TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO
RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 25 de marzo de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-P-2013-000340
RECURSO: WP01-R-2013-000133

Corresponde a esta Corte decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YURIMA JOSEFINA VASQUEZ, en su carácter de Defensora Publica Décima Sexta Penal en Fase de Proceso del imputado EDUARDO ARTURO MAYORA MACHADO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.627.641, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de febrero de 2013, mediante la cual decreto en contra del mencionado imputado la Medida Preventiva Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLECENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido a los fines de decidir se OBSERVA:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo, la Defensora Pública Décima Sexta Penal en Fase de Proceso, Abogada YURIMA JOSEFINA VASQUEZ, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Consta de las Actas que conforman la presente causa que resultó aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Pueblo en 16 02-2013…Ahora bien se desprende del acta (sic) Procesales que a los testigos fueron ubicados con posterioridad a la aprehensión de mi patrocinado, es decir fueron buscados después que mi patrocinado lo tenían retenido y transcurrió un lapso de tiempo, sin que dicho testigos pudieran ver, que hacían los funcionarios con las personas presuntamente aprehendida. Y es decisión reiterada de la Corte de Apelaciones que los testigos deben presenciar desde el momento de la aprehensión hasta la requisa…Como se puede observar, es evidente que a mi patrocinado lo detienen los funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivanana del Pueblo, de manera arbitraria, pero aun así el Fiscal solicito la Privativa de Libertad, por estar llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal...el Tribunal que conoció emitió el siguiente pronunciamiento:“…SEGUNDO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1º, 2º y 3º (sic) y 237, numeral 2º (sic) y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, se acredita la comisión de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuyas acciones no se encuentran evidentemente prescritas, dada la fecha de perpetración, precalificados como los delitos de 1) TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de 2) USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 267 (sic) de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), fundados elementos de convicción para estimar su participación en la perpetración del mismo, todo lo cual se desprende de las actas policial, de entrevista, de verificación de objetos incautados y de registro de cadena de custodia de evidencia físicas que cursan al expediente, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano EDUARDO ARTURO MAYORA MACHADO…” Efectivamente Señores Magistrados a mi defendida (sic) la detuvieron el 16-02-13, por funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana del Pueblo, de una manera arbitraría a lo establecido en los artículos 8, 9, 229, 234, con el Código Orgánico Penal (sic) vigente para el momento, es por esa razón que la defensa, de conformidad con lo establecido en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, esta de acuerdo con que el presente proceso se ventile por la vía del procedimiento ordinario y siendo Inconstitucional la Aprehensión de mi defendido y por tal motivo solicito sea revocada la medida Cautelar Privativa de Libertad, decretada por el Tribunal Primero de Control y en consecuencia sea decretada una medida menos gravosa, así como calificar el delito de: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de 2) USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 267 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic)…Esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en mismo de ideas, invoca el contenido de los artículas (sic) 229, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, difiere de la decisión tomada por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, de este Circuito Judicial Penal…Por las razones antes expuestas, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que conozca de este Recurso...LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA Y EN SU LUGAR DECRETE UNA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, anulando la decisión dictada en 16-02-2013, por el Tribunal Primero de Control, por no encontrarse llenos los extremos del Artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal…Solicitud que se le hace de conformidad con el artículo 26 y 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines legales pertinente. Es Justicia que espero a la fecha de su presentación…” Cursante del folio 31 al 34 de la incidencia.

