TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Vargas
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Maiquetía, veintitrés (23) de Mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO: WH22-V-2009-000002

DEMANDANTE: YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 7.414.063, debidamente asistida por la Dra. RAIZA SANCHEZ DAVILA, en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas.

DEMANDADA: ROGER ALEXANDER FUENTES MAGALLANES y LENNYS DEL CARMEN HIGUERA, ambos de nacionalidad venezolana, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nºs. 12.866.601 y 10.709.651, respectivamente, debidamente asistidos en la Audiencia de Juicio el primero por la Dra. GLEYKA ZAMORA, Defensora Pública Segunda en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Vargas, y la segunda de las nombradas asistida por la Dra. ODOMAIRA ROSALES, en su carácter de Defensora Pública Segunda en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Vargas.

NOMBRE DEL NIÑO: SE OMITEN DATOS CONFORME LO PREVISTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, actualmente de seis (06) años de edad.

MOTIVO: COLOCACION FAMILIAR.

Se inicia la presente causa en virtud de la demanda presentada por la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, quien entre otros particulares expresó a este Tribunal que tiene bajo sus cuidados al niño SE OMITEN DATOS CONFORME LO PREVISTO EN EL ARTICULO 65 D ELA LOPNNA con autorización del padre, ciudadano ROGER ALEXANDER FUENTES MAGALLANES, toda vez que la madre lo había abandonado en la puerta del apartamento de éste, quien al verse en la situación le pidió el favor a la demandante para que lo cuidara, ya que con el padre sólo viven hombres y tenían que salir a trabajar. Informó igualmente la demandante que el ciudadano ROGER ALEXANDER FUENTES MAGALLANES a pesar de no vivir con el niño, tiene contacto permanente con él y colabora con su manutención, y desea tener la custodia del prenombrado niño bajo la figura de la colocación familiar pues le ha brindado la protección que éste requiere para su crecimiento, siendo el caso que en su decir la madre de SE OMITEN DATOS CONFORME LO PREVISTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA es una persona inestable y al parecer es adicta a las drogas y se ha dedicado a decir a las personas vecinas del lugar que ella se va a llevar al niño porque al parecer “lo tiene negociado”, que en una oportunidad se presentó en la urbanización con unas personas extrañas, queriéndose llevar a su hijo, por lo que los vecinos intervinieron, y que la progenitora del niño de autos tiene otros hijos que se encuentran en Entidades de Atención, por lo que no acude a las autoridades a reclamar a su hijo porque sabe que no se lo van a entregar, fundamentando su acción en lo previsto en los artículos 8, 26, 358, 396 y 400 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Adecuado el expediente al nuevo régimen procesal, y debidamente notificados los demandados, la ciudadana LENNYS HIGUERA, asistida de Defensora Pública, expuso entre otros particulares que rechazaba en todas y cada una de sus partes la demanda incoada en su contra por la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, toda vez que es cierto que le dejó el niño a su padre, ciudadano ROGER FUENTES, por cuanto vivían en mal estado, con una constante pelea y ambos consumían drogas, que hasta iban a matarse en cualquier momento, que no tenían donde vivir, hasta que se puso a vivir con su actual pareja, que también es cierto que es madre de cuatro hijos más y con un hogar estable, que cuando puede le lleva algo a su hijo a la casa de la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, que en los actuales momentos no consume drogas de ninguna naturaleza desde hace aproximadamente dos años, mientras que el padre de su hijo sí lo hace, que la demanda no se ajusta a la realidad, pues tiene interés en tener contacto con su hijo, que en el apartamento donde vive su hijo consumen drogas, el padre del niño se lo lleva bajo los efectos de sustancias estupefacientes, que la señora YOMAIRA le niega el contacto con su hijo, que ANGEL MIGUEL sube al apartamento donde actualmente vive con su pareja y sus otros hijos, por lo que quiere manifestar la estabilidad económica que actualmente presenta, pues su familia nunca le ha dado la espalda y cuenta con ellos.
El ciudadano ROGER ALEXANDER FUENTES MAGALLANES no contestó la demanda interpuesta en su contra, ni tampoco promovió prueba alguna en la presente causa.
Celebrada la audiencia de juicio, se dictó el dispositivo del fallo de manera oral, cuyo texto íntegro, de conformidad con lo previsto en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se reproduce a continuación:
La presente causa versa sobre el pronunciamiento judicial que pretende la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR con el objeto de que se dicte la medida de protección dispuesta en el literal i) del artículo 126 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, la colocación familiar del niño SE OMITEN DATOS CONFORME LO PREVISTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA. Al respecto, advierte el Juzgador que el artículo 125 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes textualmente establece que:
“las medidas de protección son aquellas que impone la autoridad competente cuando se produce en perjuicio de uno o varios niños o adolescentes individualmente considerados, la amenaza o la violación de sus derechos o garantías, con el objeto de preservarlos o restituirlos.”

