TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 04 de octubre de 2013
203º y 154º

Asunto Principal WP01-P-2013-002158
Recurso WP01-R-2013-000573

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por Abogada MARIE BOLIVAR, en su carácter de Defensora Pública Novena Penal de esta Circunscripción Judicial del ciudadano SANDY ANTHONY LIENDO GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.873.879, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de agosto de 2013, mediante la cual le decreto a su representado la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRASPORTE PUBLICO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 357 y 218 ambos del Código Penal respectivamente, en tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo la Defensora MARIE BOLIVAR, alego entre otras cosas que:

“...Esta defensa considera que no se encuentra acreditada la existencia de los supuestos contenidos en la norma adjetiva penal para el decreto de una medida de coerción personal, ello por cuanto no se encuentra acreditada la comisión del delito, no existen testigos presenciales que puedan dar fe de lo narrado por los funcionarios policiales, ello con respecto a la detención de mi patrocinado y por consiguiente la supuesta incautación de los objeto (sic)sobre el cual supuestamente recae la acción, asimismo se evidencia que no existieron testigos algunos de la comisión del ilícito penal, con los cuales se pueda determinar con certeza que mi patrocinado es autor o participe del delito atribuido, a pesar de que está la declaración de las supuestas víctimas las cuales aportan características de las personas que cometen el delito, estas características son totalmente distintas a las que visiblemente se le pueden observar a mi patrocinado, ello a pesar de las características aportadas son comunes (sic), por otra parte debo indicar que de la declaración de las víctimas se desprende que es el funcionario que recibe una llamada quien le informa a ésta que lograron detener la persona que cometió el delito, siendo así las cosas es evidentemente que no se ven satisfechos lo extremos legales contenidos en la norma adjetiva penal para el decreto de una medida de coerción personal, como la decretada por el tribunal de control (sic) Ciudadanos Magistrados si bien es cierto consta acta policial donde se deja constancia del modo tiempo y lugar de la aprehensión del imputado, no es menos cierto que no existió testigo alguno que pudiera corroborar lo expreado (sic) por los funcionarios tal como lo manifesté anteriormente, así como acta de entrevista suscrita por los ciudadanos WILMER SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° V-9.425.312 y LUIS LIENDO titular de la cédula de identidad N° 13.572.038, quienes supuestamente son víctimas directas y señalan de forma detallada cómo fueron asaltadas mientras se encontraban a bordo de una unidad colectiva, no es menos cierto que sus dichos no puede ser corroborado con algún testigo así como no existe experticia alguna que pudiera acreditar la existencia de la unidad colectiva a la cual hacen mención, asimismo riela registro de cadena de custodia de las evidencias incautadas, evidencias estas que hasta este momento se desconoce la propiedad toda vez que no se certifica en actas la titularidad de los referidos objetos. En consecuencia, considera esta defensa que en el presente caso no se acredita la existencia de los supuestos establecidos en la norma adjetiva penal la cual entre otras cosas señala textualmente lo siguiente:... De la norma antes transcrita se desprende que para que pueda decretarse una medida como la decretada por el tribunal de la causa, es necesario que concurran los supuestos o los requisitos esenciales que la doctrina ha llamado Subcolumnas de Atlas, los cuales son la existencia comprobada de un hecho punible que por demás merezca pena privativa de libertad, es decir, que el cuerpo del delito se encuentra comprobado, lo cual no se acredita con lo que el representante fiscal determino como elementos de convicción por cuanto como ya lo indique no esta determinada la propiedad de los objetos sobre el cual supuestamente recae la acción asimismo no existe experticia alguna con lo cual pudiera determinarse la existencia de la unidad colectiva en la cual supuestamente se comete el ilícito penal, de lo cual vale decir es uno de los supuesto (sic) taxativamente exigidos por el legislador para la configuración del ilícito precalificado por el representante fiscal, asimismo es necesario que existan fundados