REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Juez Ponente: Abogado Rhonald David Jaime Ramírez. QUERELLADAS MARIA ENGRACIA DE LA CONSOLACIÓN CHAVEZ FLORES y ONEIDA ROSCIO AYALA RAMÍREZ. QUERELLANTE Cristian Jonhatan Far.ia Maldonado, asistido por el abogado José Florencio Campos Alvarado. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Cristian Jonhatan Faria Maldonado, asistido por el abogado José Florencio Campos Alvarado, contra la decisión dictada en fecha 11 de septiembre de 2012, por el Abogado José Hernán Oliveros Gómez, en su condición de Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio número 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, desestimó la acusación privada, incoada por el referido querellante en contra de las ciudadanas María Engracia de la Consolación Chávez Flores y Oneida Roscio Ayala Ramírez, a quienes en la acusación privada se les imputó la presunta comisión del delito de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, por cuanto la parte acusadora, en incumplimiento de lo contenido en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, sin justa causa no compareció a la audiencia del juicio oral y público, y condenó al ciudadano Cristian Jonhatan Faria Maldonado al pago de las costas procesales, a las que se refiere el artículo 271 del Código Orgánico Procesal Penal y las demás que establezcan el ordenamiento jurídico. Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 25 de marzo de 2012, designándose como ponente al Juez Rhonald David Jaime Ramírez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 17 de abril de 2013. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En fecha 11 de septiembre de 2012 el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio número 01 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, dictó decisión. Mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2012, el ciudadano Cristian Jonhatan Faria Maldonado, asistido por el abogado José Florencio Campos Alvarado, interpuso recurso de apelación. En fecha 04 de marzo de 2013 las ciudadanas María Engracia de la Consolación Chavez Flores y Oneida Roscio Ayala Ramírez, asistidas por la abogada María Isabel Cárdenas Mendoza, dieron contestación al recurso interpuesto. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida del escrito de apelación y de contestación, a tal efecto se observa lo siguiente: I. DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juez el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio número 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la decisión recurrida, señaló lo siguiente: “(Omissis) DECISIÓN EXPRESA SOBRE EL DESESTIMIENTO DE LA ACUSACIÓN PRIVADA. Vistas las Actas (sic) del Proceso (sic), con fundamento en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal, para dilucidar el punto relacionado con la inasistencia de la parte acusadora a la Audiencia (sic) del Juicio (sic) Oral (sic) y publico (sic), es decir, si resulta DESISTIDA LA ACUSACIÓN PRIVADA, por cuanto el tribunal considera que el acusador privado ni su apoderado, presentaron justa y suficiente causa para ausentarse de la audiencia del juicio oral y público, observa: El artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “…Fuera de auto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público”. Como se desprende de la norma anteriormente transcrita, corresponde a la parte acusadora, cumplir en asistir, al plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación y de juicio, pues lo lapsos de los actos procesales fijados por la ley deben ser cumplidos obligatoriamente. Así tenemos entonces, que la expresión contenida en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal: “…Fuera de auto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público”, es una orden imperativa para la parte, acusadora. Y en el caso en que no se asista, por ante el respectivo Tribunal de Juicio, procede la sanción, dado el principio de cumplimiento obligatorio, de los actos procesales, que son de orden público. En el presente caso tenemos que la parte acusadora, siendo que efectivamente en fecha 14 de agosto del 2012 se realizo (sic) a audiencia de conciliación y por cuanto no se logró la misma se ordenó por el tribunal la apertura a juicio oral y público para la fecha de hoy 28 de agosto del 2012, a las 11:30 minutos de la mañana; todo lo cual riela en actas, llegada la hora para realizar la audiencia el tribunal ordena constatar la presencia de las partes y por cuanto no se encontraba presente le (sic) ciudadano acusador con su apoderado, decide otorgar una hora de espera para el inicio del juicio oral y público, ingresados a sala luego de la hora de espera nuevamente se ordena constatar la presencia de las partes