZ, es el autor del ilícito que se le atribuye, toda vez que: en fecha 12-02-2013 cuando eran aproximadamente las 09:50 horas de la noche, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Antidrogas, momento en el que se encontraba de servicio en el Jet Way, de la puerta Numero (sic) 23 del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía, donde eran embarcados los pasajeros de la aerolínea Iberia con destino a Madrid España, fue denunciado por un pasajero quien se identifico como CASTILLO BILLY JOY PACIMA, portador del pasaporte de la República de Filipinas, de nacionalidad Filipina, quien manifestó que dicho funcionario durante el chequeo de su equipaje de mano sustrajo del interior del mismo la cantidad de mil (1000$) Dólares, motivo por el cual procedió a trasladarse hasta la oficina del comando antidrogas de la Guardia Nacional a los fines de denunciar lo ocurrido, acompañado de los ciudadanos JESUS ALEJANDRO UGUETO SUÁREZ Y JOHAN MANUEL SOSA DÍAZ quienes trabajan como supervisor y Operador de seguridad de la compañía SSAI 2021 de la aerolínea IBERIA, quienes fueron testigos del hecho…DEL DECRETO JUDICIAL DE PRIVACION DE LIBERTAD. Así las cosas, los Fiscales de Flagrancia del Ministerio Público del estado Vargas al momento de la presentación del imputado JOSÉ DAVID SÁNCHEZ ante el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas encuadraron los hechos dentro del tipo penal de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, solicitando en consecuencia la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, por encontrarse llenos los extremos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 236 y 237, asimismo se solicitó al ciudadano Juez Segundo de Control la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo pautado en el artículo 262 y 373 y contundentes elementos de convicción a fin de presentar un acto conclusivo inspirado en los criterios de objetividad e imparcialidad y con la mas absoluta transparencia…Así las cosas, la privación de libertad del imputado de autos no constituye infracción de sus derechos y garantías constitucionales por cuanto dicha medida tiene como finalidad un proceso penal sin dilaciones indebidas y de obtener una pronta decisión judicial. Seguimos en este orden de ideas, ante la evidente necesidad y procedencia de la medida de privación de libertad decretada por el tribunal A-quo, de una manera justa y acertada en contra del imputado JOSÉ DAVID SÁNCHEZ, a solicitud de esta Representación del Ministerio Público, basta señalar, a los fines de evidenciar aun más la viabilidad de ello que con la medida restrictiva de la libertad en nada se atenta contra la presunción de inocencia que le asiste al imputado solo desvirtuable de manera absoluta por medio de una sentencia condenatoria basada en certeza, mas (sic) no gradualmente a lo largo del proceso, habiendo señalado ya la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal (…) (Sentencia Nº 2879 de fecha 10-12-2004). Aclarando la misma Sala que si bien el estado de libertad constituye la regla en el proceso penal, el mismo admite excepciones, “(…) (Sentencia Nº 2117, de fecha 14-09-2004). DEL PEDIMENTO DE LA DEFENSA EN CUANTO A LA APLICACIÓN DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA A SU DEFENDIDO. Asimismo se observa del escrito recursivo, que en varias oportunidades la Defensa hace observación dirigidas hacia la falta de elemento de convicción para haber decretado la medida coercitiva personal en el presente caso. Sobre este particular debemos acotar que en el presente caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que el imputado JOSÉ DAVID SÁNCHEZ es el autor del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuales fueron evaluados por el honorable Juzgador Segundo de Control en su debida oportunidad procesal, no siendo procedente en ningún momento la libertad sin restricciones solicitadas y si bien es cierto que la respetada defensa en su escrito recursivo, manifestó su total inconformidad con la decisión dictada por el ciudadano Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, en la cual le decretó la medida privativa de libertad a su defendido por cuanto no se encuentran llenos los extremos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal siendo que el referido artículo exige que existan fundados elementos de convicción que señalen al imputado como autor o participe en la comisión de un hecho punible, no es menos cierto que de la magnitud del daño causado en el presente caso al existir suficientes elementos de convicción en los autos lo procedente y ajustado a Derecho era decretar la medida privativa de libertad, por lo que estima esta Representación del Ministerio Público que el recurso debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva. En el presente caso insiste esta Representación Fiscal y así lo sostiene que no es procedente en ningún momento la aplicación de medidas cautelares menos gravosas dada la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, en