TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 07 de mayo de 2013
203º y 154º
ASUNTO: WP01-P-2012-002608
ASUNTO: WP01-R-2012-000821

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EUDES GRATEROL, en su carácter de Defensor Público Suplente Décimo Séptimo Penal Ordinario del estado Vargas, en contra de la decisión de fecha 13 de Diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano GERMAN GREGORIO RODRIGUEZ SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° V- 12.297.712, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. A tal efecto, se observa.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente de autos, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Tal y como hemos visto, el Ministerio Público fundamento su solicitud de decreto de medida de privación preventiva de libertad en lo que para su entender era la existencia de suficientes elementos de convicción para que este Tribunal le acordare la privación de libertad a mi Defendido el ciudadano GERMAN GREGORIO RODRIGUEZ SALAZAR. Para poder establecer sí existen en realidad suficientes elementos de convicción, debemos antes someter a análisis el contenido de la norma sustantiva que tipifica el Delito por el cual precalifico el Ministerio Público a la cual este Tribunal se adhirió: A saber, el artículo 149 de Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION…Es decir no se puede desprender de ninguna manera de las actas que conforman la causa, la real existencia de los elementos de convicción que podrían conllevar a desvirtuar la Presunción de Inocencia. Así las cosas considero el A quo que el acta policial de aprehensión y el acta de entrevista que realizaren los funcionarios aprehensores eran suficientes elementos para atribuirles el hecho punible a mis defendidos. A decir del Acta Policial de Aprehensión de fecha 13 de Diciembre de 2012…Del acta de aprehensión antes transcrita, donde deberían de constar las circunstancias de tiempo modo y lugar de la aprehensión, no se desprende con claridad en ninguna de las partes que la conforman, ningún tipo de investigación previa ni tampoco denuncia alguna que avale el presente procedimiento. Por otro lado, es importante destacar, que al verificar las actas de entrevistas rendidas por los supuestos testigos del presente procedimiento, se puede observar que los mismos no están debidamente identificados, ya que no señalan en dichas actas los números de cédulas, únicamente los nombres y apellidos, siendo reiterado por sentencias de la corte de apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que los testigos de los procedimientos deben estar debidamente identificados con nombres apellidos y números de cédulas, por que de lo contrario se consideran testigos inhábiles. Aunado al análisis establecido supra, es bien conocido que nuestra legislación ha adoptado un sistema procesal acusatorio donde el estado como parte del proceso tiene la atribución de acusador a través del Ministerio Público, estando dentro de sus facultades PROBAR la intervención de los individuos susceptibles de acción penal en un Delito tipificado como tal dentro de la norma sustantiva que rige este tipo de materia. En tal sentido, debemos hacer una distinción entre actos de investigación y actos de prueba, así las cosas, conocemos que los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a titulo de autores o participes. Estas actividades carecen de actividad probatoria, pues en ellas no esta presente la contradicción y, de ordinario suelen ser practicadas sin intervención judicial, estas diligencias practicadas por los órganos de policía o por el propio Fiscal del Ministerio Público siendo éste quien ejerce la acción penal en nombre del Estado, y teniendo a su vez su condición de parte de buena fe aún cuando le impide generar actos de prueba. Por lo tanto, la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la policía, solo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar. Aunado al análisis establecido supra, es bien conocido que nuestra legislación ha adoptado un sistema procesal acusatorio donde el estado como parte del proceso tiene la atribución de acusador a través del Ministerio Público, estando dentro de sus facultades PROBAR la intervención de los individuos susceptibles de acción penal en un Delito tipificado como tal dentro de la norma sustantiva que rige este tipo de materia. En tal sentido, debemos hacer una distinción entre actos de investigación y actos de prueba, así las cosas, conocemos que los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a titulo de autores o participes.. De ello se deduce que estos actos que tienden a realizarse en la investigación preparatoria y los mismos tienen solo carácter extraprocesal y administrativo. Sin embrago para que un acto de investigación tenga a convertirse en acto de prueba debe de intervenir en los mismos los principios de inmediación y contradicción aplicados a la etapa de juicio con la excepción de la prueba anticipada, en la que intervienen todas las partes que conforman el proceso. Al respecto nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49.2 y nuestra normativa adjetiva penal, entiéndase Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 8, establecen. Artículo 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Artículo 8 COPP (sic)…Como corolario a lo antes señalado, nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisión con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 22-04-05, Expediente 04-1759, Sentencia N° 601…CONSIDERACIONES A LA LIBERTAD E IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA. La Libertad personal ha sido considerada por nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional de eminente orden público, el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior y una garantía constitucional de tan vital Importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe lo cual implica que el impedir a un ciudadano del goce de este derecho fundamental, sería una franca violación a sus derechos y garantías constitucionales. En este sentido y motivado a la Importancia medular que tiene este valor para la sociedad, ello a la luz los postulados que se derivan del modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre los cuales se encuentra, entre otros, el valor superior de la libertad…Es en base a estas premisas, nuestra Constitucional ha establece que todo ciudadano debe ser juzgado en libertad, así lo expone nuestra Constitución en su artículo 44 ordinal (sic) Io, este mandato está dirigido para que todos los órganos del poder público, Incluidos los Tribunales de Justicia cumplan y hagan cumplir este principio, de lo contrario no estaríamos en presencia de un verdadero estado democrático de derecho. El mencionado derecho a ser juzgado en libertad se encuentra debidamente reglamentado en la Ley quien le prevé los casos y modalidades de excepción que permitan la privación o la restricción de dicha libertad, estableciendo toda una serie de principio y firmes de obligatorio cumplimiento que oriente la actividad de los diferentes operadores de justicia, especialmente los Jueces, con miras a evitar que bajo el amparo de algunas de estas figuras de excepción se cobijen subrepticiamente mecanismos que permitan eludir el cumplimiento material del mandato Constitucional aquí aludido. A los fines de la presente solicitud valga hacer algunas consideraciones-socio-económicas o personales de cualquier otra índole. Fundamentación esta que se basa en lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal. Es Imprescindible acotar que la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a las medidas de coerción personal apunta a Impedir la privación innecesaria de la libertad de los imputados, y la imposición de medidas excesivamente gravosas para el mismo; cuando dicha imposición no sea absolutamente indispensable a los fines del proceso; evitando así la consecuencia que dicha privación de libertad acarreaba en el pasado, cuando bajo el sistema inquisitivo la medida cautelar (fundamentalmente la detención judicial) se convertía en la imposición de una pena anticipada…El artículo 247 ejusdem que establece el Estado de Libertad, durante el proceso…Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal de forma expresa preceptúa cuales son las circunstancias fácticas para que el juez pueda excepcionalmente privar a un ciudadano de su derecho a ser juzgado en libertad, sustituyendo tal vital derecho por una Medida Privativa de Libertad. Artículo 250 Procedencia…En justa concordancia con lo anterior, el juez tiene el deber ser de frente a una inexistencia de suficientes elementos o pruebas que lo lleven a la determinación de que un ciudadano pudo encontrarse involucrado o ha sido copartícipe de algún hecho tipificado como delito dentro de la norma adjetiva, el juez debe de de decretar La Libertad sin restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva, esto por mandato expreso de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela. En este sentido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Sala Penal de fecha 21 de junio de 2.005, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, exp. 05211. En consecuencia, continuar mi defendido sometido a una medida de coerción personal como lo es la Privativa a su Derecho de Libertad seria sin lugar a duda alguna una violación flagrante a los derechos civiles de mi defendido consagrados en nuestra Carta Magna Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como una fundamental garantía. PETITORIO. Por todos los razonamientos de hechos y de derecho expuestos supra, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR en todo y cada uno de sus puntos, así como también sea decretada la libertad plena para mi defendido…” Cursante a los folios 06 al 19 de la incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

