REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Juez Ponente: Abogado Rhonald David Jaime Ramírez. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADAS SONIA MARIBEL TORRES CUBEROS, nacionalidad venezolana, titular de la cédula de Identidad V-17.108.852, plenamente identificada en autos. AIXARA LUDIZ ESPINEL TERAN, nacionalidad venezolana, titular de la cedula de Identidad V-17.812.957, plenamente identificada en autos. DEFENSA Abogado Leonardo Suárez Sánchez, Defensor Público Tercero, adscrito a la Unidad de la Defensa, extensión San Antonio del Táchira. FISCAL Abogada Olga Esperanza Vanegas de González, Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público. DELITO Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación para Delinquir. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Leonardo Suárez Sánchez, en su carácter de defensor de las acusadas Sonia Maribel Torres Cuberos y Aixara Ludiz Espinel Terán, contra la decisión dictada en fecha 26 de julio de 2013, por el Abogado José Luis Cárdenas, Juez de Primera Instancia en Función de Juicio 01 extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó a las referidas acusadas, a cumplir la pena de dieciocho (18) años de prisión, por la comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numerales 3 y 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Recibida la causa en esta Alzada, se dio cuenta en Sala el día 26 de agosto de 2013, designándose como ponente al Juez Abogado Rhonald David Jaime Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. A los fines de la admisibilidad, esta Corte acordó solicitar con carácter urgente la causa original signada con el número SP11-P-2013-001358, al Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que por distribución haya correspondido al conocimiento de la misma, se libró oficio número 835, al Juez Coordinador de los Tribunales de Ejecución. Así mismo se libró oficio número 834, al Juez de Juicio, extensión San Antonio del Táchira, solicitándole tablillas de audiencia correspondiente a los meses de julio de 2013 y agosto de 2013. En fecha 20 de septiembre de 2013, se recibió en una pieza útil, constante de ciento setenta y cuatro (174) folios útiles, procedente del Tribunal Cuarto de Ejecución de Penas y Medias de Seguridad, a los fines de resolver sobre la admisibilidad del recurso interpuesto. Se acordó pasarla al Juez Ponente. En fecha 20 de septiembre de 2013, se recibió oficio número 1J-934-2013, de fecha 17-09-2013, procedente del Tribunal Primero de Juicio, extensión San Antonio del Táchira, constante de siete (07) folios útiles, mediante el cual remitieron tablillas de control de audiencia correspondiente a los meses de julio y agosto de 2013, se agregó la causa y se pasó al Juez Ponente. Por cuanto el recurso fue interpuesto dentro de la oportunidad legal, ante el Tribunal que dictó el fallo impugnado y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 02 de octubre de 2013 y fijó oportunidad para la celebración del acto oral y público para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 eiusdem. ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO Señaló el Ministerio Público, cuando formuló su acusación, que los hechos que dieron origen a la presente investigación son los siguientes: “… conforme se desprende del ACTA DE INVESTIGACION PENA N. CR1-DF-11-1RA-CIA-SIP-0285 DE FECHA 10032013 DE L A PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTAFRONT, dejan constancia de la siguiente diligencia: siendo las 11 de la noche encontrándonos de servicio en la Aduana principal de San Antonio observamos que por el canal sur sentido Colombia- Venezuela se acercaba un vehiculo Chevrolet, de transporte público de la línea Corta Distancia, color amarillo , placas TTL023, en el cual se trasladaba además del conductor Alvaro Castro y dos pasajeras de sexo femenino quienes ocupaban el asiento trasero detrás del conductor identificándose como SONIA MARIBEL TORRES CUBEROS, y AIXARA LUDIZ ESPINEL TERAN, indicándole al conductor que se estacionara al lado derecho de la vía solicitando los documentos personales y documentos del vehiculo presentando una copia de licencia para conducir, seguidamente les indicamos a las ciudadanas que descendieran del vehiculo las cuales no tenían vehiculo y presuntamente en estado de embarazo y que nos acompañara a la sala de requisa para una inspección corporal, las cuales mostraron aptitud nerviosa, para colaboraron de dos personas de sexo femenino, al realizarle la inspección corporal a las dos ciudadanas identificadas de la siguiente manera: primera ciudadana SONIA MARIBEL TORRES CUBEROS, (…), a quien le solicitamos que se levantara la blusa donde tenia adherida a su abdomen donde observe que tenia un pedazo de goma espuma la cual ordene (sic) que se quitara, donde le indique que se quitara la goma espuma y tenia otra faja de blusa de color morada enteriza con ganchos, le indicamos que se la quitara y tenia tres envoltorios de forma irregular forrados en cinta adhesiva de color negro, los cuales desprendieron un olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Cocaína (sic) y la segunda ciudadana identificada como AIXARA LUDIZ ESPINEL TERAN, (…), a quien le solicitamos que se levantara la blusa donde tenia adherida a su abdomen donde observe que tenia un pedazo de goma espuma la cual ordene que se quitara, donde le indique (sic) que se quitara la goma espuma y tenia otra faja de blusa de color beis enteriza con ganchos, le indicamos que se la quitara y tenia tres envoltorios de forma irregular forrados en cinta adhesiva de color negro, los cuales desprendieron un olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Cocaína (sic). Luego fueron trasladadas las ciudadanas junto la droga a la mesa de la sala de requise (sic), las sustancias se le realizo (sic) la prueba de orientación y pesaje dando las muestras 1 al 3 un peso bruto aproximado de 3 kilos con 166 gramos y las muestras 4 al 6 un peso bruto aproximado de 3 kilos con 04 gramo. Por tal motivo le indicamos a las ciudadanas que iban a quedar detenida por uno de los delitos contemplados en la ley Orgánica de Drogas, se le leyeron los derechos y posteriormente se realizo (sic) llamada telefónica al Fiscal 21 del Ministerio Público quien giro las diligencias urgentes y necesarias del caso”. En fecha 23 de julio de 2013, se llevó a cabo el juicio oral y público, mediante la cual las acusadas de autos se acogieron al procedimiento especial de admisión de los hechos, siendo publicado auto fundado en fecha 26 de julio de 2013. En fecha 09 de agosto de 2013, el Abogado Leonardo Suárez Sánchez, en su carácter de defensor de las acusadas de autos, presentó escrito de apelación, contra la decisión dictada por el Tribunal de Juicio, extensión San Antonio del Táchira. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA En fecha 21 de octubre de 2013, tuvo lugar la audiencia oral y pública ante esta Corte de Apelaciones, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el abogado Leonardo Suárez Sánchez, en su condición de defensor publico penal de las acusadas de autos, contra decisión dictada en fecha 26 de julio de 2013 y publicada íntegramente el día 26 del mismo mes y año, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio numero 01 extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal. Se constituyó la Corte de Apelaciones, se ordenó verificar la presencia de las partes, informan la secretaria que se encontraban presentes, la Defensora Pública Penal Quinta Betty Sanguino Pérez Terán, y las acusadas SONIA MARIBEL TORRES CUBEROS Y AIXARA LUDIZ ESPINEL TERAN, previo traslado del órgano legal correspondiente, se dejó constancia que no se encontraba el representante de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, quien fue debidamente notificado. Seguidamente la Jueza Presidenta, declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, tomando la palabra la abogada Betty Sanguino Pérez Terán, Defensora Publica Penal Quinta quien expuso: “Ciudadanos Magistrados, en representación de las ciudadanas acusadas, la Defensa Pública interpuso recurso de apelación de sentencia definitiva, ratifico el escrito en fecha 08 de agosto de 2013, la errónea aplicación de una norma jurídica, en fecha 23 de junio de 2013, una vez que admitieron los hechos el Tribunal hecho la admisión de la acusación le impone como sentencia definitiva 18 años de prisión, ahora bien de la dosimetría del Tribunal, el ciudadano Juez para llegar al cálculo manifiesta que por ser tráfico en la modalidad de transporte agravado, él aplica la pena la sanción de 15 a 25 años, esto sumado da 40 años, aplicando el artículo 37 es la media 20 años, por cuanto no tiene antecedentes aplica otro artículo rebajando la pena a 18 años, y sucesivamente aplica rebajando a 12 años y luego aplica la agravante sumándole 6 años, el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que se debe tomar en cuenta, una vez hecho el cálculo definitivo de la pena se le rebaja según el artículo 375 del Código, no como lo hizo el Juez, sino quedando en 15 años 04 meses, sea declarada la apelación y se igualmente mi defendida Sonia manifiesta malestares de salud, solicito se le acuerde su traslado al hospital ya que está sangrando, es todo”. Así mismo, se le impuso a la ciudadana SONIA MARIBEL TORRES CUBEROS, del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones del artículo 133 el Código Orgánico Procesal Penal, quien libre de toda coacción y apremio manifestó: “asumimos los hechos, es todo”. Posteriormente, se le impuso a la ciudadana AIXARA LUDIZ ESPINEL TERAN, del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones del artículo 133 el Código Orgánico Procesal Penal, quien libre de toda coacción y apremio manifestó: “asumimos los hechos como ya lo manifestamos, es todo”. Finalmente, la Jueza Presidenta, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa sería leído y publicado en la décima audiencia siguiente, a las dos horas treinta minutos de la tarde, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando notificadas las partes presentes. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Seguidamente, esta Corte de Apelaciones pasa a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, del escrito de apelación y del de contestación, observando lo siguiente: I. DE LA DECISIÒN IMPUGNADA La decisión recurrida, entre otras cosas, refiere lo siguiente: “(Omissis) - V – - DOSIMETRIA DE LA PENA - - Al abordar la dosimetría penal aplicable, se aprecia que el hecho acusado y admitido por las ciudadanas SONIA MARIBEL TORRES CUBEROS y AIXARA LUDIZ ESPINEL TERAN, es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. - - Ahora bien, en lo que respecta al delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, el cual prevé una sanción corporal que oscila entre los QUINCE (15) AÑOS A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término promedio conforme al artículo 37 del Código Penal, de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN; sin embargo quien aquí decide, considera que no consta en autos que el acusado tenga mala conducta predelictual, por lo tanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, rebaja la pena a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN. - - Por último, tomando en cuenta que las acusadas optaron por el procedimiento por admisión de los hechos, establecido en el artículo 375 del actual Código Orgánico Procesal Penal, el cual dentro de sus presupuestos dispone en lo que respecta a los delitos de tráfico de drogas de mayor cuantía, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable; supuesto éste que se da en el caso que nos ocupa, toda vez que la droga incautada a las acusadas es de MAYOR CUANTIA. Es así, que tomando en consideración el delito cometido y lo dispuesto en el artículo 375 eiusdem, permiten a este Juzgador rebajar un tercio de la mitad pena aplicable, quedando en consecuencia como pena a imponer la de: DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN. - - Y de conformidad con lo establecido en artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una circunstancia agravante del delito (TRANSPORTADA EN VEHÍCULO DE TRANSPORTE PUBLICO), esto acarrea que la pena definitiva será aumentada a la mitad, es por ello que la pena a imponer a las ciudadanas SONIA MARIBEL TORRES CUBEROS y AIXARA LUDIZ ESPINEL TERAN, será de DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN; por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Así se decide. - - Igualmente se condena a las reas a las penas accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal. - - Se exonera a las condenadas del pago de las costas procesales, de conformidad a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide. - - VI – - DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL - - SE MANTIENE a las condenadas SONIA MARIBEL TORRES CUBEROS y AIXARA LUDIZ ESPINEL TERAN plenamente identificadas, la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de la Libertad (sic), dictada por el Tribunal Segundo de Control en fecha 12 de marzo de 2013. (Omissis)”. II. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO El Abogado Leonardo Suárez Sánchez, en su carácter de defensor de las acusadas de autos, fundamentó su recurso de apelación en el artículo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal del Código Orgánico Procesal Penal, alegando errónea aplicación de una norma jurídica, como lo es el contenido del artículo 375 eiusdem, señalando que el Tribunal de Juicio, al hacer el cálculo de la respectiva dosimetría penal, procedió de manera errada, y a tal efecto refirió lo siguiente: “(Omissis) ALEGATOS DE A DEFENSA TECNICA De lo anterior, se colige que, cuando esta DEFENSA alega que hay una errónea aplicación del contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, es por el hecho de que: LA REBAJA ESTABLECIDA EN LA MENCIONADA NORMA ADJETIVA PENAL DEBE APLICARSE UNA VEZ QUE SE HAYA CALCULADO LA PENA EN DEFINITIVA CON TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES DEL DELITO EN CONCRETO, PUES TAL DEDUCCIÓN SE DESPRENDE DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 375 IN COMENTO. Y hago tal señalamiento porque, el Tribunal Sentenciador (sic) de Primera Instancia, pasó por alto lo señalado en el artículo 74 numeral 4 Código Penal, cuando al pronunciarse sobre tal atenuante no tomó en cuenta en forma efectiva para el calculo (sic) de la dosimetría penal el hecho de que mi (sic) defendido (sic) carecía (sic) de antecedentes penales, debiendo aplicar el limite (sic) inferior de la pena de 15 años, en donde es una constante aplicada por todos los tribunales penales de la República, que cuando el justiciable carece de antecedentes penales inmediatamente el juzgador toma como pena su LIMITE INFERIOR, criterio éste que es sostenido y reiterado por la SALA PENAL del Tribunal Supremo de Justicia, y en el caso de marras debió haberse determinado la cantidad de QUINCE AÑOS DE PRISION, como límite inferior, y no el término medio de VEINTE AÑOS como así lo consideró La (sic) Juzgadora (sic). Acto seguido de haber aplicado el Artículo (sic) 74 ord (sic) 4° del Código penal en su limite (sic) inferior, debió aplicar la