De tal manera que, dada la intención del legislador, las medidas de protección enunciadas en el artículo 126 Ejusdem, se imponen sólo cuando exista violación o amenaza de violación de los derechos de los beneficiarios, bien para restituirlos en su ejercicio, bien para hacer cesar una amenaza, siendo la colocación familiar una de ellas, como se prevé en el literal i) de éste último artículo.
En el caso de marras, la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, en el año dos mil nueve (2009), cuando comenzó la presente demanda, entre otros particulares afirmó que el niño OMITIR le había sido entregado por el progenitor por cuanto la madre lo había abandonado, teniendo ésta una situación inestable, era consumidora de drogas y amenazaba en llevárselo, mientras el padre supuestamente colabora con su manutención y tiene contacto con el niño, a pesar de que no vive con él, siendo el punto central del debate si ciertamente es la colocación familiar la medida de protección que más beneficia los derechos e intereses de OMITIR, o por el contrario existe otra manera de asegurárselos.
Así, de la lectura del ya transcrito artículo 125 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vemos que el objeto de las medidas de protección es restituir el derecho vulnerado, que en el caso de marras es el del niño OMITIR, quien por circunstancias de vida no permanece bajo la protección de sus progenitores, siendo su derecho a conocer a su padre y a su madre y a ser cuidado por ellos, a ser criado en una familia y a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre, dispuestos en los artículos 25, 26 y 27 de la Ley en comento, los que están siendo cuestionados.
Este Juzgador considera importante destacar, además, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que, cuando el juez interpreta una norma, debe hacerlo en comprensión y absoluta vinculación con distintos factores, entre estos, el factor social, afirmando al efecto que “...El derecho como instrumento de regulación de la acción humana sólo puede justificarse mediante la satisfacción de las exigencias axiológicas de su ámbito de aplicación. La superación de la posición autómata del juez requiere una interpretación de las normas que comprenden los factores sociales, formales y axiológicos que conforman el fenómeno jurídico…” (Sentencia N° 881, de fecha 24 de marzo de 2003, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado José Delgado Ocando.), por lo que esta consideración filosófica necesariamente debe estar presente para dictar el pronunciamiento definitivo en el presente caso.
La parte actora trajo argumentos de unas circunstancias específicas ocurridas en el año 2009, cuando se presentó ante el Despacho de la Fiscal Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, observando quien suscribe el presente fallo que esta causa estuvo paralizada por motivos imputables a la parte desde su inicio, cuando se le instó a comparecer ante el Equipo Multidisciplinario de la extinta Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, encontrándose a derecho para el resto de las actuaciones judiciales, pero observa con preocupación este Juzgador que desde el cuatro (04) de junio del año 2009, cuando la demandante consignó la copia del acuse de recibo de unos oficios librados al momento de admitir la causa, hasta el día veinte (20) de octubre de 2011, la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR no había realizado ninguna actuación tendente a agilizar las actuaciones del Tribunal, ni tampoco compareció a promover las pruebas, pues la Representación Fiscal las hizo sin asistir a la prenombrada ciudadana, denotando con dicho comportamiento procesal una conducta poco interesada en las resultas del procedimiento instaurado por ella misma, al punto que ni se realizó las evaluaciones ordenadas, aduciendo en la Audiencia de Juicio excusas como “cambio de jueces”, “Tribunal sin despacho”, o incluso que no le llegaban las notificaciones que el Tribunal le enviaba con la aquí demandada, aspectos a todas luces carentes de veracidad, pues dos (02) años resultan tiempo suficiente como para participar activamente en la resolución que el caso ameritaba.
Por el contrario, evidencia este Juzgador que una vez adecuado el expediente al nuevo régimen procesal, la ciudadana LENNYS DEL CARMEN HIGUERA, en fecha dieciocho (18) de julio de 2011 compareció espontáneamente al Tribunal, indicó su dirección, en el mes de agosto se dio por notificada, solicitó defensa pública en el mes de septiembre, compareció a contestar y promover pruebas, se hizo presente ante el Equipo Multidisciplinario y se realizó las evaluaciones correspondientes, solicitó medida para tener contacto con su hijo, y se mantuvo atenta a las incidencias del proceso, conducta procesal también valorada por este Juzgador.
El ciudadano ROGER ALEXANDER FUENTES MAGALLANES, aún cuando se dio por notificado de la demanda interpuesta a favor de los derechos e intereses de su hijo mantuvo una conducta inactiva, poco colaboradora e inerte a lo largo del proceso.
En el caso que nos ocupa, la demandante trajo como medios probatorios, además de la partida de nacimiento del niño SE OMITEN DATOS CONFORME LO PREVISTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, dos testimoniales que serán valoradas en párrafos posteriores, pero ese documento público, que el Tribunal valora en toda su extensión por haber sido expedido por la autoridad competente, demuestra tanto la filiación como la edad del prenombrado niño, circunstancias éstas no controvertidas en el expediente que nos ocupa. La demandante también había promovido, a través de la Fiscal del Ministerio Público, las experticias social y psicológica, pero como se dijo, no compareció a finalizar las evaluaciones correspondientes, por lo que este Tribunal carece de información acerca de su situación actual en relación a dichos aspectos, razón por la cual se hace indispensable tener como referencia lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señalado por la parte actora en su escrito libelar y que textualmente establece que:
Cuando un niño, niña o adolescente ha sido entregado o entregada para su crianza por su padre o su madre, o por ambos, a un tercero apto o apta para ejercer la Responsabilidad de Crianza, el juez o jueza, previo el informe respectivo, considerará ésta como la primera opción para el otorgamiento de la colocación familiar de ese niño, niña o adolescente. (subrayado y negrilla del Tribunal)