el presente caso al existir suficientes elementos de convicción en los autos lo procedente y ajustado a Derecho era decretar la medida privativa de libertad como en efecto se hizo, responde pues la norma en análisis a la necesidad de evitar, como toda medida cautelar, que las resultas del proceso queden ilusorias…Observa esta Representación fiscal, que es válido destacar que las actuaciones que conforman la presente causa, se encuentran ceñidas al mas estricto orden Constitucional y a las Leyes de la República, siendo que todos los elementos de convicción y demás actos cumplen a cabalidad con lo señalado en los artículos 117, 283 y 300, pues en dicho expediente resulta plenamente acreditadas tanto la materialidad del hecho punible así como la consiguiente autoría de quien aparece como imputado…Por otra parte del análisis del escrito recursivo resalta unos alegatos que pretender la defensa indicar la inocencia de su patrocinado indicando hechos y circunstancias que no solo no están probadas en los autos, sino por el contrario se encuentran alejadas de la realidad y que en todo caso deben ser dilucidadas en el desarrollo de un eventual juicio oral en su oportunidad procesal y servirán al Juzgador de juicio para fundar su sentencia sea absolutoria o condenatoria obteniendo resultado en base a las pruebas que sean evacuadas y valoradas conforme a la Ley. CAPITULO IV DEL PETITORIO. Por lo argumentado de hecho y de derecho antes expuestos, esta representación del Ministerio Público, solicita sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABG. RICARDO MESSINA, en su carácter de Defensor Público Penal Décimo del Estado Vargas del imputado JOSÉ DAVID SÁNCHEZ y en consecuencia CONFIRME la decisión dictada en fecha 12-02-2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, en la cual les (sic) impuso al ciudadano antes mencionado, la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la comisión del delito PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción…” (Folios 49 al 55 del cuaderno de incidencias)
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
A los folios 19 al 24 de las actuaciones, cursa acta de audiencia oral de fecha 12 de febrero de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:
“…Este Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se legitima la aprehensión del imputado JOSE DAVID SANCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-23.729.681, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1º (sic) de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena continuar la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 262 y 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se DECLARA CON LUGAR la solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Público y se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano JOSE DAVID SANCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-23.729.681, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3° (sic), 237, numerales 2º y 3º (sic) y parágrafo primero y 238, numeral 2º (sic), todos del Código Orgánico Procesal, toda vez que el hecho punible no se encuentra evidentemente prescrito ya que ocurrió en fecha 11 de Febrero de 2013, hay plurales y concordantes indicios de culpabilidad en contra del imputado como son las actuaciones policiales y el testimonio de los testigos, quienes señalan las circunstancias de tiempo, lugar y modo como ocurrieron los hechos, y se presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse. CUARTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la Defensa Pública, en cuanto a la libertad sin restricciones para su defendido, por presumirse el peligro de fuga y la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso. QUINTO: Se designa como centro de reclusión el Reten Policial de Macuto, estado Vargas, y se insta al Ministerio Público a realizar las diligencias pertinentes a los fines de presentar el acto conclusivo en su oportunidad legal. La presente motiva se hará por auto separado conforme al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Folios 19 al 23 del cuaderno de incidencia)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto, se observa que el defensor estima que la decisión dictada por el Juzgado A-quo, motivo por el cual debe ser revocada por existir Violación del Debido Proceso, contenido en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por incurrir en errónea aplicación e interpretación de la norma prevista en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, Violación al Derecho a la Libertad, previsto en el artículo 44 de nuestra Carta Magna y en su lugar DECRETE LA LIBERTAD INMEDIATA a favor del ciudadano JOSÉ DAVID SÁNCHEZ. A tal fin se observa:
Ahora bien, en vista de la decisión impugnada este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como: “…aquellos actos procésales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y /o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. Rodrigo Rivera Morales.