agravante que para este delito es la mitad; de lo cual se infiere que al hacer la sumatoria de 15 años mas la mitad de este que es 7 años y 6 meses, estaríamos ante una pena a imponer de 22 años y 6 meses para posterior aplicar la rebaja por admisión de los hechos que para este delito es de un tercio de la mitad, siendo consideración de quien aquí juzgó procedente rebajar la pena a imponer en un tercio de la misma; de lo cual inferimos que: Un (sic) tercio de 22 años, 8 meses son 7 años y 2 meses, por lo que nos daría un total a imponer de 15 años 4 meses por lo que respecta al delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. (Omissis)”. Finalmente, solicita se declare la admisibilidad del recurso de apelación por haber sido interpuesto en tiempo hábil, se declare con lugar el mismo, con los pronunciamientos a que haya lugar de acuerdo a la causal invocada de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se revoque la decisión proferida por el Tribunal Primero de Juicio, extensión San Antonio del Táchira y se haga la respectiva rectificación de la pena que procede para el caso en referencia, con apego a la ley y la justicia. MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación, esta Corte para decidir hace las siguientes consideraciones: 1.- Versa el recurso de apelación interpuesto por la defensa de las encausadas, sobre su disconformidad con la decisión dictada en la audiencia preliminar del 23 de julio de 2013 y publicada in extenso el día 26 del mismo mes y año, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, de la extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, específicamente en cuanto a la dosimetría penal realizada por el Juez a quo, habiendo condenado a las acusadas de autos, a cumplir la pena de dieciocho (18) años de prisión, por la comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo señalado en el artículo 163.11 eiusdem. Al respecto, alega la violación de la ley, por una parte, por errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que el Juez de Instancia, al momento de dictar la decisión impugnada, debió haber realizado la rebaja señalada por dicho artículo, una vez atendidas todas las circunstancias atenuantes y agravantes del caso. Por otra parte, se observa que la defensa de autos, igualmente considera que el A quo, en la dosimetría penal, inobservó la norma contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, por cuanto “al pronunciarse sobre tal atenuante no tomó en cuenta en forma efectiva para el calculo (sic) de la dosimetría penal el hecho de que [su] defendido (sic) carecía (sic) de antecedentes penales, debiendo aplicar el limite (sic) inferior de la pena de 15 años”. En virtud de lo anterior, solicita sea declarada con lugar la apelación ejercida, revocándose la decisión dictada y se proceda a la corrección de la pena impuesta, considerando aplicable la de quince (15) años y cuatro (04) meses de prisión. De manera que, el thema decidendum en el presente caso, se circunscribe a verificar si la pena impuesta en virtud de la admisión de hechos realizada por las acusadas de autos, fue calculada de la forma debida por el Tribunal a quo, con base en la normativa aplicable, o si por el contrario éste erró al momento de realizar la dosimetría penal, imponiéndose una pena no conforme a derecho. 2.- Respecto del señalamiento por inobservancia de la norma contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, esta Alzada debe precisar que dicha norma es de aplicación facultativa del Juez, pudiendo constituir una atenuante de la responsabilidad penal, “cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”. En efecto, las restantes atenuantes genéricas señaladas en el artículo 74 del Código Penal (numerales 1, 2 y 3) son de obligatoria aplicación por parte del Juez sentenciador, pues configuran un imperativo establecido por el Legislador penal que señala situaciones determinadas que permiten la rebaja de la pena del término medio, sin descender del límite inferior; no obstante, el numeral 4 del referido artículo, deja “a juicio del Tribunal” la estimación de la incidencia que alguna otra circunstancia pueda tener sobre la gravedad del hecho de que se trate, a efecto de considerar la aplicación de una rebaja en la pena imponible. En este sentido, es pertinente traer a colación lo señalado por la Sala de Casación Penal, respecto de la aplicabilidad de la atenuante contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, en decisión N° 413, de fecha 04 de agosto de 2008; a saber: “Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el impugnante alegó la errónea interpretación del artículo 74 (numeral 4) del Código Penal. Para fundamentar su denuncia, transcribió el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, artículo 455 eiusdem, y señaló lo siguiente: “… la SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIÓN (sic) DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, confirmó la sentencia dictada por el JUZGADO SÉPTIMO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, de fecha 30 de abril de 2007, en