Por tanto, al no haber sido evaluada social y psicológicamente la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR no podría considerarse como una opción para optar por la colocación familiar solicitada y, en consecuencia, no le sería aplicable a la misma la norma transcrita.
Por su parte, la ciudadana LENNYS DEL CARMEN HIGUERA promovió los siguientes medios probatorios: PRIMERO: Partida de nacimiento del niño OMITIR , expedida por la Autoridad Civil del Segundo Circuito de Registro del estado Vargas, Parroquia Catia La Mar, Municipio Vargas, la cual fue valorada plenamente en párrafos anteriores; SEGUNDO: Testimoniales de los ciudadanos CARLOS RAFAEL ACOSTA MOSQUEDA, OSWALDO GUSTAVO RAMIREZ BLANCO y LARRY EDUARDO BECERRA COLINA, titulares de las Cédulas de Identidad N°s 3.363.073, 6.482.391 y 8.617.097, respectivamente, cuyas deposiciones serán valoradas más adelante; TERCERO: Evaluación toxicológica practicada a la demandada por ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas y Criminalísticas, que comprueba plenamente que la aquí demandada, para el momento de la evaluación, arrojó negativo para el consumo de alcohol, cocaína y marihuana, y ciertamente este Juzgador le otorga pleno valor a esta experticia, no solamente por tratarse del órgano oficial especializado en realizar la experticia sobre la cual rindió el informe, sino que se trata de la respuesta a la solicitud que fuera efectuada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, por lo que goza de objetividad e imparcialidad.
La parte demandada igualmente promovió la elaboración de los informes social y psicológico a su persona, a los cuales este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, toda vez que fueron realizados por profesionales especialistas en el área donde rinden su declaración, además que gozan de la imparcialidad requerida por haber sido evaluaciones practicadas en este órgano jurisdiccional, y de tales informes se desprenden los siguientes aspectos: En cuanto a la parte social, el Licenciado Luis Trujillo entre otros particulares afirmó que “(…) La progenitora impresiona como una persona afectiva, responsable y motivada al logro. Aspira asumir la custodia de su hijo. Cuenta con el apoyo y la solidaridad del entorno familiar (…) La progenitora reside de manera temporal en el lugar visitado el cual es una vivienda de sólida construcción, adecuadamente dotada de servicios internos y mobiliario donde cuenta con un espacio para su uso exclusivo. Cuenta con un ingreso económico que le permite satisfacer sus necesidades básicas tanto propias como de sus hijos. Para el momento de practicar la presente evaluación la ciudadana María Auxiliadora Iguarán (SIC) cataloga como idónea para asumir de manera continua el proceso de crianza del niño estudio (SIC)”.
En el informe social realizado a la ciudadana LENNYS DEL CARMEN HIGUERA aparece un error material en las conclusiones transcritas, toda vez que aparece el nombre de otra persona sólo en la penúltima línea, pero entiende el Juzgador que está referido a la ciudadana en estudio, y se aprecia que la misma en la actualidad se encuentra recuperada de la situación que ella misma manifestó haber pasado, siendo que en la actualidad hay una estabilidad socio económica, físico ambiental y psico-social, donde no hay factores de riesgo para la crianza de OMITIR ni tampoco existen en apariencia situaciones que expongan la vida, la salud o la seguridad del prenombrado niño, por lo que quien suscribe valora que no hay impedimentos para que éste disfrute de su derecho a conocer, vivir y ser cuidado por su progenitora.
Del informe psicológico que cursa en autos, el Juez valora especialmente lo evaluado por la Licenciada Mireya de Araque, quien en el examen mental afirmó lo siguiente: “(…) Adulta femenina de años de edad cronológica de estatura media contextura gruesa, vestimenta adecuada, al lugar sexo y contexto, consciente, vigil, orientada en persona, espacio y tiempo, lucida, buen rapport, colabora en la entrevista. Expresión del rostro y cuerpo relajado, posee una apariencia personal agradable, buen raport, colabora en la entrevista (SIC) (…) Emocionalmente se observa tranquila, cariñosa y preocupada mostrando interés y preocupación por el bienestar de su niño, su mayor deseo es tenerlo con ella (…)” Y en las conclusiones afirmó que “(…) Para el momento de a evaluación la señora se encontró libre de patologías que la afecten en su rol (…)”. Este informe evidencia que desde el punto de vista psicológico la ciudadana LENNYS DEL CARMEN HIGUERA ciertamente tiene aptitud para ejercer su rol, y en la actualidad no se encuentran factores negativos en ese orden que le impidan asumir la patria potestad y la responsabilidad de crianza de la que no ha sido privada.