En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.
Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:
1.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 11 de febrero de 2013, en la cual el TENIENTE JIMENEZ MOLINA JORDANO, adscrito a la Unidad Antidrogas de Maiquetía estado Vargas, en la cual dejó constancia de la siguiente diligencia policial: “Siendo aproximadamente las 09:00 horas, del día en curso encontrándome de servicio, en el Jet Way, de la puerta Nro. 23, del Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía, donde son embarcados los pasajeros de la aerolínea IBERIA con destino a MADRID, un (01) ciudadano pasajero que resultó ser y llamarse: CASTILLO BILLY JOY DE PACIMA portador del pasaporte de la República PILIPINAS (sic), signado con el Nro. EB2443942, de nacionalidad PHILIPINAS, manifestó que durante el chequeo de equipaje del mismo, el SARGENTO SEGUNDO SANCHEZ JOSE DAVID, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-23.729.681, le hurtó del bolso de mano la cantidad (sic) MIL (1000) DÓLARES AMERICANOS. Seguidamente quien suscribe, se acercó a (sic) mencionado Sargento y le preguntó, lo suscitado, quien manifestó que no había tomado nada, lo baje hacia las escaleras del sótano y le dije que me entregara el dinero porque le iba a realizar una inspección corporal, es allí donde él me manifiesta, que si tenía el dinero, posteriormente le pedí a dos (02) ciudadanos que prestaban seguridad a la aerolínea que me acompañase (sic) con el efectivo hacia la Oficina del Comando Antidrogas, para realizar el procedimiento respectivo, me dirigí con los dos testigos, la víctima y el funcionario implicado hacia el Comando y en una de las puertas tuve inconveniente con una Seguridad Aeroportuaria porque no me dejó salir los pasajeros, en ese momento que yo estaba conversando con ella, el SARGENTO SEGUNDO SANCHEZ JOSE DAVID, pasó por la puerta y se metió hacia uno de los baños, cuando noté que no estaba, me fui detrás de el (sic) corriendo, al llegar al baño le pedí el dinero y él me confesó que lo había lanzado por el inodoro, porque no quería ir detenido, empecé a chequear cada una de los mismos y note que ninguna se encontraba el agua en movimiento, procediendo así a revisar detrás de cada una de ellos, percatándome que en el tercero a mano izquierda, existía un hueco en la pared y es por allí donde él había metido el dinero, procedí a sacar el dinero y una vez teniéndolo en mi poder, fui a buscar a las demás personas para entrar por otra puerta hacia la Oficina del Comando. Una vez llegando aquí le informe al Comando Superior y a la DRA. PAUDELIS SOLORZANO, Fiscal 1ro de Delitos Comunes del estado Vargas. Seguidamente se procedió a localizar dentro de las instalaciones del Aeropuerto a alguna persona que sirva como traductor, debido a que el ciudadano no hablaba español, es allí donde el ciudadano FRANKY HERNQUEZ…quien prestó la colaboración para traducir lo que el ciudadano CASTILLO BILLY JOY DE PECIMA, quería manifestar en su denuncia. Así mismo, se hizo la retención del dinero, los cuales fueron identificados de la siguiente manera: Diez (10) billetes de cien dólares (100$) americanos seriales: KB17235311J; KB17235313J; KB17235314K; KB17235310J; KB17235309J; KB17235321J; KB17235319J; KB17235318J; KB17235317J; KB17235315J, para un total de mil (1000) DÓLARES AMERICANOS. Dicha evidencia se guardo en una bolsa plástica transparente sellada con un precinto de color rojo signado con el Nro. DHL 1988176, con su respectiva cadena de custodia. Seguidamente se