Al folio 40 de las actuaciones, cursa Acta de Audiencia para oír al imputado de fecha 13 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Decreta la aprehensión del ciudadano GERMAN GREGORIO RODRIGUEZ SALAZAR, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.297.712, de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en los artículos 44 Nº (sic) 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 248 y 373 de la Norma Adjetiva Penal. SEGUNDO: Se Admite la solicitud de las partes en cuanto a que la presente causa se ventilada por la vía del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 280 y sgtes., del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE ACOGE la precalificación dada por el Ministerio Publico, como es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, lo que hace presumir el peligro de su fuga, tomando en cuenta especialmente, la magnitud del daño causado, así como la sanción que eventualmente podría imponérsele. CUARTO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano GERMAN GREGORIO RODRIGUEZ SALAZAR, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.297.712, plenamente identificado al inicio de la presente acta, por considerar este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera quien aquí decide, con base a los argumentos arriba expuestos, que la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa, por cuanto las resultas del proceso no pueden ser garantizadas con la imposición de tal medida y en consecuencia se Niega la solicitud de Libertad Sin Restricciones realizada por la Defensa Pública. QUINTO: Se designa como centro de reclusión El Internado Judicial Región Capital RODEO I, Estado Miranda. En consecuencia líbrese la correspondiente boleta de ENCARCELACION. Se declara con lugar la solicitud de copias requeridas por las partes...”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano RODRIGUEZ SALAZAR GERMAN GREGORIO, fue tipificado por el Tribunal A quo como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometidos en fecha 13 de Diciembre de 2012.

Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 12 de diciembre de 2012, suscrita por el funcionario SANTIAGO JARAMILLO YOSVAR, adscrito a la Destacamento Guardia del Pueblo Vargas Este de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se dejó constancia entre otras cosas que:

“SIENDO LAS 09:00 HORAS DEL DÍA 12 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2012, ALLÍ DE COMISIÓN DE SERVICIO EN COMPAÑÍA DE LOS SIGUIENTES EFECTIVOS; S/1R0. LEÓN ESCALONA VOGARDE, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 19.572.313, S/2DO. CONTRERAS MONTAÑÉS JIMMY, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 18.570.202, CON DESTINO A LA PARROQUIA MACUTO DEL ESTADO VARGAS, CON LA FINALIDAD DE REALIZAR PATRULLAJE DE SEGURIDAD CIUDADANA, PARA EFECTUAR INSPECCIÓN, REVISIÓN Y CHEQUEOS A LOS VEHÍCULOS DE TRANSPORTE PÚBLICO, PRIVADOS, MOTOS Y PERSONAS DONDE APROXIMADAMENTE A LAS 11:00 HORAS DEL DÍA MIERCOLES 12 DE DICIEMBRE DEL 2012,, ESPECÍFICAMENTE EN UN CALLEJON DE LA CALLE VARGAS DEL TELEFERICO PARTE BAJA DE LA PARROQUIA MACUTO, ESTADO VARGAS, AVISTAMOS A UN (01) CIUDADANO QUE SE ENCONTABA PARADO EN LA ENTRADA DE UN CALLEJON Y AL VER LA COMISIÓN CASTRENSE MOSTRO UNA ACTITUD NERVIOSA, PROCEDIENDO A IDENTIFICARNOS COMO FUNCIONARIOS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 117 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SOLICITÁNDOLE EXHIBIR SUS PERTENENCIAS, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 205 DEL COPP (SIC), UNA VEZ EXHIBIDAS LAS MISMAS SE LE INDICO QUE IBA A SER OBJETO DE UNA REVISIÓN CORPORAL MAS MINUCIOSA, POR PARTE DEL S/2D0. CONTRERAS MONTAÑES JIMMY, IDENTIFICANDO AL CIUDADANO COMO QUEDA ESCRITO: GERMAN GREGORIO SALAZAR, C.I.V.- 12.297.712, DE 41 AÑOS DE EDAD, QUIEN MANIFESTÓ ESTAR INDOCUMENTADO, CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS DE PIEL BLANCA, DE APROXIMADAMENTE 1,68 MTS DE ESTATURA, QUIEN VESTÍA PARA EL MOMENTO UNA FRANEL1LLA BLANCA, UN SHORT DE COLOR AZUL, CHANCLETAS COLOR NEGRAS, DONDE EL S/1R0. LEÓN ESCALONA VOGARDE UBICO A DOS CIUDADANOS IDENTIFICADOS COMO, BRAYAN TOVAR Y VANESSA BRATWAITE, QUE SE ENCONTRABAN CERCA DEL HECHO PIDIENDOLES EL FAVOR DE QUE SIRVIERAN COMO TESTIGOS DE UNA INSPECCION CORPORAL AL CIUDADANO ANTES MENCIONADO INCAUTÁNDOLE EN EL BOLSILLO IZQUIERDO DEL SHORT AZUL: (01) MEDIA DE COLOR NEGRO, CONTENIA TREINTA Y TREZ (33) ENVOLTORIOS, ENVUELTOS EN MATERIAL DE PAPEL DE ALUMINIO QUE EN SU INTERIOR CONTENÍA UNA SUSTANCIA SOLIDA DE COLOR BLANCO, EL CUAL SE PRESUME SEA DE LA DROGA DENOMINADO CRACK, SE PROCEDIÓ A TRASLADARLO HASTA LA SEDE DE ESTA UNIDAD PARA LUEGO REALIZARLE LA ENTREVISTA EN CALIDAD DE TESTIGO, CABE DESTACAR QUE EL PESAJE DE REFERIDA EVIDENCIA DE INTERÉS CRIMINALÍSTICA SE EFECTUÓ EN LA COMPAÑÍA DE RESGUARDO DEL DESTACAMENTO 53 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA UBICADO EN EL AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETIA ESTADO VARGAS EN UN PESO ELECTRÓNICO, MARCA PREMIER, DONDE LOS TREINTA Y TREZ (33) ENVOLTORIOS, ENVUELTOS EN MATERIAL DE