estableciéndose que aún persiste la inasistencia del acusado y de su apoderado (Subrayado del Tribunal), por tal motivo el tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 416 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, declara desistida la acusación privada incoada por el ciudadano CRISTIAN JONHATAN FARIA MALDONADO, en contra de las acusadas MARIA ENGRACIA DE LA CONSOLACION CHAVEZ FLOREZ Y ONEIDA ROSCIO AYALA RAMIREZ; por cuanto [el] acusador sin justa causa salvo prueba en contrario presentada por el mismo; no ha comparecido a la audiencia del juicio oral y público. Para lo cual el Tribunal mediante auto expreso motivara lo decidió (sic) y se pronunciará en relación con la temeridad de la acusación privada y en relación con el pago de las costas procesales. Así se decide. Dicha publicación del auto de motivación de la decisión será en la décima audiencia posterior al día de hoy, quedando debidamente notificadas al respecto, así se decide. Terminó, se leyó y conformes firman”. Debiendo como consecuencia establecer el tribunal, de conformidad con el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaración mediante esta Decisión (sic) del Desistimiento (sic) de la Acusación (sic) Privada (sic), presentada contra las ciudadana Querelladas (sic) MARIA ENGRACIA DE LA CONSOLACION CHAVEZ FLOREZ Y ONEIDA ROSCIO AYALA RAMIREZ, a quienes en la acusación privada se les imputa la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, por arte del Querellante (sic) CRISTIAN JONHATAN FARIA MALDONADO y de su apoderado ABG. JOSE F. CAMPOS ALVARADO, suficientemente identificados en autos, por lo tanto este tribunal declara Desistida (sic) dicha acusación de conformidad con el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Declarando así el desistimiento de la acusación privada, este tribunal con todo lo observado en el trascurso del proceso, puede apreciar del mismo, que la parte acusadora no se proporcionó adecuadamente, es decir de manera cercana de asistencia jurídica, que lo orientara correctamente en su proceder dentro de la acción intentada, por lo cual considera este juzgador que de conformidad con el artículo 416 eiusdem, que el ciudadano Querellante (sic) CRISTIAN JONHATAN FARIA MALDONADO, quien realizara la acusación privada en contra de las ciudadanas MARIA ENGRACIA DE LA CONSOLACION CHAVEZ FLOREZ Y ONEIDA ROSCIO AYALA RAMIREZ, a quienes en la acusación privada se les imputa la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, que en ningún momento pretendió realizar una acusación, que este tribunal pueda considerarla como maliciosa o temeraria. (Omissis)”. II. DEL RECURSO INTERPUESTO El ciudadano Cristian Jonhatan Faria Maldonado, asistido por el Abogado José Florencio Campos Alvarado, en su escrito de apelación, como punto previo, señaló que por error de información dada a su persona el día 27 de agosto de 2012 en horas de la mañana, por la Secretaria del Tribunal de la recurrida, Abogada Esther Duque, quien le informó que la audiencia que se encontraba fijada para el día 28 de agosto de 2012, había sido cambiada para el día 29 de agosto de 2012 a las once horas de la mañana, no se presentó ante el Tribunal en atención a ese cambio en la oportunidad para la celebración del acto, indicando que le causó sorpresa cuando le fue informado que sí había sido celebrada la audiencia en fecha 28 de agosto de 2012, y que como resultado de su incomparecencia se había declarado desistida la acusación privada. De igual manera, refiere que en relación a la incomparecencia de su Abogado apoderado, en fecha 30 de agosto de 2012, presentó escrito en donde explanó el motivo de su incomparecencia en fecha 28 de agosto de 2012, por padecer de un cuadro asmático bronquial severo, siendo atendido por el doctor Rodrigo Arguello. Así mismo, presentó como primera denuncia, la amistad manifiesta que tiene el Juez recurrido, con la acusada María Engracia de la Consolación Chávez Flores, quien prevalida de su condición de abogada e influenciada por el gran odio que siente hacia los abogados graduados de la V promoción de la Universidad Bolivariana de Venezuela, haciendo uso de su antigua condición de funcionario suplente de este Circuito Judicial Penal, por lo que se solicitó que el Juez a quo se inhiba, ya que ha mantenido directamente y sin la presencia de esta parte comunicación con la mencionada ciudadana, invocando el contenido de los artículos 85, 86 y 87 de la norma penal procesal vigente que consagra las causales de inhibición. Alega el recurrente en su segunda denuncia, que hubo violación por parte de la recurrida del principio procesal “AUDIATUR ET ALTERA PARS”, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se le negó el derecho a ser oído y manifestar el