procedió a efectuar la detención preventiva del sargento segundo Sánchez José David, titular de la cedula de identidad Nº V- 23.729.681 y trasladarlo luego hasta las instalaciones del Puerto Marítimo de La Guaira perteneciente a la Unidad Antidrogas de Maiquetía e informándole a la Fiscalía 1º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, que se encuentra de Guardia en materia de Delitos Comunes, que giró instrucciones de realizar todas las diligencias urgentes y necesarias y a su vez presentar a (sic) mencionado ciudadano ante el tribunal correspondiente. De igual forma le fueron leídos sus derechos como imputado al ciudadano: SARGENTO SEGUNDO SANCHEZ JOSE DAVID, titular de la cedula de identidad Nº V-23.729.681, de veintidós (22) años de edad, según lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal. ” (Folios 1 y 2 del cuaderno de incidencia)
2.ACTA DE DENUNCIA interpuesta por el ciudadano CASTILLO BILLY JOY DE PECIMA ante el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, de fecha 11 de febrero de 2013, en la cual manifestó que: “…EL DÍA DE HOY LUNES 11 DE FEBRERO DEL PRESENTE AÑO, SIENDO APROXIMADAMENTE A (sic) LAS 09:45 HORAS DE LA NOCHE, ME ENCONTRABA EN EL AEROPUERTO INTERNACIONAL “SIMÓN BOLÍVAR” DE MAIQUETÍA, ESPECÍFICAMENTE EMBARCANDO EL VUELO DE IBERIA CON DESTINO A MADRID, EN EL MOMENTO DEL CHEQUEO EN EL JET WAY, EL FUNCIONARIO QUE VERIFICO MI MALETA DE MANO SE QUEDÓ CON LA CANTIDAD DE MIL DÓLARES AMERICANOS QUE LLEVABA EN UN BOLSO DE MANO, NO ME PERCATE EN EL MOMENTO, SINO CUANDO ESTUVE DENTRO DE LA AERONAVE Y ME REGRESE, INFORMÁNDOLE A LA ENCARGADA DE LA AEROLÍNEA SOBRE LA SITUACIÓN, LA SEÑORA SE ACERCÓ CONMIGO AL OFICIAL ENCARGADO ABORDANDO AL GUARDIA QUE LO HABÍA CHEQUEADO, EL OFICIAL LLAMÓ AL EFECTIVO Y LE PREGUNTO SI TENÍA EL DINERO, EL MISMO RESPONDIÓ QUE SI. DE IGUAL MANERA EL OFICIAL ME NOTIFICÓ QUE CHEQUEARA PARA VERIFICAR SI ME HACIA FALTA ALGO Y PROCEDIÓ A ACOMPAÑARME HASTA LA OFICINA DE LA GUARDIA NACIONAL PARA FORMULAR LA PRESENTE DENUNCIA ES TODO…”. (Folios 6 y 7 del cuaderno de incidencia).
3.-ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano UGUETO SUAREZ JESUS ALEJANDRO, rendida ante el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas de fecha 11 de febrero de 2013, en la cual manifestó: “…El día de hoy Lunes 11 de febrero de 2013, siendo las 09:50 horas de la noche, me encontraba en el Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía lugar donde trabajo, como Supervisor de seguridad de la Compañía SSAI 2021, de la aerolínea IBERIA, saliendo de la aeronave me notifican de una novedad suscitada con un pasajero el cual le faltaba una cantidad de dinero, en ese instante me conseguí al TENIENTE JIMENEZ, JEFE DE LOS SERVICIOS, el cual solicitó la presencia de los pasajeros para que identificaran al Guardia que incurrió en el hecho, los cuales identificaron al Guardia seguidamente el Oficial de la Guardia Nacional, me manifestó que lo acompañara hasta la sede de la Unidad Especial Antidrogas de Maiquetía, para rendir entrevista como testigo de lo ocurrido.” A pregunta realizada…Sexta pregunta ¿Diga usted, si el efectivo militar admitió los hechos? Contesto: Sí...” (Folios 8 y 9 del cuaderno de incidencia)