El Tribunal le otorga pleno valor a lo informado por el Coordinador del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, quien ante la solicitud efectuada por este Despacho, informó que la ciudadana YOMAIRA YEPEZ LUCAR fue convocada en más de una oportunidad a fin de adelantar las entrevistas y evaluaciones psicológicas y sociales que el caso requiere, pero no compareció en las fechas y horas indicadas, por lo que no fue posible la elaboración del informe integral correspondiente. Sobre este particular, quien suscribe el presente fallo observa que la conducta procesal de la demandante fue poco idónea al no colaborar en la resolución del caso, además de que sin justificación alguna no contribuyó a la práctica de los informes requeridos, lo cual impide conocer su situación desde el punto de vista social y psicológico.
Tampoco conoce el Tribunal lo relacionado con el progenitor, quien lamentablemente se mantuvo ajeno a la problemática de su hijo ni realizó ningún acto tendente a ejercer tanto la responsabilidad de crianza como la patria potestad del mismo.
Aún cuando no fue promovida como medio probatorio, el Tribunal oyó la declaración de parte que realizaran tanto la solicitante como los codemandados, quienes entre otros particulares afirmaron lo siguiente: La ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR manifestó que “(…) esto que estoy haciendo es por la seguridad emocional del niño Ángel; Roger es mi hijo, nos conocemos desde hace más de 27 años, su familia es quien me acogió a mi cuando yo llegué al Estado Vargas, yo soy la madrina del niño, yo ayudé porque el estaba mal de las piernas, a Leny la conozco desde hace mucho tiempo, y después que comenzó a vivir con mi hijo Roger, yo sé todo los problemas que ella pasó, sin embargo le doy gracias a Dios al verla tan recuperada, cuando ella estaba embarazada de Ángel, yo ya la conocía, yo soy abuela y he criado a varios hijos que no son míos, en una oportunidad cuando nació uno de los hijos de Leny, ésta lo lanzó desde el piso 7, yo tengo a Ángel desde que tenía cuatro meses, lo he criado, actualmente está en la escuela, es un niño muy sano a pesar de las cosas que pasó durante su embarazo, luego de lo cual me dejó al niño, me enteré que había dejado al niño porque cuando llegué escuché un llanto y fue cuando me dijeron que ella lo había abandonado (…)”. La ciudadana LENNYS DEL CARMEN HIGUERA expresó “(…) yo estuve en ese mundo de las drogas y estupefacientes, y llegué a caer muy bajo, luego que parí a Ángel continuaba ahí y nuestra relación sólo fue de sexo, alcohol y drogas, le dije a mi hermana que viniera a buscar a mi otra hija y cuando me vio me dijo que me fuera con ella por lo mal que yo estaba, me llevó a Maracaibo y por eso dejé al niño de 4 meses, porque temía por él pero no lo abandoné sino que se lo dejé al papá, luego me vine a pagar las deudas que tenía por drogas, yo estaba embarazada para ese momento, luego me regeneré, tengo pareja estable, he recuperado a mis hijos, ya la situación es otra, ahora trabajo y hago tortas, mi esposo se dedica a la construcción, vivo bien en Maracaibo y me vine a recuperar a mi hijo, la señora Yomaira me ha impedido el contacto con él, lo manipula y le dice cosas, ya ahora soy otra persona (…)”. El ciudadano ROGER ALEXIS FUENTES MAGALLANES expuso: “(…) yo quiero que el niño se quede con la señora yomaira, porque no sé donde Lenny lo va a tener y le puede causar un daño psicológico, yo le doy dinero para su manutención, él está en su escuela y está bien (…)”.
Otro medio probatorio con el que contaron las partes fueron las testimoniales evacuadas en la Audiencia de Juicio, y de los interrogatorios efectuados se desprende lo siguiente:
El ciudadano CARLOS RAFAEL ACOSTA MOSQUEDA, titular de la Cédula de Identidad N° 3.363.073, ante las preguntas de las partes contestó entre otros particulares que vive en concubinato con la señora YOMAIRA, que tiene mas de 10 años que conoce a LENNYS, que también conoce al señor ROGER desde hace mucho tiempo; que sabe que LENNYS ha mejorado el comportamiento, que hace tiempo pasó algo con el niño OMITIR pues estaba solo en el apartamento de la Páez y LENNYS le dijo que le iba a llevar al niño para enseñárselo a una familia que había ido con ella, que se lo dio y luego pensó que no estaba bien, bajó a las escaleras y como llegó mas rápido que ella hubo un forcejeo para quitárselo; que ROGER tiene problemas no sabe si de drogas pero sí de alcohol, que él se encargaba de la manutención del niño, pues es el que trabaja y la señora YOMAIRA no trabaja, que él es el que busca al niño al colegio, más nadie lo ayuda en las necesidades del niño; que conoce a la señora LENNYS desde que llegó a la Guaira, que era muy hermosa, que cree que vivió con un hermano de él , que luego comenzó a las drogas y se ahogó en ellas, que ahora la ve muy bien, ha cambiado en estos momentos, que es el consejero del señor ROGER, que lo quiere como un hijo, que cree que aún tiene problemas, que viven en el mismo edificio, él vive en el piso 7, YOMAIRA en el piso 4 y ROGER en el planta baja; que LENNYS ve al niño dos veces a la semana, a veces 3 o 4 veces pero que es casual cuando lo ha visto.