PAPEL DE ALUMINIO QUE EN SU INTERIOR CONTENÍA UNA SUSTANCIA SÓLIDA DE COLOR BLANCO, EL CUAL SE PRESUME SEA DE LA DROGA DENOMINADO CRACK, ARROJO UN PESO APROXIMADO DE DIEZ (10) GRAMOS. PROCEDIENDO A NOTIFICAR DEL HECHO VÍA TELEFÓNICA A LA ABOGADA JEYLAN SANDOVAL, FISCAL AUXILIAR 6T0 DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, QUIEN GIRO INSTRUCCIONES DE REALIZAR LAS ACTUACIONES REFERENTES AL CASO, Y PRESENTARLAS JUNTO AL CIUDADANO IMPUTADO, EN EL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, EL DÍA 13 DE DICIEMBRE DE 2012, A PRIMERAS HORAS DE LA MAÑANA. ES DE RESALTAR QUE EL MENCIONADO CIUDADANO NO FUE OBJETO DE NINGUNA VIOLACIÓN DE SUS DERECHOS FUNDAMENTALES, POR LO TANTO NO FUE OBJETO DE MALTRATO FÍSICO, VERBAL, MORAL, PSICOLÓGICO, TORTURAS, TRATOS CRUELES INHUMANOS O DEGRADANTES A SU DIGNIDAD, NI DESPOJADO DE SUS PERTENENCIAS U OBJETO DE ALGÚN TIPO DE ACCIÓN PECUNIARIA. ESO ES TODO…” (Folio 27 AL 28 de la incidencia).

2.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano BRAYAN TOVAR, en el Destacamento Guardia del Pueblo Vargas Este de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 12 de diciembre de 2012, quien entre otras cosas expuso:

“…El día Miércoles 12 de Diciembre del presente año aproximadamente a las 11:00 horas, me encontraba en la Calle Vargas, Sector Teleférico parte Baja, cuando se me acercaron unos funcionarios de la Guardia Nacional y me pidieron el favor que sirviera como testigo mientras realizaban el chequeo corporal a un ciudadano que se encontraba cerca de donde me encontraba en la entrada de un callejón, mientras los efectivos de la Guardia Nacional revisaran al ciudadano, le encontraron dentro del bolsillo izquierdo de su short, una (01) media que en su interior tenia la cantidad de treinta y tres (33) envoltorios de papel de aluminio, los efectivos me lo mostraron y dijeron que se trataba de una presunta droga, denominada Crack, seguidamente lo detuvieron y me informaron que los acompañara hasta el comando para realizarme una entrevista sobre lo que observe..Seguidamente se realizaron las siguientes preguntas. Primera Pregunta: ¿Diga usted, cuando ocurrieron los hechos? Contesto: "El día 12 de Diciembre del 2012, aproximadamente a las 11:00 horas en un callejón de una vereda ubicada en la calle Vargas de la Parroquia Macuto, Estado Vargas Segunda Pregunta: ¿Diga usted, observo cuando los Guardias Nacionales realizaron el chequeo al ciudadano. Contesto Si. Tercera Pregunta:¿Diga usted, que le incautaron los Guardias Nacionales al ciudadano? Contesto: Le encontraron una (01) media de color negro y en su interior treinta y tres (33) envoltorio cubierto en papel aluminio. Cuarta Pregunta: ¿Diga usted, en que parte específicamente los Guardias Nacionales le incautaron los envoltorio que usted señala. Contesto: dentro del bolsillo del short Quinta Pregunta: ¿Diga usted, conoce de vista y trato al ciudadano. Contesto: No. Sexta Pregunta: ¿Diga usted, tiene algo mas que decir al respecto. Contesto: No. Es todo…” (Folio 29 de la incidencia).