4.-ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano JOHAN MANUEL SOSA DIAZ, rendida ante el comando de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas de fecha 11 de febrero de 2013, en la cual manifestó: “…El día de hoy lunes 11 de febrero de 2013, siendo las 09:50 horas de la noche, me encontraba de servicio en el Jet Way, de la puerta 23, del Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía, lugar donde trabajo, como Operador de Seguridad de la Compañía SSAI 2021 de la aerolínea IBERIA, indicándole a los pasajeros que sigan hacia la puerta del avión, cuando la gerente de la estación e (sic) informó al Oficial de que se había extraviado un dinero y el mismo, subió con los pasajeros y le preguntó al pasajero cual era el efectivo que le había chequeado el equipaje, donde él lo señaló, luego el Oficial, Jefe de los servicios se lo llevó y le hizo la pregunta, donde el Guardia afirmó que tenía el dinero del pasajero, después ellos se vinieron para la Oficina del Comando Antidrogas y yo me dirigí a buscar los equipajes del ciudadano pasajero. Seguidamente me traslade a la Oficina para hacerle entrega de sus equipajes y para rendir entrevista como testigo de lo ocurrido, es todo lo que tengo que decir. A pregunta realizada. …Sexta pregunta ¿Diga usted, si el Guardia Nacional admitió los hechos? Contesto Sí…” (Folios 10 y 11 del cuaderno de incidencia)
5.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 12 de febrero de 2013, en donde deja constancia de lo siguiente: “Se hizo la retención del dinero el mismo fue precintado en una bolsa plástica transparente con un precinto de color rojo con el Nº DHL 1988176, la misma contiene en su interior 10 billetes de 100 dólares con los siguiente seriales KB17235311J; KB17235313J; KB17235314K; KB17235310J; KB17235309J; KB17235321J; KB17235319J; KB17235318J; KB17235317J; KB17235315J…” (Folio 16 del cuaderno de incidencia)
Asimismo, en el acta de audiencia para oír al imputado celebrada ante el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, se observa que el imputado JOSÉ DAVID SÁNCHEZ, impuesto de sus derechos y asistido por su defensa manifestó: “…Me acojo al precepto constitucional y le cedo la palabra a mi defensor. Es Todo…”
Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que los hechos objetos de este proceso tuvieron lugar cuando el ciudadano CASTILLO BILLY JOY DE PACIMA, se percató que del bolso de mano que portaba al momento de abordar un vuelo en el Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar”, específicamente el vuelo de Iberia con destino a Madrid, que le fue sustraída la cantidad de mil (1000$) dólares americanos, hecho este que se produjo en el momento de llevarse a cabo el chequeo del equipaje por parte de funcionarios de la Guardia Nacional, procediendo el mismo a informar tal situación a la encargada de dicha aerolínea, quien se entrevistó con el funcionario a cargo de la Guardia Nacional TENIENTE JIMENEZ MOLINA JORDANO, quien identificó al funcionario JOSE DAVID SANCHEZ, como la persona que había realizado el chequeo en cuestión, señalando que al momento de llevarse a cabo la revisión corporal de este último, éste deja constancia que el mismo le manifestó que efectivamente había tomado dicho dinero, pero que no quería ir detenido. Observándose igualmente que conforme a las actas, el TENIENTE JIMENEZ MOLINA JORDANO acudió a uno de los baños y le solicito el dinero al imputado y el mismo contestó que lo había lanzado por el inodoro, procediendo el funcionario a chequear cada uno de los inodoros, notando en uno de ellos, un hueco en la pared donde fue localizado la cantidad de mil (1000 $) dólares americanos, evidencia esta reflejada en el acta de cadena de custodia, verificándose que la ubicación de tal evidencia se produjo como consecuencia de que el imputado JOSE DAVID SANCHEZ, corrió hacia dicho baño.