por qué de su inasistencia y la de su apoderado judicial en fecha 28 de agosto de 2012, agregando que prueba de lo que denuncia, es el absoluto silencio que ha mantenido el Juez de la recurrida en relación con los escritos presentados en fecha 29 y 30 de agosto, y 05, 10 y 17 de septiembre de 2012, sumado al hecho de no poder acceder a la causa. Señala el recurrente en su tercera denuncia, la flagrante violación al debido proceso y la subversión del orden público constitucional, en lo relacionado al derecho a la defensa que le asiste, toda vez que de manera ligera y automática se le condenó al pago de las costas procesales, según se contrae el artículo 271 del Código Orgánico Procesal Penal, en el punto segundo del auto de fecha 11 de septiembre de 2012, donde el Juez a quo consideró que no había sido temerario, ni malicioso al denunciar, pero lo condena a unas costas indeterminadas, ya que la presente causa no tiene una cuantía estimable en dinero, acogiéndose al artículo 26 del Texto Fundamental, por lo que invoca el amparo del procedimiento de retasa contemplado en la norma procesal civil vigente. En su cuarta denuncia, el recurrente señaló que el Tribunal de Juicio, ha demostrado con su conducta procesal que desconoce el contenido de los artículos 2 y 3 de la Constitución, señalando que el delito endilgado a las acusadas continúa cometiéndose. De otra parte, el recurrente en su quinta denuncia, manifiesta que dada la contaminación de la presente causa, por las manipulaciones evidentes que ha realizado la ciudadana María de la Consolación Chávez Flores, solicita la apertura de un procedimiento ético disciplinario ante el Colegio de Abogado del Estado Táchira, por estar incursa en las faltas graves a la ética profesional al litigar de mala fe y valerse de cuanta maniobra propia de timantes con la finalidad de conseguir sus fines oscuros. Finalmente, el recurrente solicita se anule la decisión impugnada, con la reposición de la causa a la fase de la fijación de fecha para la celebración de apertura del juicio oral y público en la presente causa, ratificando su voluntad de seguir adelante con la acusación penal privada; requiriendo que la causa sea conocida por un tribunal distinto al que dictó dicha decisión, se le conceda el acceso pleno de las actas que conforman la presente causa y sea sometida al control disciplinario por parte de la máxima autoridad a la acusada de autos. CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO Las ciudadanas María Engracia de la Consolación Chávez Flores y Oneida Ayala Ramírez, asistidas por la abogada María Isabel Cárdenas Mendoza, al dar contestación al recurso interpuesto, exponen que sobre los dos escritos presentados con un día de diferencia entre uno y otro, por separado tanto por el acusador, como por su apoderado, el Juez a quo pasó a pronunciarse mediante auto expreso, que aunque por error de transcripción señaló que era de fecha 04-08-2012, siendo lo correcto 04-09-2012, acerca de la solicitud de fijación de nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de apertura a juicio oral y público, negando lo peticionado, con fundamento en la falta de pruebas que demuestren los dichos de los solicitantes confirmando por ende el desistimiento de la causa, acordando pronunciarse por auto separado acerca de la temeridad o no de la querella. Así mismo, en cuanto a la incomparecencia tanto del acusador como por su apoderado judicial, señala que ejercieron su derecho a la defensa, alegando todo cuanto a bien tenían por decir al Tribunal, sin embargo no aportaron pruebas de sus dichos, se trataba de dos actores procesales que pudieron asistir a una audiencia debidamente notificada, sin que se haya verificado la presencia de ninguno de los dos en el acto, sin causa justa debidamente comprobada, por lo que consideran que no hubo indefensión, y que por el contario se constató la intención de sustraerse de los efectos desfavorables que le confiere la ley a su contumacia, por lo que solicitan que se ratifique por parte de esta Alzada. En cuanto a la falta de justificación de la inasistencia a la audiencia de apertura a juicio, consideran las querelladas que los fundamentos esgrimidos por el acusador privado a los fines de requerir que esta superioridad revoque el fallo apelado, se cae por su propio peso, y en su mayoría resultan repetitivos, temerarios e infundados, dejándose entrever tan sólo la inconformidad del apelante con respecto a la decisión recurrida. Por otra parte, señalan las querelladas que niegan, rechazan y contradicen que exista una relación de amistad manifiesta entre ellas y el Juzgador de Instancia, siendo carente de pruebas, pues sólo se limita a plasmar una serie de falacias que existen en su imaginación y con