TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
ASUNTO: SE21-G-2011-0000049 SENTENCIA DEFINITIVA N° 040/2013
ASUNTO ANTIGUO: 8880
El 29 de noviembre de 2011, los ciudadanos GASTÓN GILBERTO SANTANDER CASIQUE y FRANCISCO JAVIER PUMAR RIVAS, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.464.650 y 13.883.834, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo las matrículas Nros. 44.442 y 83.730, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ ORLANDO ROSO SANGUINO, titular de la cédula de identidad N° 17.862.171, presentaron recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en contra de la decisión del Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira y la Gobernación del estado Táchira, siendo admitido el 5 de diciembre de 2011.
El 19 de marzo de 2012, el querellante presentó escrito de reforma, y fue admitido el 21 de marzo de 2012.
El 3 de diciembre de 2012, se inauguró el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a quien le fue remitido el presente asunto en virtud de la competencia por el territorio.
El 22 de abril de 2013, el querellante solicitó abocamiento y el 23 de abril de 2013, el Dr. CARLOS MOREL GUTIÉRREZ GIMÉNEZ, Juez de este Juzgado, se abocó al conocimiento de la causa.
El 21 de junio de 2013 se celebró la audiencia preliminar y el 4 de julio de 2013 el querellante promovió pruebas, siendo admitidas el 17 de julio de 2013.
El 24 de septiembre de 2013 se celebró la audiencia definitiva y el 15 de octubre de 2013, se dicto el dispositivo del fallo declarando con lugar la querella.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa este Juzgador que el fundamento central de la presente querella se circunscribe a la nulidad del “Acta Constitutiva Disciplinaria Nro. 10 de fecha 23 de agosto de 2011, levantada por el Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, así como la notificación emanada de la Presidencia de ese Instituto de fecha 29 de agosto de 2011, entregada el 31 de agosto de 2011”, en cuyo contenido se le impuso la sanción de Destitución del Cargo de Funcionario Policial, por lo que solicita que se ordene la reincorporación del funcionario, así como el pago de los sueldos, remuneraciones y beneficios dejados de percibir desde el momento de la fecha de emisión del acto hasta la efectiva reincorporación al cargo, tomando en consideración los aumentos de sueldos y remuneraciones.
Al respecto, el querellante manifestó lo siguiente:
1.- De la Incompetencia y violación al derecho a la defensa y debido proceso
Alegó el querellante la incompetencia del Consultor Jurídico, dado que la “apertura, instrucción y sustanciación de la investigación fue realizada por la Consultoría Jurídica y fue más allá, pues recomendó al Presidente del Cuerpo y al Consejo Disciplinario La Destitución del funcionario, en Clara violación a lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual vicia el procedimiento de Nulidad y atenta gravemente a los derechos Constitucionales del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa…”.
Así, observa este Tribunal del expediente administrativo que contrariamente a lo señalado por el querellante, fue la Dirección de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, que en fecha 23 de diciembre de 2011, dio apertura al Procedimiento Disciplinario, y posteriormente lo sustanció, todo conforme con lo previsto en los artículos 76 y 77 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y que luego “…esta Oficina de Control de Actuación Policial hace constar que una vez formulados los cargos y ejercido el derecho a la defensa del funcionario investigado mediante la consignación del escrito de descargo y vencido el lapso de promoción y evacuación de pruebas, se remite el presente expediente a Consultoría Jurídica, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 7° de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
En este sentido, en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial consagra el carácter vinculante de la recomendación que adopta el Consejo Disciplinario en el procedimiento disciplinario de destitución, en los términos siguientes:
“Artículo 101.- Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del Cuerpo Policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria. En casos de presuntas amenazas o violaciones graves a los derechos humanos el Director o Directora del Cuerpo de Policía Nacional, Estadal o Municipal según el caso o, en su defecto, la Oficina de Control de Actuación Policial o la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales podrán dictar dentro del procedimiento administrativo todas las medidas preventivas, individuales o colectivas, que se estimen necesarias, incluyendo la separación del cargo de los funcionarios o funcionarias policiales, con o sin goce de sueldos, así como aquellas necesarias para proteger a las víctimas de tales hechos. Excepcionalmente, en los casos de faltas que impliquen la destitución de los funcionarios y funcionarias policiales, cuando las autoridades disciplinarias de los cuerpos de policía injustificadamente omitan, obstaculicen o retarden los procedimientos disciplinarios o dejen de aplicar las sanciones a que hubiera lugar, el órgano rector al servicio de policía podrá ejercer directamente las competencias para iniciar, tramitar y decidir los procedimientos administrativos correspondientes. En estos procedimientos será obligatoria la intervención del Ministerio Público a los fines de velar por la celeridad y buena marcha de los mismos y por el debido proceso”.