la cual condenó a mi defendido… a cumplir la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, pero no aplicó la rebaja consagrada en el Artículo 74 del Código Penal… Con esta decisión la Corte de Apelación (sic) infringió el Artículo 74 del Código Penal, ya que ha debido, declarar con lugar la Apelación interpuesta, a favor de mi representado y establecer como pena SEIS (6) DE PRISIÓN (sic) para mi defendido ciudadano ESTEBAN JESÚS BRAVO RINCÓN…”. La Sala, para decidir observa: El impugnante denunció que la Corte de Apelaciones confirmó la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia, sin aplicar la atenuante genérica establecida en el artículo 74 (numeral 4) del Código Penal. Siendo así las cosas, observa la Sala que el Juzgado Séptimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la sentencia condenatoria contra el ciudadano acusado ESTEBAN JESÚS BRAVO RINCÓN, expresó lo siguiente: “…PENAS APLICABLES. El delito de Robo, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, establece la pena de seis (6) a doce (12) años de prisión, siendo el término medio de la misma… la pena de Nueve (09) años de prisión, pero por cuanto no consta que el acusado sea reincidente… considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho es aplicar la atenuante genérica prevista en el ordinal 4, del artículo 74 Ejusdem, para la rebaja de un año por lo que la pena principal en definitiva que le corresponde al ciudadano ESTEBAN JESÚS BRAVO RINCÓN, es de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN…”. Por otra parte, la falta de aplicación de la atenuante genérica establecida en el artículo 74 (numeral 4) del Código Penal, fue denunciada por el impugnante en su recurso de apelación; a lo que respondió la Corte de Apelaciones que el Juzgado de Juicio efectivamente si aplicó la referida atenuante y concedió la rebaja de pena correspondiente. Visto lo anterior, la Sala observa que no asiste la razón al recurrente, toda vez que en la sentencia dictada por el Juzgado de Juicio se evidencia que el Juez de Instancia, en atención a su facultad discrecional, efectivamente sí aplicó la atenuante establecida en el artículo 74 (numeral 4) del Código Penal, en razón de no haberse acreditado en autos la reincidencia del ciudadano acusado ESTEBAN JESÚS BRAVO RINCÓN. En tal respecto, advierte la Sala, que en relación con esta circunstancia, ha sido criterio sostenido y reiterado que: “…la circunstancia atenuante basada en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, son de libre apreciación y soberanía de los jueces de instancia, es decir, su aplicación es de orden discrecional…”. Y sobre la libre apreciación o discrecionalidad del juez, la Sala recientemente decidió: “… En el caso de la imposición del ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, si bien la ley permite la libre apreciación o discrecionalidad del juez para determinar aquellas circunstancias que sugieren la atenuación de la sanción, ésta no pueda estar bajo completa subjetividad; por cuanto esa discrecionalidad conferida, debe responder a una perspectiva ético social, teniendo presente el principio de legalidad y la proporcionalidad de la sanción…” y la misma “… debe fundarse de acuerdo con el principio de legalidad y el análisis metodológico, sistemático, lógico y racional, del motivo de su aplicación…”. (Sentencia N° 381, del 22 de julio de 2008). Por las consideraciones anteriormente expresadas, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR, la presente denuncia. Así se declara.” Con base en lo anterior, es claro que la aplicación de la atenuante establecida en el artículo 74.4 del Código Penal es discrecional para el Juez o Jueza al momento de realizar la dosimetría penal, debiendo indicar por qué considera que la misma se actualiza en el caso concreto o, por el contrario, por qué estima que no es aplicable al mismo. Al respecto, el Tribunal de Instancia señaló que consideraba “que no consta en autos que el acusado tenga mala conducta predelictual, por lo tanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, rebaja la pena a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN.” Así, es claro que el A quo sí tomó en consideración lo señalado en el artículo 74,4 del Código Penal, aplicando dicha atenuante al calcular la pena aplicable, considerando que el hecho de no poseer antecedentes penales las acusadas, denotaba una buena conducta predelictual que hacía procedente rebajar la pena imponible, de su término medio, reduciendo la misma en dos (02) años, quedando hasta ese momento del cómputo, en dieciocho años de prisión. Consecuencia de lo anterior, es que no le asiste la razón al apelante cuando señala que la recurrida inobservó la norma contenida en el artículo 74.4 del Código Sustantivo Penal, pues la misma fue aplicada por el Jurisdicente, realizando la rebaja que consideró procedente en el caso de autos. Por otra parte, siendo como se indicó, facultativa del Juez o de la Jueza, la apreciación y aplicación de la referida atenuante, estiman quienes aquí deciden que no le asiste la razón a la defensa, cuando pretende que, de manera obligatoria, el Juez a quo efectuara una rebaja de la sanción aplicable, hasta el límite inferior de la misma, pues ello depende de su prudente arbitrio, atendiendo además a la naturaleza del delito endilgado y la gravedad del mismo. De manera que, lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia por inobservancia de una norma jurídica, y así se decide. 