las que trata de justificar el incumplimiento de su carga procesal de asistir a la audiencia de apertura a juicio oral y público. Así mismo, refieren que no es cierto, que al acusador privado se le haya negado su derecho a ser oído, por el contrario acompañó sus solicitudes repetitivas a la causa y las mismas fueron objeto de resoluciones judiciales, siendo notificadas las partes a los fines del ejercicio de los recursos correspondientes, por lo que argumentar que se le cercenó su derecho a ser oído como es de imaginarse, no es más que una excusa. Manifiestan que de la condenatoria en costas, señalada por el recurrente, no se encuentra vinculada a la temeridad o no de la acusación, que aunque discutible, de haber sido afirmativo les habría dado el derecho como acusadas a una indemnización de daños y perjuicios, mas la falta de temeridad no exime al acusador del pago de las costas en las que les hizo incurrir por haber activado este órgano jurisdiccional y no haber tenido la diligencia debida en el cumplimiento de sus cargas procesales. Por otra parte, respecto a la solicitud del acusador de apertura de un procedimiento ético disciplinario ante el Colegio de Abogados, señalan que la misma no puede prosperar en derecho, toda vez que es ambigua, limitándose a alegar la mala fe en forma genérica, por lo que consideran que no existen méritos ni pruebas que justifiquen su apertura. Finalmente, solicitan que se mantenga con plena vigencia y con todos sus efectos la decisión impugnada y se niegue la solicitud de control disciplinario a la Abogada María Engracia Chávez, por no existir méritos ni elementos que la justifiquen. CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación y de contestación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar, debe señalar la Alzada, que del estudio realizado al escrito de apelación interpuesto en la presente causa, se evidencia la total falta de técnica recursiva en la formalización de la impugnación, advirtiéndose que en las denuncias presentadas se entremezclan alegatos dirigidos a atacar tanto a la recurrida, como al Juez a quo y a la contraparte de autos, llegando incluso a solicitar, por una parte, la inhibición de aquél, y por otra, la apertura de un procedimiento disciplinario por ante el Colegio de Abogados, en contra de una de las coacusadas. Respecto de este punto, esta Alzada ha señalado en anteriores oportunidades, que el Código Orgánico Procesal Penal señala que los recursos deben ser interpuestos mediante escrito debidamente fundado, en el cual se debe expresar concreta y separadamente cada uno de los motivos de impugnación, con su debida fundamentación y la solución que se procura, lo cual no es dable de considerarse como un simple formalismo que pueda ser desechado u obviado por el formalizante, ya que de lo inteligible y preciso del escrito recursivo depende la cabal comprensión, por parte de la Alzada, de los motivos de apelación esgrimidos por quienes recurren, a fin de procurar una respuesta pertinente y oportuna. No obstante lo anterior, también ha señalado esta Corte, que el error en la técnica no es impedimento para que, en salvaguarda del derecho al recurso y la doble instancia, como parte integrante del derecho a la defensa, entre la Alzada a conocer de la impugnación interpuesta; claro está, siempre que pueda deducirse el motivo por el cual se apela y sea admisible el recurso intentado. Así, se observa, como se indicó ut supra, que el recurrente realiza varias denuncias; a saber: a) respecto de la competencia subjetiva del Juez a quo para conocer de la causa, solicitando su inhibición, no siendo la apelación de autos el cauce procesal idóneo para plantear y resolver sobre ésta materia; b) que el Tribunal vulneró su derecho a ser oído, no permitiéndole la oportunidad de exponer las razones que justificaban su inasistencia a la audiencia de juicio oral, fijada para el día 28 de agosto de 2012; c) violación del debido proceso, del derecho a la defensa y subversión del orden público constitucional, por cuanto la recurrida lo condenó al pago de las costas procesales, respecto de las cuales señaló además que no fueron determinadas por la recurrida, solicitando el procedimiento de retasa contemplado en el Código Adjetivo Civil; d) que el Juez a quo ha demostrado desconocer el contenido de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando que se evite que se siga cometiendo el delito por el cual se acusa; y e) que dada la manipulación realizada por la coacusada de autos en la presente causa – la cual no determina ni demuestra – se abra un procedimiento ético disciplinario ante el Colegio de Abogado del Estado Táchira. De manera que, estiman quienes aquí deciden, que el aspecto medular del recurso de apelación de auto ejercido, lo constituye la disconformidad con la recurrida respecto de la declaratoria del desistimiento de la acusación privada presentada por el impugnante, considerando que fue vulnerado el derecho a la defensa y a ser oído, al no permitirle el Tribunal exponer y demostrar las razones por las cuales no asistieron el acusador y su representante judicial, a la audiencia de juicio fijada por el Tribunal de Instancia; y sobre tal señalamiento pasará a pronunciarse esta Alzada, entendiendo que ello constituye el verdadero motivo de apelación, aunado a que este no constituye el cauce procesal idóneo para la resolución de los restantes señalamientos del apelante. 