elementos de convicción los cuales no son otra cosa sino principios de pruebas que permitan suponer que dicho imputado ha participado de alguna manera en el delito, y en cuanto a este punto vale mencionar que la norma requiere de una pluralidad de elementos que hagan presumir razonadamente que mi patrocinado es autor o participes del hecho y en el caso que nos ocupa como ya indique no existe ni testigos del hecho ni testigos de la aprehensión. El derecho a ser juzgado en libertad es un imperativo debidamente reglamentado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual señala toda una serie de principios de obligatorio cumplimiento que orientan la actividad de los diferentes operadores de justicia, especialmente los jueces por lo que señalo lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:... Por otra parte, las medidas de coerción personal podrán ser impuestas en cuanto sean necesarias para los fines del proceso. Esta necesidad debe ser apreciada casuísticamente, pero solo se puede entender como necesaria la medida si la misma es imprescindible para asegurar la persona del imputado a los fines de su comparecencia al debate o del cumplimiento de la pena; o para evitar la destrucción o alteración de pruebas o la obstaculización de su búsqueda. Es imprescindible acotar que la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Pena! en lo que respecta a las medidas de coerción personal apunta a impedir la privación innecesaria de la libertad de los imputados y la imposición de medidas excesivamente gravosas para el mismo, cunado dicha imposición no sea absolutamente indispensable a los fines del proceso. En razón de los argumentos antes expuestos solicito que el presente recurso sea admitido y declarado con lugar y en consecuencia se revoque la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal mediante la cual se impuso medida privativa de libertad al ciudadano SANDY ANTHONY LIENDO GUTIEREZ, y se otorgue la libertad si (sic) restricciones o en su defecto una medida menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal...” Cursante a los folios 27 al 33 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 22 de agosto de 2013, donde dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Analizadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que originaron el presente asunto, se decreta la aprehensión en flagrancia y se ordena que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público para estimar la participación del ciudadano SANDY ANTHONY LIENDO GUTIEREZ, por los delitos de ASALTO TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el articulo 357 tercer aparte del código penal (sic) y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD; previsto y sancionado en el artículo 218 del código pena (sic)l, TERCERO : Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se acredita la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de perpetración, fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado aprehendido en la perpetración del mismo, todo lo cual se desprende de las actas policiales, actas de entrevistas y del registros de cadena de custodia de evidencias físicas que cursan al expediente, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano SANDY ANTHONY LIENDO GUTIEREZ, designándose como centro de reclusión, el CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA, (TOCORÓN). En consecuencia, se declara sin lugar la libertad sin restricciones e imposición de medidas menos gravosas solicitadas por la defensa. Expídanse las copias solicitadas. Se deja constancia de que el juez explicó a las partes de manera clara y oral los fundamentos de la dispositiva dictada en la presente audiencia, no obstante por auto separado de esta misma fecha, el tribunal expresará los fundamentos que motivaron la privación de libertad decretada en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del texto adjetivo penal, quedando las partes notificadas conforme al artículo 159 eiusdem…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto, se observa que la defensora estima que la decisión impugnada debe ser revocada al no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la inexistencia de testigos que puedan corroborar el dicho de las presuntas víctimas, aunado al hecho de no haberse establecido a quien pertenecen los objetos que aparecen en las acatas de cadena de custodia, en razón de lo cual solicita libertad sin restricciones del ciudadano SANDY ANTHONY LIENDO GUTIEREZ.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala)