El ciudadano LARRY EDUARDO BECERRA COLINA, titular de la Cédula de Identidad N° 8.617.097, entre otros particulares afirmó que sabe que fue traído como testigo en el caso del niño OMITIR por algo que ocurrió en la Páez, que no recuerda si fue hace 15 o 8 años que pasó lo del niño, que no sabe por qué el niño está en casa de YOMAIRA, recuerda que en aquel entonces el niño estaba inestable, cree que era algo con el Tribunal que se lo dejaron a YOMAIRA; que había visto al niño; que no vive en el Estado Vargas; que vive en la casa de paso Oasis en el Estado Miranda; que no pregunta si el niño come o no; que cuando le dejaron al niño los padres estaban fuera de control; que a la mamá la ve mejor, que ha cambiado; que no sabe cómo está ROGER; que no sabe más nada porque está en un centro de rehabilitación, pues sólo viene de visitas, que la casa de paso queda en el estado Miranda; que no viene con frecuencia al Estado Vargas; que no tiene familiares en la Páez sino unos amigos
El ciudadano CARLOS ACOSTA ULPINO, titular de la Cédula de Identidad N° 42.325, entre otras cosas contestó que no sabe todo pero sólo escucha, que conoce a YOMAIRA desde hace tiempo y cree que vivió con su hijo; que conoce a ROGER pero no mucho; que no sabe nada; que del niño sabe que vive con TAMARA; que no sabe si ROGER tiene problemas con drogas porque vive cerca pero no se mete en nada.
El ciudadano OSWALDO ACOSTA MOSQUERA, titular de la Cédula de Identidad N° 6.489.047, entre otros particulares afirmó que tiene conocimiento del caso del niño, que le preocupa mucho porque conoce a ambas partes, pues viven en el mismo edificio; que ha visto la vida de su hermana cristiana, que vio su caída y su levante; que ella los ha ayudado mucho; que conoce a LENNYS desde hace como 20 años cuando llegó de Maracaibo; que vio lo bajo que cayó y cuando se levantó; que tiene conocimiento de la relación entre ROGER y LENNYS; que ésta tuvo varios novios; que luego cuando estaba en las drogas la invito a trabajar con él, que le alegra cuando la gente del bloque la ve y se alegra; que de ANGEL no tiene mucho conocimiento porque no sabe de eso, pero opina que el niño esté con su mamá; que ella está recuperando todo lo que la vida le quitó; que conoce a YOMAIRA porque vivió con su hermano y ahora vive a tres pisos mas abajo de su casa; que ella trabaja o trabajó en la Gobernación; que conoce a la señora LENNYS porque es testimonio en el bloque de que sí se puede, de que dios hace el milagro; que conoce al señor ROGER porque son vecinos y se criaron juntos, jugaban en el bloque; que tiene conocimiento que el señor ROGER estaba en las drogas y como en el bloque se sabe todo su consejo es que vaya a un centro; que él no va a dejar de ser el padre del niño; que no sabe si en la actualidad sigue en las drogas, pero se dice y no ha consumido con él, pero que necesita ayuda; que a YOMAIRA no la conoce, sólo sabe que fue mujer de su hermano; que conoce al niño y es una bendición; que sabe que la señora LENNYS llega por casualidad y el niño está en el apartamento, pero que el niño la rechaza a veces pero es parte de la situación que está viviendo, pero a él es porque lo tienen en esa jaula; que conoce al señor ROGER, que éste vive en planta con varios hermanos y una hermana que vive con su esposo; que no tiene conocimiento si el señor ROGER está trabajando, que conoce a la señora LENNYS, es su hermana cristiana; que ésta vive en el pozo con su esposo HECTOR, su niña y el niño OMITIR que el esposo trabaja como albañil; que a la señora YOMAIRA la conoce porque era la mujer de su hermano; que su hermano vive arriba y ella vive abajo, que tienen una relación de amigos; que ahora es que está viendo que llevan al niño a la escuela.
Las testimoniales de los ciudadanos LARRY EDUARDO BECERRA COLINA y CARLOS ACOSTA ULPINO no aportan mayor información acerca de lo ventilado en la presente causa, toda vez que el primero de ellos es una persona que no frecuenta el espacio donde se desenvuelven las relaciones interpersonales de los ciudadanos YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, ROGER ALEXANDER FUENTES MAGALLANES y LENYS DEL CARMEN HIGUERA y no tiene conocimiento acerca de los hechos y personas sobre los cuales rindió su declaración, mientras que el segundo de los testigos nombrados sólo informó que sólo veía las cosas, pero no opinaba al respecto.
El Tribunal le da pleno valor probatorio a las testimoniales de los ciudadanos CARLOS RAFAEL ACOSTA MORQUERA y OSWALDO ACOSTA MOSQUERA, quienes fueron contestes entre sí en cuanto a que la ciudadana YOMAIRA YEPEZ ya no es concubina del primero de los testigos, que ya no viven juntos pues éste vive en el piso 7 y que la demandante no labora, aspectos estos que influyen en el ánimo de quien aquí decide por cuanto la misma demandante incurrió en afirmaciones alejadas de la realidad, lo que denota un comportamiento irresponsable ante el Tribunal. También ambos testigos fueron coincidentes en cuanto a que el codemandado tiene algunos problemas con el alcohol, y también ambos testigos fueron contestes en cuanto a que la señora LENNYS DEL CARMEN HIGUERA vivió una vida de droga, pero en la actualidad ha superado tal situación, se ha recuperado y tiene una vida tranquila, lo cual también fue afirmado por los informes incorporados..
Así las cosas, el Juez que suscribe considera oportuno señalar que el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone expresamente que:
“...El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes...”