2.- La acción penal es concebida como la facultad o prerrogativa para perseguir o solicitar la persecución de los presuntos responsables de la comisión de algún hecho punible, dando su ejercicio origen al proceso penal mediante la puesta en movimiento de los órganos jurisdiccionales, a fin de procurar el establecimiento de la verdad de los hechos y la consecución de la justicia. Ahora bien, como se desprende del contenido del artículo 285.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 11, 24 y 25 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal puede ser pública, cuando su ejercicio es obligatorio para el Ministerio Público, como titular de la misma, al tener conocimiento de la comisión de un hecho punible, no siendo necesaria la instancia de parte; o privada, cuando es la propia víctima quien se encuentra facultada para ejercerla, conforme al procedimiento especial establecido para ello en la Norma Adjetiva Penal, para el juzgamiento de determinados delitos en los cuales la Ley exige la acusación por parte del agraviado para proceder al enjuiciamiento. En este último caso, se trata de un procedimiento especial que se encontraba regulado en los artículos 400 y siguientes del nuevo Código Orgánico Procesal Penal vigente a la fecha de la interposición de la acusación de autos (actuales artículos 391 y siguientes de la Norma Adjetiva Penal). La acusación privada persigue el enjuiciamiento de alguna persona por la presunta comisión de algún delito de acción dependiente de acusación de parte, en los cuales se encuentra afectado un interés privado (aun cuando exista el interés general en la resolución del conflicto), razón por la cual la carga en cuanto a iniciar e instar el procedimiento, recae netamente sobre la víctima acusadora, quien debe cumplir con el trámite establecido en los referidos artículos del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, la Norma Adjetiva Penal establece una serie de requisitos y exigencias que deben ser satisfechas por el acusador privado, cuyo cumplimiento demuestra el interés procesal de la parte querellante por continuar con su acusación y lograr la eventual condena del acusado. Así, por ejemplo, el acusador privado debe, una vez presentado el escrito acusatorio, concurrir personalmente ante el Juez de Juicio a fin de ratificar el mismo, lo cual se establece expresamente en el artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, una vez admitida la acusación y en caso de no lograrse la citación personal del acusado, deberá requerir el querellante, si así lo desea para dar continuidad al trámite, la citación mediante la publicación de carteles, como dispone el artículo 401 eiusdem, sin lo cual podría resultar abandonada la acusación por inactividad del querellante. Por otra parte, establecía el artículo 416 de la Norma Adjetiva Penal vigente a la época (actual artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal), lo siguiente: “Artículo 416. Desistimiento. El acusador privado o acusadora privada que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado o acusadora privada, o por su apoderado o apoderada con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso. El acusador privado o acusadora privada será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el Juez o Jueza motivadamente. Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público. (Subrayado y negrillas de la Alzada) (Omissis).” Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 983, de fecha 28 de mayo de 2007, señaló: “Ahora bien, es pertinente agregar que en el procedimiento establecido para los delitos de acción privada, la intervención estatal es mínima, por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción pública, por lo que recae exclusivamente sobre la víctima la carga de la titularidad de la acción debiendo pues en todo momento impulsar el proceso, pudiendo inclusive desistir de la acción en cualquier estado y grado del proceso. Asimismo la ley adjetiva penal en su artículo 416 establece expresamente los casos en lo que el Juez puede declarar desistida o abandonada la querella fuera de los casos de desistimiento expreso por parte del querellante, siendo los mismos: a) cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, b) cuando sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público (…)”. Así mismo, la referida Sala del Máximo Tribunal, mediante decisión de fecha 15 de julio de 2005, dictada en la causa N° 04-1311, indicó: Por otra parte, el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla dos figuras diferentes: a) el desistimiento; y b) el abandono (ver también artículo 48.3 eiusdem). El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los delitos llamados de “acción privada” lo cual puede ser el resultado de una manifestación expresa a ese fin: desistimiento expreso, contemplado en el primer parágrafo del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal; o tácito, si el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparece a las audiencias. En el primer supuesto el acusado no podrá ser condenado, por falta de pruebas, y la actitud del acusador en ese caso, como en el segundo, denota una falta de interés en lograr la condena del acusado, la cual el legislador entendió acertadamente como la ausencia del elemento de la acción: interés procesal. De lo anterior, claramente puede concluirse que en el procedimiento espacial previsto para el enjuiciamiento de los delitos de acción privada, quien acusa, una vez iniciado el proceso por interposición de la acusación privada, tiene la carga de instar diligentemente el mismo hasta su conclusión, entendiéndose que una actitud contraria a tal proceder evidencia la falta de interés procesal en la consecución del fin perseguido con el ejercicio de la acción penal, siendo el supuesto aplicable al caso concreto, la inasistencia injustificada al acto de juicio oral fijado por el Tribunal de Juicio. Empero, tal inasistencia al acto oral, como ya se señaló, debe ser injustificada, siendo éste un requisito a verificar por el Jurisdicente, a fin de poder declarar fundadamente como desistida la acusación privada. 3.- Ahora bien, en el caso de marras, según consta en acta de fecha 28 de agosto de 2012, el Tribunal a quo, al constatar la no comparecencia de la parte acusadora al acto fijado para esa oportunidad y luego de transcurrido el lapso de espera fijado, procedió a declarar desistida la acusación privada, emitiendo posteriormente, en fecha 11 de septiembre del mismo año, auto motivado mediante el cual fundamentó dicha decisión, siendo la decisión recurrida. Así mismo, se observa que durante el intervalo de tiempo transcurrido entre la audiencia oral y la publicación del mencionado auto motivado, el hoy apelante dirigió escritos al Tribunal a quo, en los cuales manifestó que, por una parte, su inasistencia a dicho acto se debió a la información supuestamente recibida de parte de la Secretaria del Tribunal, Abogada Esther Duque, relativa al cambio de la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio oral, y por otra, que el abogado defensor y apoderado judicial del acusador, no compareció a dicho acto por presentar quebrantos de salud. Con base en ello, fue solicitada al Tribunal la oportunidad para ser oído y exponer la justificación de la inasistencia al acto de juicio oral, promoviendo incluso la declaración del ciudadano Rodrigo Antonio Arguello Rodríguez, a efecto de que depusiera respecto del motivo de inasistencia. Respecto de tal solicitud, el Tribunal se limitó a señalar, en auto de fecha “04 de Agosto (sic) –entiende la Alzada que lo correcto es “septiembre” – de 2012”, que los acusadores presentaron “unas excusas para justificar su inasistencia, sin consignar prueba alguna que demuestre tal aseveración”, declarando desistida la acusación privada incoada en autos “(…) por cuanto el acusador sin justa causa, salvo prueba en contrario presentada por el mismo; no ha comparecido a la audiencia de juicio oral y público (…)”. (Subrayado y negrillas de la Alzada). Posteriormente, como se indicó ut supra, el Tribunal emite otro auto de fecha 11 de septiembre del mismo año, mediante el cual, considerando “que el acusador privado ni su apoderado, presentaron justa y suficiente causa para ausentarse de la audiencia del juicio oral y publico (sic)”, por lo cual declara el desistimiento de la acusación privada, estimando que la misma no era temeraria o maliciosa, condenado en costas al acusador, sin realizar pronunciamiento alguno en cuanto a los señalamientos del acusador y de su apoderado judicial a efectos de demostrar ante el Tribunal los motivos de su incomparecencia. De lo anterior, se evidencia el desorden procesal y la confusión imperante en la tramitación del presente asunto por parte del A quo, profiriendo la declaratoria de desistimiento