Frente a lo expuesto queda establecido para este momento procesal, la presunta comisión del delito de LUCRO DE FUNCIONARIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción y no el de PECULADO DOLOSO, precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juez A-quo, ya que el primero de ellos a la letra, es del siguiente tenor: “Fuera de aquellos casos expresamente tipificados, el funcionario público o cualquier persona que por si misma o mediante persona interpuesta se procure ilegalmente alguna utilidad en cualquiera de los actos de la administración pública, será penado con prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad procurada.”, tal como ocurrió en el presente caso; asimismo, tales elemento de convicción resulta suficiente para estimar que el ciudadano JOSE DAVID SANCHEZ, es autor o participe en la comisión del delito, por cuanto en ejercicio de sus funciones como funcionario de la Guardia Nacional en el Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar”, se aprovecho de tal cargo a los fines de procurarse un beneficio con la sustracción del dinero que portaba el ciudadano CASTILLO BILLY JOY DE PACIMA en su equipaje de mano, beneficio este que no se concreto por causas ajenas a su voluntad, lo que determina la figura inacabada de acuerdo a lo establecido en artículos 80 último aparte y 82 ambos del Código Penal, por cuanto el dinero hurtado fue recuperado, tal y como consta en autos, asimismo no se le causó ningún daño físico a la víctima al momento de la comisión del hecho, quedando así satisfechos los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva; se advierte, que el ilícito LUCRO DE FUNCIONARIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, en relación con los artículos 80 último aparte y 82 ambos del Código Penal, precalificado por esta Alzada, comporta una pena PRISIÓN DE UNO (1) A CINCO (5) AÑOS Y MULTA HASTA DE EL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LA UTILIDAD PROCURADA; de allí que para estimar la presunción de peligro de fuga u obstaculización por parte del imputado JOSE DAVID SANCHEZ, debe tomarse en cuenta, que si es cierto que la pena anteriormente señalada, excede de tres (3) años en su límite máximo; no menos cierto es que en autos, el imputado referido, aporto su domicilio y número de teléfono a través del cual puede ser localizado; aunado a ello, el mismo no posee registro policial o antecedentes penales, por lo cual quienes aquí deciden consideran procedente y ajustado a derecho MODIFICAR la decisión dictada en fecha 12 de febrero de 2013, por el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional, mediante la cual DECRETO MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD y en su lugar IMPONE al precitado ciudadano, la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el numeral 8 del artículo 242, en relación con los artículos 244 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, advirtiéndosele que el incumplimiento de tal obligación dará lugar a la revocatoria de la medida aquí impuesta. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a los alegatos esgrimidos por el recurrente de autos, en el sentido que en el caso de autos, existe Violación del Debido Proceso en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por incurrir en errónea aplicación e interpretación de la norma prevista en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; así como violación al Derecho a la Libertad, previsto en el artículo 44 de nuestra Carta Magna; se observa que en el presente caso operó la detención cuasi flagrancia, conforme al artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, así como existieron fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos JOSE DAVID SANCHEZ es autor en la comisión del delito precalificado por esta Alzada, tal como: LUCRO DE FUNCIONARIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, en relación con los artículos 80 y 82 segundo aparte, ambos del Código Penal, razones por las cuales se desecha éste alegato.-
D E C I S I Ó N
Por los fundamentos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: MODIFICA la decisión dictada en fecha 12 de febrero de 2013, por el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional, mediante la cual DECRETO MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD y en su lugar IMPONE al ciudadano JOSE DAVID SANCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-23.729.681, LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA prevista en el numeral 8 del artículo 242, en relación con los artículos 244 y 246 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, pero por la presunta comisión del delito LUCRO DE FUNCIONARIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, en relación con los artículos 80 y 82 segundo aparte ambos del Código Penal, advirtiéndosele que el incumplimiento de tal obligación dará lugar a la revocatoria de la misma, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.
Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada, Remítase de inmediato el cuaderno de incidencias a los fines que ejecute la presente decisión.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA

LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

NORMA ELISA SANDOVAL ROSA CADIZ RONDON
LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS
ASUNTO: WP01-R-2013-000121
RMG/NES/RCR/HD/gc