Y, en su artículo 78, ibídem, establece expresamente que:
“...Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales....El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan...”

En el caso que nos ocupa, se hace necesario proteger tanto a la familia, como los vínculos que de ella se generan, por lo que el presente pronunciamiento debe favorecer los derechos constitucionales anteriormente señalados. Así, vemos que los derechos del niño ANGEL MIGUEL FUENTES HIGUERA han sido vulnerados al no ser cuidado directa e inmediatamente por sus progenitores, pero quedó claro que fue por una circunstancia delicada en relación a la inestabilidad de los ciudadanos LENNYS DEL CARMEN HIGUERA Y ROGER ALEXANDER FUENTES MAGALLANES, quienes por problemas de drogas y alcohol fueron irresponsables en el cuidado de su hijo, pues quedó plenamente demostrada esa situación con la declaración de parte, los testigos y los informes valorados en párrafos anteriores.
Pero también quedó probado que la madre realizó la entrega del niño al progenitor, y luego éste a la aquí demandante, siendo que las circunstancias que originaron la situación que hoy nos ocupa ya fue superado por parte de la ciudadana LENNYS DEL CARMEN HIGUERA, pues se comprobó en la Audiencia de Juicio que ésta ciudadana en la actualidad no tiene los problemas de alcohol y drogas que vivió en el pasado, encontrándose recuperada de tal situación y social y psicológicamente apta para ejercer el rol que tanto la ley, la constitución y la naturaleza le imponen.
En efecto, no comprobó la demandante aspecto alguno que le favoreciera en cuanto a su situación para continuar con los cuidados del niño OMITIR, ni tampoco demostró argumento alguno acerca de que la situación persistiera, sino por el contrario admitió que la ciudadana LENNYS DEL CARMEN HIGUERA había superado su problema. Por otra parte, la codemandada demostró coherencia en su discurso y el resto de los medios probatorios que dan fe de que los hechos relacionados con el alcohol y las drogas ya no están presentes.
De tal manera que, ante la Colocación Familiar solicitada, se evidencia que el artículo 396 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece expresamente que:
La colocación familiar o en entidad de atención tiene por objeto otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo.
La Responsabilidad de Crianza debe ser entendida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 358 de esta Ley.
Además de la Responsabilidad de Crianza, puede conferirse la representación del niño, niña o adolescente para determinados actos.