de la acusación privada, en primer término, en fecha 28 de agosto de 2012, para luego señalar en fecha 04 de septiembre que los acusados no presentaron pruebas de sus excusas, por lo que salvo prueba en contrario, consideraba que la inasistencia era injustificada; y finalmente en fecha 11 del mismo mes y año, una vez más declaró desistida la acusación privada, estimando que no fue presentada prueba suficiente respecto de la justificación de la no comparecencia. Aunado a ello, no puede pasar por alto esta Alzada, que el Tribunal Primero de Juicio además subvirtió el orden procesal señalado para la tramitación de la causa seguida por la presunta comisión de un hecho punible de acción privada, al no haber dado cumplimiento al procedimiento establecido en los artículos 412 y 413 de la norma Adjetiva Penal vigente para la época (actuales artículos 403 y 404 del Código Orgánico Procesal Penal), los cual señalaban: “Artículo 412. Pronunciamiento del tribunal. De no prosperar la conciliación, el Juez o Jueza pasará inmediatamente a pronunciarse acerca de las excepciones opuestas, las medidas cautelares y la admisión o no de las pruebas promovidas. En caso de existir un defecto de forma en la acusación privada, el acusador o acusadora, si ello fuere posible, podrá subsanarlo de inmediato. La decisión que declare sin lugar las excepciones opuestas o declare inadmisible una prueba, sólo podrá ser apelada junto con la sentencia definitiva. Si se hubiere declarado con lugar la excepción o se hubiere decretado una medida de coerción personal, el acusador o acusadora, o el acusado o acusada, según sea el caso, podrán apelar dentro de los cinco días siguientes. El recurso de apelación, en caso de decreto de una medida de coerción personal, no suspenderá el procedimiento.” “Artículo 413. Celebración del juicio oral y público. Caso de no haber prosperado las excepciones, o cuando éstas no hubieren sido interpuestas, el Juez convocará a las partes a la celebración del juicio oral y público, que deberá celebrarse en un plazo no mayor de diez días, contados a partir de la celebración de la audiencia de conciliación.” En efecto, aunado a la multiplicidad de decisiones respecto de la declaratoria de desistimiento de la acusación privada señaladas ut supra, así como al no pronunciamiento respecto de la oportunidad o posibilidad de presentar las pruebas que justificaban, a criterio del hoy apelante, su inasistencia; esta Alzada advierte que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de conciliación, el Jurisdicente a quo, luego de quedar establecido que no prosperaba la conciliación entre las partes, no procedió a emitir el pronunciamiento relativo a las excepciones opuestas, a efecto de determinar si aquellas procedían o no, para estimar si la causa se abriría a juicio oral o no. Por el contrario, el Juez señaló a las partes que “en vista que no hay conciliación, en relación con las pruebas de acuerdo al artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un lapso de 3 días antes de la celebración de la audiencia; así mismo y oído a (sic) lo explanado por las partes querellantes debe haber un análisis de las actas procesales, debido a los existentes, es decir dos escritos de pruebas y las excepciones; vamos a contar 5 días de despacho a partir de mañana día Ad Quem (sic) para que el tribunal se pronuncie al respecto. En relación a la apertura de juicio oral y público, dependerá de la decisión de este tribunal, es decir como punto previo el tribunal se pronuncia debido a los dos escritos de excepciones, en caso de que sean declaradas sin lugar las excepciones. En consecuencia fijamos la fecha para la celebración del juicio oral y publico (sic) para el día VEINTIOCHO DE AGOSTO DEL (sic) 2012 (…)”. Así, el A quo tomó un lapso de cinco (05) días para resolver al respecto – no inmediatamente como lo señala la norma adjetiva penal – no emitiendo pronunciamiento en cuanto a la procedencia o no de las excepciones, por lo que mal podía haber convocado a las partes a juicio oral y haber fijado oportunidad para el inicio del mismo, previo a la decisión sobre el señalado punto de las excepciones, el cual lógicamente es de previo pronunciamiento dados los efectos que pueden producirse. De igual forma, se observa que dicha decisión fue emitida por auto separado, en fecha 21 de agosto de 2012, no constando la efectiva notificación de las partes respecto de la misma, en cuanto a la apertura de la causa a juicio, de la admisión de las pruebas promovidas para ser evacuadas en el mismo y de aquellas que habrían sido inadmitidas. 4.