DE LA CONTESTACION

El representante del Ministerio Público, en su escrito de contestación del recurso de apelación interpuesto, entre otras cosas manifestó:

“…Analizado como ha sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendido, esta Representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegado por la recurrente, la decisión del Tribunal Primero en Función de Control del Circuito Judicial Penal, estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal (sic), por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho y de ninguna manera estamos en presencia de una aprehensión arbitraria o ilegal…En tal sentido es importante señalar, de manera trascendental para el caso que nos ocupa, que no hay ningún tipo de violación que trasgreda el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al debido proceso y en consecuencia el principio de presunción de inocencia en virtud de que la aprehensión del ciudadano EDUARDO ARTURO MAYORA MACHADO, cumplió todos los requisitos que establece nuestra legislación y Tribunal A-Quo, estudio todos los elementos de convicción llevados por esta representación Fiscal a la audiencia de presentación acordando en consecuencia la solicitud fiscal, es importante señalar que debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad, tal como lo dispone el artículo 13 de la norma adjetiva penal (sic), y es precisamente la función de este proceso descubrir si efectivamente intervino de manera efectiva para llevar a cabo la comisión del los ilícitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado y sancionado en-el artículo 267 (sic) de la ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic)…En efecto Honorables Magistrados, el Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 236 y 237 ambos del Código Orgánico procesal Penal, acreditando la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión de los delitos atribuidos, todo ello evidenciable con el:1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 16-02-2013, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento Oeste, donde constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del imputado de autos…2.- ACTA DE ENTREVISTA de los testigos presénciales, ciudadanos ADÁN HERIBERTO REYES DÍAZ y VÍCTOR GEOVANNY DE PRISCO MORENO, titulares de las cédulas de identidad Nro. V-14.767.250 y V-18.461.893, de cuyos testimonios se desprende que la sustancia ilícita incautada se encontraba en posesión del imputado cuando fue detenido por los funcionarios actuantes, verificándose a través de las respuestas dadas a las preguntas que la persona objeto de la revisión a que hacen referencia los testigos es la misma que fuera aprehendida por los efectivos militares…3.- ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIAS Y REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 16 de FEBRERO de 2013, donde se deja constancia de lo siguiente: "SEIS (06) TROZOS DE TAMAÑO REGULAR POSEEN LAS CARACTERÍSTICAS DE UNA SUSTANCIA PASTOSA DE COLOR BLANCO DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK, con un peso bruto aproximado de noventa y cuatro (94) gramos"... Queda de esta manera desvirtuado lo explanado por la defensa en el referidos hechos punibles a su defendido, por el contrario esta representación fiscal llevo a la audiencia suficientes elementos de convicción en donde se evidencia la participación del ciudadano EDUARDO ARTURO MAYORA MACHADO, en los hechos punibles atribuidos…Igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga ya que estamos en presencia de un delito que es considerado por nuestra legislación como un delito de lesa humanidad, ya que es tan grave por el daño social que causa y por el bien jurídico afectado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obvio el principio de la prescripción de éstos delitos. Tal es la importancia del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, cuando está presente en leyes especiales, en el Marco Constitucional y en Convenios Internacionales. Para el Estado, su relevancia no escapa, al del resto de los demás países, cuando suscribe el Estatuto de Roma, publicado en gaceta Oficial el 13 de Diciembre de 2000, con el Nro. 5.507. El Estatuto en mención enmarca al referido delito como delito de Lesa Humanidad en su artículo 7 literal "K"…Si el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado que los delitos de esta naturaleza son de lesa humanidad, como lo es el cometido por el imputado, lo que implica que son imprescriptibles, por lo que el Estado debe asegurar que tanto para este tipo de casos como de cualquier otra naturaleza se administre una justicia expedita, eficaz, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles en la que el proceso sea un instrumento para la consecución de la justicia. En los actuales momentos los integrantes de la Administración de Justicia debe dar muestras de una actitud contundente en cuanto al ejercicio de su función jurisdiccional plena, ya que delitos de drogas como el desplegado por los imputados de marras, la colectividad aclama y espera de manera legitima, no solo que se le den soluciones a sus problemas o solicitudes conforme a la Constitución: y las Leyes, sino que tanto daño hacen a la sociedad y en especial a la juventud, sea reprimido eficazmente…Ahora bien, a la luz de estos razonamientos es importante señalar el contenido de la sentencia N° 128, dictada por la Sala Constitucional, en fecha 19-02-2009, el cual es el siguiente: "En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar, medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…”, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señalo que "los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (sic) son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforman a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad ...” Negritas nuestras…Igualmente según sentencia N° 526, de fecha 4-04-2006, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no se podrán ser trasladados los vicios cometidos por los funcionarios actuantes en el momento, de realizar la aprehensión al órgano jurisdiccional…En vista de todo lo anteriormente expuesto y acatando el principio de proporcionalidad, es por lo que considera esta representación fiscal que seria impropio acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y mucho menos la libertad sin restricciones del ciudadano EDUARDO ARTURO MAYORA MACHADO…En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa Pública, y en consecuencia se mantenga la Medida Privativa de Judicial de Libertad, en contra del ciudadano EDUARDO ARTURO MAYORA MACHADO, por encontrarse llenos los extremos previsto en los artículos 236 en sus numerales 1°, 2°, y 3° (sic) y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante del folio 39 al 46 de la incidencia.