Así, pues vemos que en el caso sometido a consideración de quien suscribe, la medida de protección solicitada tiene por objeto asegurar un derecho de manera temporal, como tránsito a una medida de carácter permanente, lo cual debió realizarse desde el mismo momento cuando la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR recibió al niño y exigir el pronunciamiento inmediato, con la finalidad de aclarar la situación para la fecha y protegerlo por mandato de una decisión judicial, lo cual no se hizo, sino que sólo se introdujo la demanda pero no se mantuvo atenta al desenvolvimiento del proceso. Sin embargo, considera este Juzgador que no se trata esta causa de establecer un pronunciamiento para resolver una situación pasada, ya superada, sino por el contrario, de asegurarle a OMITIR el disfrute pleno y efectivo de todos sus derechos, razón por la cual este Juzgador debe advertir, igualmente, que el artículo 397 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece que:
La colocación familiar o en entidad de atención de un niño, niña o adolescente procede cuando:
a) Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa.
b) Sea imposible abrir o continuar la Tutela.
c) Se haya privado a su padre y madre de la Patria Potestad o ésta se haya extinguido.

Quien suscribe el presente fallo observa que no se trataba el pronunciamiento porque el niño provenía de una medida de abrigo, pues no se encontraba bajo esta modalidad con la demandante; era imposible abrir la tutela pues la misma procede sólo cuando ambos progenitores han fallecido, y tampoco los ciudadanos ROGER ALEXANDER FUENTES MAGALLANES y LENNYS DEL CARMEN HIGUERA han sido privados judicialmente de la patria potestad, por lo que en esta causa no se dan los supuestos a los que se refiere el artículo anteriormente transcrito.
Ahora bien, siendo que quedó establecido en los párrafos anteriores que la colocación familiar solicitada no se encuentra dentro de los supuestos de procedencia, y quedando evidenciado que la finalidad de la misma sólo fue solicitada para asegurar un situación ya superada, se hace necesario considerar el contenido de los artículos 25, 26 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales se transcriben a continuación:
Artículo 25. Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos.
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.

Artículo 26. Derecho a ser criado en una familia.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, comprensión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Parágrafo Primero. Los niños, niñas y adolescentes sólo podrán ser separados o separadas de su familia de origen cuando sea estrictamente necesario para preservar su interés superior. En estos casos, la separación sólo procede mediante la aplicación de una medida de protección aplicada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la ley. Estas medidas de protección tendrán carácter excepcional, de último recurso y, en la medida en que sea procedente, deben durar el tiempo más breve posible.
Parágrafo Segundo. No procede la separación de los niños, niñas y adolescentes de su familia de origen por motivos de pobreza u otros supuestos de exclusión social. Cuando la medida de abrigo, colocación en familia sustituta o en entidad de atención, recaiga sobre varios hermanos o hermanas, éstos deben mantenerse unidos en un mismo programa de protección, excepto por motivos fundados en condiciones de salud. Salvo en los casos en que proceda la adopción, durante el tiempo que permanezcan los niños, niñas y adolescentes separados o separadas de su familia de origen, deben realizarse todas las acciones dirigidas a lograr su integración o reintegración en su familia de origen nuclear o ampliada.
Parágrafo Tercero. El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe garantizar programas y medidas de protección especiales para los niños, niñas y adolescentes, privados o privadas temporal o permanentemente de su familia de origen.

Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Así, pues, este Juez Primero de Juicio evidencia que el niño SE OMITEN DATOS CONFORME LO PREVISTO EN EL ARTICULO 65 D ELA LOPNNA tiene derecho a conocer a su madre y a su padre, a ser criado por ellos, a tener contacto con los mismos. No se trajeron pruebas ni argumentos que permitieran ilustrar a quien suscribe sobre aspectos negativos en relación a la progenitora, mientras que el padre asumió una conducta indiferente y hasta permisiva e irresponsable en los destinos de su hijo, por lo que estos derechos evidentemente son los que están siendo vulnerados por la misma demandante y el progenitor, al no permitir ni el acceso personal ni el contacto directo de ninguna manera.
De tal manera, que analizando tales derechos, en definitiva debemos analizar si el interés superior del niño SE OMITEN DATOS CONFORME LO PREVISTO EN EL ARTICULO 65 D ELA LOPNNA es permanecer o no bajo la colocación familiar de la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, por lo que es necesario traer como referencia el contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que textualmente prevé que:
Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes.
El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