3.- Por otra parte, respecto de la errónea aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Jurisdicente habría realizado la rebaja de pena allí señalada, sin antes haber considerado todas las circunstancias atenuantes y agravantes que concurrían en el caso, esta Alzada observa lo siguiente: 3.1.- Es menester precisar que al aplicar el procedimiento especial por admisión de los hechos, una vez acreditado el hecho y la responsabilidad del acusado o acusada, debe el juzgador o juzgadora observar, a los fines de la fijación de la pena a imponer, en primer lugar, las circunstancias atenuantes y agravantes, genéricas y específicas, generales o personales establecidas en la Ley, y en segundo lugar, en atención a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de la admisión de los hechos, efectuar la rebaja en forma motivada y en la proporción permitida, en fiel respeto al principio de legalidad de la pena, establecido en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con relación a estos alegatos, la Corte considera necesario señalar lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al procedimiento de admisión de los hechos: “El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas. El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias; tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atentan contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizadas, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”. Ahora bien, la norma transcrita establece el cauce procesal idóneo para dictar sentencia anticipada por conducto de este procedimiento especial, habida cuenta la admisión de los hechos realizada por el acusado o acusada. Además, establece un rango cuantitativo para la rebaja aplicable, que va, en principio, desde un tercio hasta la mitad de la pena que deba imponerse, atendidas todas las circunstancias del caso y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado. De igual modo, establece que tratándose de delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como el de autos, la rebaja de pena sólo será hasta un tercio de la misma. Sobre las rebajas establecidas en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 070, de fecha 26 de febrero de 2003, sostuvo: “…No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo “deberá”, que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que es hasta allí hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena. Debe quedar también claro que éste (sic) último supuesto constituye una excepción al monto de la rebaja general establecida en el encabezamiento del artículo y que por lo tanto las consideraciones de las circunstancias en atención al bien jurídico y al daño social causado también serán tomadas en cuenta para motivar la pena impuesta.” En este sentido, para la aplicación de la rebaja en el contexto anterior, el propio legislador estableció dos circunstancias a considerar por el juzgador o juzgadora para el quantum de la disminución, a saber, el bien jurídico afectado y el daño social causado, debiendo motivar adecuadamente la pena impuesta, a los fines de imperar la proporcionalidad de la pena, evitando así la arbitrariedad o el capricho judicial. Así mismo, y en relación con la imposición de la pena, el artículo 37 del Código Penal dispone lo siguiente: “Artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie. No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuota parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho. En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.” Dicho artículo establece el procedimiento a seguir a fin de establecer la pena imponible, atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso, observándose que en primer lugar se calcula la pena aplicable tomando el término medio del rango que establece la Ley para el delito en cuestión, siendo aplicables las circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad a que haya lugar, a los efectos de aumentar o disminuir ese término medio de la pena, sin traspasar los límites mínimo y máximo del rango, debiendo compensarse aquellas en caso de existir de las dos especies. Luego, como lo dispone el referido artículo en su primer aparte, se aprecian las circunstancias que ordenan el aumento o disminución de la pena en una cuota parte, pudiendo en este caso imponer el máximo o el mínimo, e incluso traspasar los límites establecidos. La pena a tomar en cuenta para el cálculo señalado en este párrafo, es la que debería imponerse al condenado o condenada si no existiese la circunstancia que modifica en una cuota parte la sanción, de donde se desprende que deben haber sido previamente consideradas y aplicadas todas las agravantes o atenuantes de la responsabilidad a que hubiere lugar. Una vez establecido lo anterior, se obtiene la pena imponible en caso de una sentencia condenatoria por un solo punible, o por concurso ideal de delitos, correspondiendo luego, en caso de que se atribuyan varios delitos en concurso real, realizar la rebaja que sea aplicable según lo dispuesto en los artículos 87 y siguientes del Código Penal, así como la establecida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de admisión de hechos, atendiendo en este último supuesto a la magnitud del daño causado y el bien jurídico tutelado por la norma sustantiva penal. 