DE LA DECISION IMPUGNADA

A los folios 15 al 19 de las actuaciones, cursa inserta acta de audiencia oral celebrada en fecha 16 de febrero de 2013, así como a los folios 24 al 29 el auto fundado de los pronunciamientos emitidos por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Analizadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que originaron el presente asunto, se decreta la aprehensión en flagrancia y se ordena que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar para lograr el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1º, 2º y 3º (sic) y 237, numeral 2º (sic) y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, se acredita la comisión de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuyas acciones no se encuentran evidentemente prescritas, dada la fecha de perpetración, precalificados como los delitos de 1) TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de 2) USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 267 (sic) de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), fundados elementos de convicción para estimar su participación en la perpetración del mismo, todo lo cual se desprende de las actas policial, de entrevista, de verificación de objetos incautados y de registro de cadena de custodia de evidencia físicas que cursan al expediente, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano EDUARDO ARTURO MAYORA MACHADO, de conformidad con lo establecido en los artículo 236 numerales 1º, 2º y 3º (sic), en concordancia con el 237 numeral 2º (sic) y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, designándole como centro de reclusión, el INTERNADO JUDICIAL CAPITAL EL RODEO III…” Cursante a los folios 15 al 19 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de que los testigos llegaron posteriormente a la detención de su defendido, por lo que no pueden corroborar lo ocurrido antes del momento en que éstos llegaran al lugar de la revisión de su patrocinado, razones por las cuales solicita la libertad sin restricciones del imputado de autos EDUARDO ARTURO MAYORA.

Por su parte, el Ministerio Público manifestó en su escrito de contestación que en el presente caso se encuentran satisfechos todos los requisitos exigidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, ya que del procedimiento efectuado existen dos testigos presenciales que declaran en la investigación, los cuales corroboran lo asentado en el acta policial, por lo que solicita se mantenga la medida privativa de libertad decretada por el Juzgado A quo.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

En este sentido tenemos, que los hechos ilícitos imputados al ciudadano EDUARDO ARTURO MAYORA, fueron precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado A quo como TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, y el delito de USO DE ADOLECENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que prevé una pena de UNO (1) A TRES (3) AÑOS DE PRISION, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 16/02/2013.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL N° CNGP-RV-DO-SIP: 031-13 de fecha 16 de febrero de 2013, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, adscritos al Destacamento Oeste, Comando Nacional Guardia del Pueblo Estado Vargas, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