3.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana VANESSA NBRATWAITE, en el Destacamento Guardia del Pueblo Vargas Este de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 12 de diciembre de 2012, quien entre otras cosas expuso:

“…El día Miércoles 12 de Diciembre del presente año aproximadamente a las 11:00 horas, me encontraba en la Calle Vargas, Sector Teleférico parte Baja, cuando se me acercaron unos funcionarios de la Guardia Nacional y me pidieron el favor que sirviera como testigo mientras realizaban el chequeo corporal a un ciudadano que se encontraba cerca de donde me encontraba en la entrada de un callejón, mientras los efectivos de la Guardia Nacional revisaran al ciudadano, le encontraron dentro del bolsillo de su short, una (01) media que en su interior tenia la cantidad de treinta y tres (33) envoltorios de papel de aluminio, los efectivos me lo mostraron y dijeron que se trataba de una presunta droga, denominada Crack, seguidamente lo detuvieron y me informaron que los acompañara hasta el comando para realizarme una entrevista sobre lo que observe..Seguidamente se realizaron las siguientes preguntas. Primera Pregunta: ¿Diga usted, cuando ocurrieron los hechos? Contesto: "El día 12 de Diciembre del 2012, aproximadamente a las 11:00 horas en un callejón de una vereda ubicada en la calle Vargas de la Parroquia Macuto, Estado Vargas. Segunda Pregunta: ¿Diga usted, observo cuando los Guardias Nacionales realizaron el chequeo al ciudadano. Contesto si. Tercera Pregunta:¿Diga usted, que le incautaron los Guardias Nacionales al ciudadano? Contesto: Le encontraron una (01) media de color negro y en su interior treinta y tres (33) envoltorio cubierto en papel aluminio. Cuarta Pregunta:¿Diga usted, en que parte específicamente los Guardias Nacionales le incautaron los envoltorio que usted señala.. Contesto: dentro del bolsillo del short, Quinta Pregunta: ¿Diga usted, conoce de vista y trato al ciudadano? Contesto: No. Sexta Pregunta: ¿Diga usted, tiene algo más que decir al respecto? Contesto: No. Es todo…” (Folio 30 de la incidencia)

4.- ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIAS suscrita por los funcionarios SANTIAGO JARAMILLO YOSVAR, LEÓN ESCALONA VOGARDE, CONTRERAS MONTAÑÉS JIMMY, en la cual deja constancia de lo siguiente:
“… Procedieron a realizarle pesaje a la presunta droga descrita de la siguiente manera: treinta y tres (33) envoltorios, envueltos en material de papel de aluminio que en su interior contenía una sustancia sólida de color blanco, el cual se presume sea de la droga denominado crack, arrojó un peso aproximado de diez (10) gramos. Las mencionadas evidencias físicas fueron pesadas en un peso electrónico, marca premier, que se efectuó en la compañía de resguardo del Destacamento 53 de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, Estado Vargas, posteriormente nos trasladamos hasta la sede del comando ubicado en Maiquetía, con la finalidad de continuar con las actuaciones correspondientes al caso. Eso es todo…” (Folio 31 de la incidencia).