- Con base en los señalamientos realizados anteriormente, estiman quienes aquí deciden, por una parte, que el A quo no determinó en el caso de autos que se trataba de una inasistencia injustificada, a fin de pronunciarse conforme a derecho sobre el desistimiento tácito de la acusación privada incoada por el hoy apelante, existiendo varias decisiones respecto de tal punto, las cuales no tomaron en cuenta los señalamientos realizados en relación con la justificación de la incomparecencia a la audiencia de juicio oral, respecto de la cual esta Corte precisa que no emite pronunciamiento alguno sobre si la misma es suficiente o no. Por otra parte, que la actuación del Tribunal en el caso sub iudice, atenta contra el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, a las vez que crea inseguridad jurídica, al alterarse el cauce procesal preestablecido para la tramitación y el conocimiento del asunto de autos, vulnerándose así principio de legalidad procesal (nulla poena sine iuditio legale). En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado, mediante sentencia Nº 3287 de fecha 01 de diciembre de 2003, ratificando lo indicado en sentencia Nº 2403 del 09 de octubre del mismo año, en la cual se indicó lo siguiente: “Dentro del conjunto de garantías que conforman la compleja noción del debido proceso, entendido en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad de las formas procesales que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano, donde está excluido el principio de libertad de las formas procesales. Tal garantía, atiende al mismo tiempo al principio de seguridad jurídica que ha de regir las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado, específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes. (Omissis) A juicio de esta Sala, existe tal imposibilidad no sólo porque las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto suscitado son integrantes del orden público, de manera que no pueden, bajo ninguna circunstancia, ser inobservadas o modificadas por los particulares ni por el juez de la causa, sino también porque tal proceder puede causar perjuicios o gravámenes a cualquiera de las partes, de difícil o imposible reparación por la definitiva, como puede ocurrir en aquellos procedimientos ejecutivos donde, admitida una demanda que no podía ser tramitada sino por el procedimiento ordinario, se decreta ope legis un medida ejecutiva sobre un bien del demandado. Igual infracción al orden público se comete si, solicitada de conformidad con la ley la aplicación de un determinado procedimiento para tramitar la demanda interpuesta, el juez niega la solicitud y aplica un procedimiento no contemplado legalmente para dirimir la controversia o asunto sometido a su consideración (...)” En consecuencia, considera esta Sala que lo ajustado a derecho es, de oficio, declarar la nulidad absoluta de la audiencia de conciliación celebrada en fecha 14 de agosto de 2012, y consecuencialmente los autos fundados dictados por el A quo con posterioridad a dicha audiencia, por depender de la misma, al haberse evidenciado la violación del procedimiento previamente establecido para la tramitación de la causa de autos, así como la omisión de pronunciamiento concreto y suficiente respecto de la solicitud realizada por el hoy recurrente a efecto de justificar su inasistencia a la audiencia fijada por el Tribunal. Por ello, se ordena que la causa sea conocida por otro Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a fin de que convoque a las partes a la celebración de la respectiva audiencia de conciliación, dando el trámite preestablecido por la Norma Adjetiva Penal para el conocimiento y resolución de la presente causa. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en su única Sala, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE: PRIMERO: DECLARA de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia de conciliación celebrada en fecha 14 de agosto de 2012, y consecuencialmente los autos fundados dictados por el A quo con posterioridad a dicha audiencia, por depender de la misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ORDENA que la causa sea conocida por otro Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a fin de que convoque a las partes a la celebración de la respectiva audiencia de conciliación, dando el trámite preestablecido por la Norma Adjetiva Penal para el conocimiento y resolución de la presente causa. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los dieciséis (16) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Los Jueces y la Jueza de la Corte, Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Jueza Presidenta Abogado RHONALD JAIME RAMÍREZ Abogado MARCO MEDINA SALAS Juez Ponente Juez de la Corte Abogada MARÍA NELIDA ARIAS SÁNCHEZ Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Abogada MARÍA NELIDA ARIAS SÁNCHEZ Secretaria 1-Aa-SP21-R-2012-098/RDJR/rjcd’j/chs.