“…En esta misma fecha 16 de febrero decano 2013, siendo las 04:00 horas de la madrugada, compareció ante este Comando el ciudadano: TTE. BELTRAN CHACON WUALTER, adscrito al Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, quien...deja constancia de la siguiente diligencia policial: "El día 15 de febrero del presente año, siendo las 08:00 horas de la noche cumpliendo instrucciones del ciudadano Tcnel. Cuadros Miguel Osear, Comandante del Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, me constituí en comisión de servicio en compañía de los efectivos: SM2. JAIME MEDINA TONY, S1. PULIDO VEGA RAÚL, S2. PIEDRA PALENCIA ISAIC, en dos vehículos militares tipo moto, marca Kawasaki, placa GN 50482, GN 50266 con la finalidad de realizar patrullaje en las Parroquia Catia la Mar del Estado Vargas, cuando siendo aproximadamente las 12:30 horas de la madrugada del día 16 de febrero del presente año nos encontrábamos por el sector la quinta loma de las tunitas (sic) de la parroquia Catia la (sic) Mar del Estado Vargas específicamente frente la cachapera cuando avistamos dos ciudadanos de contextura delgada y quienes a notar la presencia de la comisión trataron de emprender veloz huida a pie por lo que procedimos a interceptar rápidamente identificándonos como funcionarios de la guardia Nacional bolivariana (sic) según lo establecido en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal; Seguidamente (sic) le informe al ciudadano que sería objeto de una revisión corporal amparado el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que le solicite al S1. PULIDO VEGA RAÚL, que buscara dos ciudadanos que sirviera como testigo y en presencia de los testigos se realizó el acto de la revisión corporal por parte del SM2. JAIME MEDINA TONY, preguntándole que si tenía oculto entre su ropa algún objeto que guardara relación con un hecho punible los ciudadanos manifestaron que si tenía se le solicito que exhibiera los objetos de sus bolsillos, el primer ciudadano identificado como EDUARDO ARTURO MAYORA MACHADO, titular de la cédula de identidad Nro V.- 19.627.641 de 27 años edad, saco de su bolsillo derecho un envoltorio de material plástico de color negro el cual contenía en su interior seis (06) trozos de una sustancia rocosa de color blanco de olor fuerte y penetrante ese ciudadano para este momento se encontraba sin franela y una bermuda blue jean, el segundo ciudadano no portaba cédula de identidad y manifestó ser y llamarse como queda escrito (IDENTIDAD OMITIDA), indocumentado y tener 17 años de edad, este adolecerte poseía en su bolsillos una media pequeña de tela la cual contenía en su interior cincuenta (50) envoltorios descrito de la siguiente manera cuarenta y ocho (48) envoltorio de papel aluminio el cual contenía en su interior una sustancia rocosa de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Crack y dos envoltorios de material plástico de color azul y marrón los cuales contenían restos vegetales de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Marihuana. Este adolecente (sic) para este momento se encontraba vestido con una franela de color gris y short de color verde, dado esto se procedió a realizar la detención preventiva del ciudadano siendo aproximadamente las 12:39 de la madrugada en virtud de que existe una presunción razonable para establecer que el mismo podría estar incurso en la comisión de un delito como lo es la Tenencia y Distribución de Droga tipificado en la Ley Orgánica de Drogas, mencionándole sus derechos de imputado en el sitio según estipulado en el artículo N° 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos N° 127 del Código Penal. Seguidamente procedimos a trasladar al ciudadano (sic) detenido hasta la sede del Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, ubicado en la Avenida El Ejército de la Parroquia Catia La Mar del Estado Vargas; a dejar constancia por escrito de los derechos al imputado (sic), las actas de entrevista a los testigos y así mismo realizar el procedimiento establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, con el propósito de verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, específicamente en lo atinente a cantidad, confección, peso aproximado, para su posterior destrucción, dejando constancia de las siguientes particulares: se trata de seis (06) trozos de tamaño regular de una sustancia pastosa de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Crack, con peso aproximado de 94 gramos incautados al ciudadano EDUARDO ARTURO MAYORA MACHADO, titular de la cédula de identidad Nro V.-19.627.641 y cincuenta envoltorios de los cuales cuarenta y ocho (48) son envoltorio de papel aluminio los mismos poseen las características de una sustancia pastosa de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Crack con un peso aproximado de 9 gramos y dos envoltorios de material plástico de color marrón y azul contentivos en su interior de resto vegetales de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Marihuana con peso aproximado de 03, incautado al adolecente (sic) (IDENTIDAD OMITIDA), (indocumentado) de 17 años de edad. Posteriormente se procedió a verificar al ciudadano detenido preventivamente por el Sistema de Consulta de Datos de la Guardia Nacional (SICODA) donde fui informado que referido ciudadano y el adolecente (sic) no poseen registros policiales y no presentan ninguna solicitud de algún Tribunal administrador de Justicia y (sic) notificar a la Dra. Liliana Guerra, Fiscal Coordinador de Procedimiento de Aprehensión en Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, y a la Dra. ISLÁNDIA SÁNCHEZ, Fiscal Auxiliar Séptimo el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas quienes giraron instrucciones de realizar las actuaciones penales procesales correspondientes al caso y remitir las mismas junto con la ciudadana detenido el día 1608:OOFEB13. Es cuanto nos corresponde informar". Estando conformes firman.” Cursante del folio 04 y 05 de la incidencia.
2.- ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO de fecha 16 de febrero 2013, rendida por el ciudadano ADAN HERIBERTO REYES DÍAZ ante el Destacamento Oeste, Comando Nacional Guardia del Pueblo Estado Vargas, donde entre otras cosas expuso:

“…el (sic) día de hoy me encontraba por la cachapera en las tunitas (sic) me dirigía a mi casa cuando me detuvo un funcionario de la guardia nacional y me solicito la colaboración de servir como testigo es todo. Seguidamente la ciudadana (sic) fue interrogada por el funcionario instructor de la manera siguiente: PREGUNTA N° 01 ¿diga usted, a qué hora sucedieron los hechos relatados? Contesto: eran aproximadamente las 12:30 horas de la noche. PREGUNTA N° 02 ¿diga usted, el lugar donde sucedieron los hechos? Contesto: por la cachapera en las tunitas (sic) de la parroquia Catia la (sic) Mar del Estado Vargas. PREGUNTA N° 03 ¿diga usted, que les fue incautado a los ciudadanos? Contesto: el moreno alto que no tenia camisa tenía una bolsa negra y eso adentro tenía varios trozos que parecían piedra de color blanco y el otro tenía una media con varios envoltorios de papel aluminio y dos que eran bolsa que tenían monte adentro. PREGUNTA N° 04 ¿diga usted, en que parte se les consiguió los envoltorios? Contesto: ellos lo tenían en los bolsillos. PREGUNTA N° 05 ¿diga usted, las características de la persona que resultaron detenidas? Contesto: el menor estaba vestido con una franela gris y un short verde él es moreno y delgado y el otro que es de piel morena, no tenia franela y tiene tatuajes en los brazos y short blue jean. PREGUNTA N° 06 ¿diga usted, si observo si a los ciudadanos detenidos se (sic) le fue incautado alguna otra cosa? Contesto: no más nada. PREGUNTA N° 07 ¿diga usted, si observo si algún funcionario maltratara a los ciudadanos detenidos? Contesto: no en ningún momento. PREGUNTA N° 08 ¿diga usted, si tiene algo más que agregar? Contesto: No, eso es todo. Se terminó y conforme firman…” Cursante del folio 08 de la incidencia.

3.- ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO de fecha 16 de febrero 2013, rendida por el ciudadano VICTOR GEOVANNY DE PRISCO MORENA ante el Destacamento Oeste, Comando Nacional Guardia del Pueblo Estado Vargas, donde entre otras cosas expuso:

“…el (sic) día de hoy me encontraba transitando por el sector las tunitas (sic) cerca de la cachapera cuando me detuvo un funcionario de la Guardia Nacional y me solicito la colaboración de servir como testigo es todo. Seguidamente la ciudadana fue interrogada (sic) por el funcionario instructor de la manera siguiente: PREGUNTA N° 01 ¿diga usted, a qué hora sucedieron los hechos relatados? Contesto: a las 12:30 horas del noche aproximadamente. PREGUNTA N° 02 ¿diga usted, el lugar donde sucedieron los hechos? Contesto: sector las tunitas (sic) cerca al lado de la cachapera de la parroquia Catia la (sic) Mar del Estado Vargas. PREGUNTA N° 03 ¿diga usted, que les fue incautado a los ciudadanos? Contesto: bueno uno tenía en sus bolsillos una media de niño de color gris y eso tenía adentro varios paqueticos de papel aluminio y dos bolsa una marrón y la otra azul con monte dentro y el otro tenía una bolsa de color negro con varios trozos de color blanco. PREGUNTA N° 04 ¿diga usted, en que parte se les consiguió los envoltorios? Contesto: los dos los tenían en los bolsillos. PREGUNTA N° 05 ¿diga usted, las características de la persona que resultaron detenidas? Contesto: el más pequeño estaba vestido con una franela gris y un short verde él es moreno y delgado y el otro un poco más alto piel morena, no tenia franela y tiene tatuajes en los brazos. PREGUNTA N° 06 ¿diga usted, si observo si a los ciudadanos detenidos se (sic) le fue incautado alguna otra cosa? Contesto: no más nada solo tenían eso en su poder. PREGUNTA N° 07 ¿diga usted, si observo si algún funcionario maltratara a los ciudadanos detenidos? Contesto: no en ningún momento. PREGUNTA N° 08 ¿diga usted, si tiene algo más que agregar? Contesto: No, eso es todo. Se terminó y conforme firman…”Cursante del folio 09 de la incidencia.

4.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 16/02/2013, levantada por los funcionarios adscritos al Destacamento Oeste, Comando Nacional Guardia del Pueblo Estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia colectada:

“…seis (06) trozos de tamaño regular y cuarenta y ocho (48) envoltorio de papel aluminio los mismo poseen las características de una sustancia pastosa de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Crack y dos envoltorios de material plástico de color marrón y azul contentivo en su interior deresto (sic) vegetales de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Marihuana…” Cursante del folio 10 de la incidencia.

Asimismo, en el acta de presentación del imputado levantada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 16 de febrero de 2013, se evidencia que el imputado EDUARDO ARTURO MAYORA, manifestó: “…Me acojo al precepto constitucional y que hable mi defensa, es todo…”

Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentra demostrada la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente, pero en cuanto a la participación o autoría del imputado EDUARDO ARTURO MAYORA, en los hechos ilícitos atribuidos por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado A quo como TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLECENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el articulo 267 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no surgen fundados elementos de convicción para este momento procesal que comprometan la responsabilidad penal del mencionado ciudadano, ya que en el acta policial se dejó asentado con claridad, que luego de la detención del hoy imputado le solicitaron al S1. PULIDO VEGA RAÚL que localizara personas que fungieran de testigos, lo cual es corroborado por los testigos que deponen en la investigación, ya que manifestaron que se encontraban en las cercanías de la cachapera cuando un funcionarios se les acercó y les solicitó su colaboración para que sirvieran de testigos para realizar la revisión corporal de dos personas que se encontraban cerca de donde ellos estaba, procediendo posteriormente a la revisión de los aprehendidos, de lo que se deduce que los referidos testigos no estuvieron presente al momento de la aprehensión del hoy imputado; siendo ello así, los mencionados testigos no pueden dar certeza de lo ocurrido antes de presentarse éstos al lugar de la inspección personal.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto y al no corroborarse la veracidad de la existencia de lo incautado antes de la aprehensión del imputado, no existen elementos que hagan verosímil el Estado probatorio de la detención in fraganti, razón por la que conforme lo ha sostenido nuestro máximo Tribunal de Justicia en situaciones similares:

“…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que:

“…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).

Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal, no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que al ciudadano EDUARDO ARTURO MAYORA, se le incautó sustancia ilícita estupefaciente, considera la Alzada que al no están satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, por lo que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLECENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, en su lugar se ORDENA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del referido ciudadano. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada en fecha 16/02/2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, en que DECRETÓ la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano EDUARDO ARTURO MAYORA MACHADO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.627.641, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLECENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en su lugar se ORDENA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del referido ciudadano, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación, dirigida al Internado Judicial donde se encuentre recluido el imputado de autos. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCÍA
PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

ROSA CADIZ RONDON NORMA ELISA SANDOVAL
LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS
En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

WP010-P-2013-000133
RMG/arzt