Por tanto, tenemos que OMITIR con su opinión evidenció que no tiene contacto con su progenitora, incluso afirmó que “Lennys no es su mamá”, situación contraria a lo afirmado por la actora y que preocupa al Juzgador por cuanto evidencia que la demandante no ha fortalecido la identificación materno filial, por lo que se hace necesario asegurar los derechos mencionados en párrafos anteriores, como el de conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, derechos que deben protegerse y en virtud de que en la actualidad no existen aspectos negativos aparentes para que el niño de autos permanezca y viva con su progenitora, es por lo que el bien común exige que se respete tal derecho quedando ilustrado el Juzgador, en definitiva, que la colocación familiar solicitada no es, precisamente, la medida de protección que más favorezca los intereses de la misma.
Así pues, la institución de la colocación familiar como medida temporal protegió en un lapso determinado al niño OMITIR, pero en la actualidad considera este Juzgador que no le aseguraría sus derechos fundamentales, toda vez que el derecho a tener una familia, a vivir y ser criados por ésta, como lo dispone el artículo 75 de la Carta Magna, así como el artículo 26 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deben prevalecer en la causa que nos ocupa y desde este enfoque tener una familia, de manera absoluta y determinante, es un derecho humano, por lo que asegurarle al prenombrado niño este derecho sería la forma más garantista de preservar su interés superior.
De tal manera, y en virtud de que la colocación familiar es una medida de protección de carácter provisional, lo que no le asegura definitivamente sus derechos y siendo que no resulta inconveniente que el niño OMITIDO tenga contacto con su progenitora y sea cuidado por ella, por cuanto ya fue superada la situación por la que se inició la desprotección del mismo, es por lo que quien suscribe considera que la medida solicitada no permite el ejercicio pleno de todos los derechos y garantías del niño de marras, por lo que se hace necesario que retorne al seno de su hogar materno, de una manera gradual y con la debida asesoría que los profesionales de el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial le brinden a las ciudadanas YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR y LENNYS DEL CARMEN HIGUERA, suficientemente identificadas en autos.
Por tanto, un niño de tan corta edad no tiene por qué ser castigado por los actos irresponsables de los adultos, y teniendo la oportunidad de vivir con su madre, quien demostró constancia, perseverancia y sobre todo deseos de recuperar a su hijo, por lo que no es posible que se prive del derecho a desarrollar todas sus potencialidades en un hogar donde la cabeza de la familia, por experiencia propia, aprendió a superar los obstáculos, razón por la cual este fallo debe proteger, en definitiva, a la familia como el espacio fundamental de las relaciones humanas, estando seguro que OMITIR será cuidado por su progenitora y compartiendo sana y felizmente con sus hermanos, con quienes también tienen derecho a crecer, vivir y desarrollarse.
DISPOSITIVA
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, es por lo que este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la demanda de COLOCACIÓN FAMILIAR incoada por la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 7.414.063, en contra de los ciudadanos ROGER ALEXANDER FUENTES MAGALLANES y LENYS DEL CARMEN HIGUERA, de nacionalidad venezolana, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad N°s. 12.866.601 y 10.709.651, respectivamente, a favor del niño SE OMITEN DATOS CONFORME LO PREVISTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA. Como consecuencia del fallo anteriormente dictado, se ordena la entrega del niño a su madre y representante legal, ciudadana LENNY DEL CARMEN HIGUERA, ya identificada, pero para que se fortalezca la identificación materno filial con el niño ANGEL MIGUEL se acuerda que los días lunes y jueves de las semanas comprendidas del 20 de mayo al 06 de junio del presente año, deben comparecer tanto la prenombrada ciudadana, como la ciudadana YOMAIRA TAMARA YEPEZ LUCAR al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, a las dos de la tarde (02:00 p.m.) para que los profesionales adscritos al mismo fortalezcan la entrega y brinden las orientaciones respectivas, luego de lo cual, en presencia del Juez con funciones de Ejecución, se realice la entrega definitiva, la cual ocurrirá el día jueves 06 de junio del corriente año.
REGISTRESE, PUBLIQUESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA. Cúmplase.-
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas. En Maiquetía, a los veintitrés (23) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-
EL JUEZ TITULAR,

ABG. ANGEL PEREZ BARRIENTOS
LA SECRETARIA,

ABG. YIRA CEBALLOS VERA

En esta misma fecha, se dictó, registró y publicó la anterior decisión.-
LA SECRETARIA,

ABG. YIRA CEBALLOS VERA