4.- REGISTRO DE CADENA de Custodia de Evidencias Físicas, suscrita por el funcionario SANTIAGO JARAMILLO YOSVAR, adscrito al Destacamento Guardia del Pueblo Vargas Este de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 12 de diciembre de 2012, en la que se dejó constancia de:

“…TREINTA Y TRES (33) ENVOLTORIOS, ENVUELTOS EN MATERIAL DE PAPEL DE ALUMINIO QUE EN SU INTERIOR CONTENÍA UNA SUSTANCIA SÓLIDA DE COLOR BLANCO, EL CUAL SE PRESUME SEA DE LA DROGA DENOMINADO CRACK, ARROJO UN PESO APROXIMADO DE DIEZ (10) GRAMOS…” (Folio 32 de la incidencia).

Con los elementos anteriormente transcritos, observa esta Alzada que en acta policial y en actas de entrevistas rendidas por los testigos de nombre BRAYAN TOVAR y la ciudadana VANESSA BRATWAITE, quienes avalan el procedimiento policial, no quedaron identificados plenamente al no dejar constancia los funcionarios actuantes en acta de sus números de cédulas de identidad u otros datos que permitan individualizarlos como ciudadanos o habitantes en el país, no resultando suficiente este único dato para garantizar la transparencia del procedimiento, toda vez que solo aparecen los nombres y apellidos de estas aparentes personas, lo que impide tanto al Juez de control y en su defecto a la Alzada verificar a través de los diferentes sistemas automatizados, bien del Consejo Nacional Electoral (C.N.E.) o del Sistema Automatizado de Identificación Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.), la veracidad y autenticidad de los datos de identificación; es decir, que la cédula de identidad corresponda al nombre aportado como tal en el acta policial, así como sus demás datos de identificación.

Tal procedimiento obedece a que ha sido experiencia en este Circuito Judicial Penal, que al ingresar el número de cédula de los testigos asentados en el acta policial, en los mencionados sistemas automatizados no se corresponden, lo que evidencia a todas luces irregularidades en el procedimiento policial.

En este sentido, es preciso dejar claro que entendemos perfectamente la protección que se le debe garantizar al testigo, pero ésta protección bajo ninguna circunstancia justifica que se omita el número de la cédula de identidad u otros datos que permitan individualizarlo a sabiendas que es a través de su introducción en el sistema automatizado que se logra verificar su existencia cierta como ciudadano; es decir, que no se debe confundir protección con identificación, ya que las medidas de protección van más allá de proporcionar los datos fundamentales que permitan la individualización de todo ciudadano, mucho más cuando se pretende que funja como testigo en un procedimiento policial.

A consecuencia de lo anteriormente expresado y al no corroborarse la veracidad de los datos suministrados en el acta policial de los presuntos testigos, ya que en la misma los funcionarios actuantes solo se limitaron a colocar nombre y apellido al igual que en la supuesta acta de entrevista, así como tampoco se observa que la Representación Fiscal indicara al Tribunal la reserva de datos y que esta haya sido acordada, en efecto queda desvirtuada hasta este momento procesal la existencia de testigo alguno en el procedimiento mediante el cual resultara detenido el imputado de autos y que haga verosímil el Estado probatorio de la detención in fraganti razón por la que, conforme lo ha sostenido nuestro máximo Tribunal de Justicia en situaciones similares:

“…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que:

“…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).

Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal, no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que al ciudadano RODRIGUEZ SALAZAR GERMAN GREGORIO se le incautaron Sustancias Ilícitas Estupefacientes, considera la Alzada que al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 236 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control en la que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano RODRIGUEZ SALAZAR GERMAN GREGORIO y, en su lugar se ORDENA su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES. Y así se decide.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia Contra la Mujer Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión pronunciada y publicada en fecha 13 de diciembre de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano RODRIGUEZ SALAZAR GERMAN GREGORIO, titular de la cédula de identidad N° V- 12.297.712, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y en su lugar se ORDENA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del prenombrado ciudadano, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación, dirigida al Director del Internado Judicial Rodeo I. Estado Miranda. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA

EL JUEZ (PONENTE), LA JUEZ,

ERICKSON JOSÉ LAURENS ROSA CADIZ RONDON

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

RM/NS/EL/rudy.-