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte)

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte)

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

En este sentido tenemos, que el hecho ilícito imputado al ciudadano SANDY ANTHONY LIENDO GUTIERREZ, fue precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo como ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en el tercer aparte del artículo 357 y 218 ambos del Código Penal, respectivamente, siendo el de mayor pena el primero de los mencionados, el cual prevé la misma de DIEZ (10) A DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISION, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 21/08//2013.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. ACTA POLICIAL de fecha 21 de agosto de 2013, levantada por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la cual dejo constancia entre otras cosas de lo siguiente:

"...Encontrándome de servicio, de recorrido policial, al mando de la unidad radio patrullera, numero 06 conducida por el OFICIAL DE POLICIA (PEV) 0-287 MARRERO JUNNIS en compañía del SARGENTO SEGUNDO (GNB) ALCARIO DE JESUS COLMENARES, V-19.982.027; siendo aproximadamente las 10:15 horas de la mañana del día de hoy 21-08 -2013, nos encontrábamos de recorrido por el sector de Montesano, cuando indicaron vía radiofónica, que hacía pocos minutos se habían cometido un robo en una unidad colectiva de la ruta Caribe-Catia La Mar, a la altura del trébol (sic), dos Ciudadanos con las siguientes características: uno de contextura delgada, estatura baja, de tez morena, vestía un camisa color negra y un pantalón jean roto color azul y el otro de contextura delgada, estatura baja, de tez morena, vestía un camisa de rayas color negra con blanco y un pantalón jean color azul que tenían un arma de fuego, procedimos a implementar el dispositivo por las adyacencias del lugar, no dando con la captura de los ciudadanos, minutos después pasamos al sector Virgen del Valle donde observamos un ciudadano con la siguiente característica: de contextura delgada, estatura baja, de tez morena, que vestía un camisa color negra y un pantalón jean roto color azul, el mismo al notar la presencia policial se guardó algo en sus partes íntimas y emprendió la huida en veloz carrera hacia el sector la pedrera, se originó una persecución y a la altura del puente de la pedrera lo derribé cuando me abalancé contra él para impedirle la huida, se le exigió de igual manera la exhibición de los objetos que pudiera estar ocultando entre su vestimenta o adheridos a su cuerpo, manifestando el mismo no ocultar nada, seguidamente le indique que sería objeto de una inspección corporal, amparándome en el artículo 191 Del Código Orgánico Procesal Penal, comisionando al SARGENTO SEGUNDO (GNB) ALCARIO DE JESUS COLMENARES, para tal fin, indicándome el referido oficial haberle incautado en sus partes íntimas dos teléfonos celulares uno marca Samsung, modelo Galaxi GT, color gris, serial IMEI: 354787/05/324563/3, con su batería, un chip con inscripción que se lee movistar, serial 895804220002619663, y otro celulares (sic) marca Blackberry, modelo 8520, color Negro, serial IMEI: LSARC640QW, con su batería, un chip con inscripción que se lee DIGITEL, serial 8958021302081215697, pudiendo ser estos objeto de interés criminalístico, describiendo al ciudadano con las siguientes características: de contextura delgada, estatura baja, de tez morena, que vestía un camisa color negra y un pantalón jean roto color azul de conformidad con lo establecido en el Artículo 119° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Quedando identificado este ciudadano según datos aportados por el mismo como: LIENDO GUTIERREZ SANDY ANTHONY, de 19 años de edad, V.- 24.803.879 se le interrogó para que diera detalles de la tendencia de los teléfonos y el mismo no tenía como justificar los teléfonos. En vista de lo antes narrado y de lo incautado se hace presumir que el ciudadano retenido es autor o partícipe de un hecho punible, donde siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana de hoy 21-08-13, procedí a practicarle la aprehensión al ciudadano retenido, imponiéndolo de sus derechos constitucionales... Acto seguido procedimos a efectuar llamado radio fónico (sic) a la Central de Operaciones Policiales a fines de verificar los posibles antecedentes que pudiera presentar este ciudadano, siendo atendidos por el operador de guardia el OFICIAL AGREGADO (PEV) CASTO ANTON, el cual me indico que el ciudadano retenido en cuestión no presenta solicitud, acto seguido pasamos a la Coordinación Central donde se procedió a sacar los chip de los teléfonos que poseía el ciudadano y verificar sus posibles dueños ya que uno de los teléfonos se encontraban de modo bloqueado, se recibió llamada en el teléfono Blackberry indicándome que como hacía para recuperar su teléfono, Yo le Indique que era funcionario policial, que si fue objeto de robo pasara a la coordinación policial que se encuentra en Simetaca para que nos diera su declaración, e identificar a un ciudadano que tenía su teléfono, luego procedimos a poner el chip movistar en el teléfono del oficial Marrero Junnis, para contactar al posible dueño, en ese momento entro una llamada donde se leía Norelis Prima, cuando fui a contestar se calló y procedí a llamar cuando me atendió le indique que era un funcionario de la Policía del Estado Vargas y que si podía notificarle al dueño que el Teléfono se encontraba en coordinación policial que se encuentra en Simetaca para que nos diera su declaración, e identificar a un ciudadano que tenía su teléfono, a pocos minutos se presentaros (sic) dos ciudadanos uno de nombre: Liendo Luis, y Wilmer Salazar, quienes señalaron al ciudadano que teníamos detenido en la coordinación, como el que una hora antes lo había robado en un autobús...” Cursante al folio 3 del cuaderno de incidencias.

2. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 21 de agosto de 2013, rendida por el ciudadano WILMER SALAZAR y levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégica Preventiva del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Vargas, Estado Vargas, en la que entre otras cosas manifestó:

“...el día de hoy como a las 10:00 de la mañana más o menos, cuando me encontraba en un autobús desde Calle Los Baños hasta mi trabajo en el Aeropuerto, cuando íbamos a altura de diez de marzo (sic), dos muchacho uno estaba parado en la última puerta moreno estaba vestido con franela color negro y blue jean Azul con zarcillos, y uno flaco, blanco y alto estaba que estaba sentado en la parte de atrás del autobús, el que estaba sentado en la parte de atrás se paró y dijo esto es un asalto y saco una pistola, color plateada y fue cuando el morenito, empezó a (sic) los teléfonos a las personas a mí me quitaron mi teléfono también MARCA SANSUN (sic) GALAXY III MINI, ellos se bajaron en la parada del trébol, arrancaron acorrer (sic) hacia arriba, por los lados de la cancha, a las pocas horas una prima mía Nelly cuando de vuelta en mi casa y me dijo que fuera a la comisaría de simetaca (sic) que habían agarrado a uno de los muchacho que me había robado, me fui hasta allá y cuando llegue tenían a uno de los muchacho, yo le dije que él me había robado uno de los funcionarios me dijo para venir aquí, para colocar la denuncia...” Cursante al folio 5 del cuaderno de incidencias.

3. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 21 de agosto de 2013, rendida por el ciudadano LUIS LIENDO y levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégica Preventiva del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Vargas, Estado Vargas, en la que entre otras cosas manifestó:

“...el día de hoy como a las 10:00 de la mañana más o menos, cuando me encontraba en un autobús desde caribe (sic) hasta mi trabajo en Catia La Mar, cuando íbamos a altura de diez (sic) de marzo (sic), dos muchachos uno en la última puerta moreno bajito de zarcillo, y uno flaco, blanco y alto estaba en la parte de atrás del autobús, el flaco alto se paró y dijo esto es un asalto y saco una pistola, entonces este que tienen aquí el morenito, empezó a recoger las cosas a mí me quito mi teléfono, marca BLACKBERRY, ellos se bajaron en la parada del trébol (sic), y cogieron corriendo, por los lados de la cancha, cuando llegue a la parada de la Pepsi cola cerca de mi trabajo llame para cuadrar y me devolvieran mi teléfono, en eso me atendieron yo dije chamo para cuadrar y me des mi teléfono, y me dijeron que no que era un policía del estado Vargas, que me trasladara hasta simetaca (sic), que si yo era el dueño del teléfono, me fui hasta allá y cuando llegue tenían a uno de los muchacho, yo le dije que él me había robado uno de los funcionarios me dijo para venir aquí, para dar mi declaración. Después de eso lo llevamos hasta macuto para realizar todo el procedimiento...” Cursante al folio 6 del cuaderno de incidencias.

4. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICAS de fecha 21 de agosto de 2013, levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégica Preventiva del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Vargas, Estado Vargas, en donde se deja constancia de las siguientes evidencias colectadas:

“...un teléfonos (sic) celulares (sic) marca Samsung, modelo Galaxias GT, color gris, serial IMEI: 354787/05/324S63/3 con su batería, un chip con inscripción que se lee movistar, serial 895804220002619663 un celulares (sic) marca Blackberry, modelo 8520, color Negro, serial IMEI: LSARC640QW, con su batería un chip con inscripción que se lee DIGITEL, serial 8958021302081215697...” Cursante al folio 7 del cuaderno de incidencias

Asimismo se evidencia que el imputado SANDY ANTHONY LIENDO GUTIERREZ, impuesto de sus derechos y asistido por su defensora en el desarrollo de la audiencia de presentación celebrada ante el Juzgado A quo, manifestó acogerse al precepto constitucional.