3.2.- Por otra parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso, independientemente de la pretensión interpuesta. De manera que, para dictar una sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos una vez admitida la acusación, al momento de realizar la dosimetría penal, debe motivarse dicho cálculo, tomando en cuenta lo establecido tanto en los artículos 37, 87 y siguientes del Código Penal y el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a las circunstancias de hecho y del autor. Precisado lo anterior, es claro que los jueces o juezas de instancia son soberanos para establecer los hechos que estimen acreditados y determinar el quantum de la pena aplicable en cada caso, siguiendo las reglas básicas que dispone la legislación para el correcto cálculo de la misma y atendiendo a las circunstancias señaladas a los fines de las rebajas a que haya lugar. De allí que sea necesario examinar si la recurrida efectivamente aplicó acertadamente la norma para establecer la dosimetría de la pena a imponer al acusado de autos. 3.3.- En este sentido, observa esta Alzada que el A quo, al realizar el cálculo de la pena, señaló los límites mínimos y máximos establecidos por la norma sustantiva para el delito imputado, así como el término medio de la misma, que es de veinte (20) años de prisión. Posteriormente, señaló que aplicaba la atenuante genérica contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, estimando procedente realizar una rebaja desde el término medio de la pena, hasta dieciocho (18) años de prisión; es decir, realizó una reducción de dos (02) años de prisión, por aplicación de dicha atenuante, ante la circunstancia de la falta de antecedentes penales de las acusadas, estimando que ello denotaba una buena conducta predelictual. Posteriormente, señaló que procedía a aplicar la rebaja contenida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la referida pena de dieciocho (18) años de prisión, señalando que la misma resultaba en doce (12) años de prisión, quantum éste al cual aplicó posteriormente la agravante específica contenida en el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas. De lo anterior, observa esta Alzada el desacierto cometido por el A quo al momento del cálculo de la pena, pues, en primer término aplicó la norma contenida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando la rebaja de Ley allí señalada para el caso de admisión de los hechos, y posteriormente, procedió a aplicar la agravante indicada en el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, la cual debió haber sido previamente considerada, pues como lo indica el referido artículo la de Norma Adjetiva Penal, tal rebaja de pena procede “atendidas todas las circunstancias” del caso concreto. Por lo anterior, al haber errado el Juzgador en la realización del procedimiento para el cálculo de la dosimetría de la pena imponible, puede haberse obtenido una pena que no se ajuste a lo dispuesto por el Legislador, debiendo declararse con lugar la única denuncia del recurso de apelación. Así se decide. 4.- Habiéndose comprobado que el A quo erró al momento de aplicar el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual podría tener como consecuencia la aplicación de una pena incorrecta a ser impuesta a las acusadas de autos, la misma efectivamente debe ser revisada y rectificada, procediendo esta Alzada a realizar tal corrección de la pena aplicable a los acusados de autos, por la comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Ahora bien, el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “Articulo 434. Los errores de derecho en la fundamentación de la decisión impugnada que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos; así como los errores materiales en la denominación o el cómputo de las penas. (…)”. Por su parte, el artículo 433 eiusdem, contiene el principio que prohíbe la reformatio in peius, señalando lo siguiente: “Articulo 433. Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o imputada, o su defensor o defensora, no podrá ser modificada en su perjuicio. Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión en favor del imputado o imputada.” Así, de lo anterior tenemos que, por una parte, esta Alzada está facultada para realizar correcciones que se adviertan en la decisión que sea sometida a su conocimiento por impugnación, siendo enmendables tanto errores materiales como los de derecho, siempre que estos no hayan influido en la dispositiva de la decisión; y por otra parte, que la decisión no podrá ser modificada en perjuicio del acusado, en caso de que éste o su defensor sean los únicos recurrentes, como ocurre en el caso de autos. En el caso sub iudice, estima la Alzada que el yerro en la recurrida no influye en el núcleo de la decisión, pues sigue tratándose de una sentencia condenatoria por aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, constituyendo la errónea aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, un error relativo sólo al procedimiento de cálculo de la pena a imponer. En virtud de lo anterior, considera esta Alzada que, como quiera que tal fallo repercute únicamente sobre la pena a imponer, habiendo admitido los hechos las acusadas de autos y el A quo motivado la dosimetría de la pena, tal corrección puede ser asumida por este Tribunal Colegiado, y así se declara. En consecuencia, la pena aplicable para el caso sometido al conocimiento de esta Alzada, es la resultante de las siguientes consideraciones: Las acusadas SONIA MARIBEL TORRES CUBEROS y AIXARA LUDIZ ESPINEL TERAN, en la oportunidad de la audiencia oral, se acogieron al procedimiento por admisión de los hechos, encuadrados en el tipo penal de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas. El encabezado del articulo 149 de la Ley especial en materia de Drogas, establece un rango de pena de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, en atención a la cantidad de droga incautada en el caso de autos, siendo el término medio y pena normalmente imponible de veinte (20) años de prisión, en atención a lo señalado en el artículo 37 del Código Penal, como en efecto lo señaló el Tribunal de Instancia. Así mismo, por aplicación del artículo 74.4 del Código Penal, como lo realizó el Tribunal de Juicio, se rebajan dos (02) años de prisión, ante la falta de antecedentes penales de las acusadas, lo cual hace entender o presumir una buena conducta predelictual, resultando la pena en dieciocho (18) años de prisión, siendo como se indicó ut supra, discrecional del Tribunal la aplicación y la apreciación de dicha atenuante genérica. Ahora bien, no existiendo otro elemento que considerar, siendo ésta la pena que se impondría en caso de no concurrir la circunstancia que ordena aumentar una cuota parte de la sanción, conforme al primer aparte del artículo 37 del Código Penal, esta será la pena base para el cálculo de la agravante establecida en el artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, respecto del delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imputándose en el caso sub iudice la agravante contenida en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que debe aumentarse la pena de este delito en la mitad de la misma, tal como lo dispone el último aparte del referido artículo 163; es decir, que se adiciona el tiempo de nueve (09) años de prisión, resultando así la sanción para este hecho punible en veintisiete (27) años. Ahora bien, no habiendo ninguna otra circunstancia qué considerar, o consideradas todas las circunstancias concurrentes, sobre el quantum anteriormente señalado se aplica la rebaja respectiva por haberse acogido las acusadas de autos al procedimiento especial por admisión de los hechos, siendo de un tercio de la misma, dado que se trata de un delito de tráfico de drogas estimable como de mayor cuantía. Así, la rebaja procedente es de nueve (09) años de prisión. De esta manera, la pena resultante a ser impuesta en el presente caso a las acusadas SONIA MARIBEL TORRES CUBEROS y AIXARA LUDIZ ESPINEL TERAN, es la de dieciocho (18) años de prisión, por la comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, rectificándose de esta manera el procedimiento realizado para el cómputo de la pena impuesta a las referidas acusadas, aun cuando en el caso concreto, se determina que el quantum es el mismo, y así finalmente se decide. DECISIÓN Por los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Leonardo Suárez Sánchez, en su carácter de defensor de las acusadas Sonia Maribel Torres Cuberos y Aixara Ludiz Espinel Terán. SEGUNDO: MODIFICA la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2013, por el Abogado José Luis Cárdenas, Juez de Primera Instancia en Función de Juicio 01 extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó a las referidas acusadas, a cumplir la pena de dieciocho (18) años de prisión, por la comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numerales 3 y 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, manteniéndose la misma pena señalada, pero por las razones indicadas en la motiva de la presente decisión. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los cuatro (04) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Los Jueces y la Jueza de la Corte, Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Jueza Presidenta Abogado RHONALD JAIME RAMÍREZ Abogado MARCO MEDINA SALAS Juez Ponente Juez Abogada DARKYS CHACÓN CARRERO Secretaria En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. La Secretaria 1-As-SP21-R-2013-223/RDJR/rjcd’j/chs.