De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 21 de agosto de 2013, en horas de la mañana, el imputado de autos conjuntamente con otro sujeto, abordó una unidad colectiva y cuando se desplazaban a la altura de la urbanización Diez de Marzo, le indicaron a los demás pasajeros que eso era un asalto y con el empleo de un arma de fuego procedieron a despojar a los usuarios de la unidad de sus teléfonos celulares, siendo detenido posteriormente por el sector La Pedrera, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, incautándole en su poder dos teléfonos celulares que posteriormente fueron reconocidos por sus propietarios como los que les habían sido despojados en la unidad colectiva en la que se transportaban, y así mismo señalaron al imputado como uno de los sujetos que había participado en los hechos, todo lo cual se encuentra corroborado por las deposiciones de los ciudadanos LUIS LIENDO y WILMER SALAZAR quienes se atribuyen la propiedad de los objetos que aparecen en el acta de cadena de custodia, dos de las víctimas, la cadena de custodia donde constan los objetos incautados y el acta policial levantada al efecto, por lo que se cumple así con lo establecido en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal, por lo que quienes aquí deciden consideran que los hechos deben calificarse provisionalmente como el delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357del Código Penal, desechándose el alegato de la defensa sobre la falta de fundados elementos de convicción, puesto que las víctimas fueron contestes en manifestar que el imputado fue una de las personas que los despojo de sus pertenencias en la unidad de transporte publico, bajo amenaza de arma de fuego, en este sentido es importante traer a colación la sentencia Nº 1901 de fecha 01/12/2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejo sentado entre otras cosas que:

“…la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho...”

Asimismo tenemos que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-06 dejó sentado que:

“…Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…”

Al adecuar los criterios que anteceden con la situación jurídica aquí planteada, se determina que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, así como para estimar que el ciudadano SANDY ANTHONY LIENDO GUTIERREZ, es autor o participe en la comisión del mismo, ello en vista de haber sido detenido en las adyacencias del lugar y en posesión de los pasivos (teléfonos celulares), señalado por las victimas al momento de ser entrevistados.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, establece una pena de DIEZ (10) A DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano SANDY ANTHONY LIENDO GUTIERREZ, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRASPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal respectivamente. Y así se decide.

Ahora bien, en lo que respecta a la imputación efectuada en contra del ciudadano SANDY ANTHONY LIENDO GUTIERREZ, por el Ministerio Público, referida a la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificado en el artículo 218 del Código Penal, de actas se evidencia que solo cursa como medio de convicción para estimar acreditado dicho ilícito la exposición rendida por el funcionario policial actuante, en el acta levantada con ocasión de la detención del citado imputado, sin que exista otro elemento que corrobore lo indicado por el funcionario aprehensor, motivo por el cual a criterio de quienes aquí deciden, no surgen satisfechos los extremos legales requeridos por el citado articulo 236 del texto adjetivo penal en lo que respecta a este ilicito, por lo que en consecuencia lo ajustado y procedente a derecho es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, de fecha 22/06/2013, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano y en su lugar se acuerda la libertad sin restricciones. Y así también se decide.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

1.-CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial de fecha 22/06/2013, en la que decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano SANDY ANTHONY LIENDO GUTIERREZ, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos LUIS LIENDO y WILMER SALAZAR

2.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial de fecha 22/06/2013, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano SANDY ANTHONY LIENDO GUTIERREZ, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificado en el artículo 218 del texto sustantivo penal, y en su lugar se DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, al no estar acreditados en autos los extremos legales requeridos por el citado articulo 236 del texto adjetivo penal.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

ROSA AMELIA BARRETO
PONENTE

LA JUEZ, EL JUEZ

ROSA CADIZ RONDON LUIS EDUARDO MONCADA

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

WP01-R-2013-000573
RMG/cc.-