Po su parte, establece el artículo 89, numeral 7 del Capítulo III del Título VI, “Del Procedimiento Disciplinario de Destitución” de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente:
“Articulo 89.- Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
Omisis…
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria pública, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.”
De lo anterior se desprende la atribución legal de la Consultoría Jurídica para emitir opinión o recomendación en los procedimientos de destitución. Igualmente, se evidencia que en reunión de fecha 23 de agosto de 2011, el Consejo Disciplinario luego de las deliberaciones efectuadas, consideró que al existir méritos suficientes, imponer la Sanción de Destitución del funcionario de marras, por lo que no se evidencia el vicio de incompetencia.
Por otra parte, observa este Tribunal que el querellante pudo exponer sus alegatos tal como se evidencia del expediente administrativo, por lo que no se ha violado el derecho a la defensa ni al debido proceso, garantizados por la Administración Policial durante toda la secuela procesal examinada.
En virtud de lo anterior, este Juzgador desestima el alegato formulado por el querellante. Así se decide.
2.- De la desviación de Poder
Expresó el querellante que “…el acto administrativo impugnado es nulo por cuanto se configura el vicio de desviación de poder, que se produce cuando el fin del acto en sí, es separar o remover del cargo al titular del mismo; que independientemente de su condición de funcionario existen ciertos derechos que no deben ser menoscabados por las autoridades políticas o jerárquicas…”.
Advierte este Juzgador que la afirmación del recurrente no se corresponde con la delimitación conceptual del vicio de desviación de poder. En efecto, la Sala Político Administrativa ha señalado respecto al vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Así, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.
Así las cosas, la recurrente no probó la supuesta desviación en la finalidad del acto, y que la Administración Policial actuó dentro de sus competencias y aplicando la normativa vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, vale decir, dio inició a un Procedimiento de Destitución, lo sustanció y decidió, por tal motivo se desestima el referido alegato. Así se decide.
3.- Vicio en la causa por falso supuesto de hecho
Alegó el querellante que ingresó a laborar el 15 de diciembre de 2007 en el Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira y ha mantenido una conducta regular dentro de esa Institución.
Que a “…principios del mes de enero, nuestro poderdante se encontraba destacado como funcionario policial en la Estación Policial del Municipio Junín del Estado Táchira y recibió la orden de prestar servicios en comisión de seguridad con motivo de la Feria Internacional de San Sebastian desde el día 08 de enero hasta el día 31 de enero de 2.011, pero a partir del día 15 de enero de 2.011… comenzó a presentar fuertes dolores de Lumbago, lo que ameritó su asistencia al Servicio Médico del Hospital General Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz y fue atendido por el Dr. José López Saavedra, quien diagnosticó UN CUADRO CLINICO DE LUMBAGO, y otorgó reposo al funcionario policial desde el día lunes 17 de enero hasta el día domingo 23 de enero de 2.011 (Reposo Temporal por 07 días), es decir,… tenía que reintegrarse el lunes 24 de enero de 2.011, lo cual cumplió efectivamente, no el día 24 de enero, lo hizo antes, el viernes 21 de enero de 2.011, con lo cual cumplió solo cuatro días de reposo, permaneciendo en comisión por motivo de seguridad en la Feria Internacional de San Sebastián hasta el día lunes 31 de enero y recibiendo permiso especial hasta el día 04 de febrero de 2.011, es decir 4 días y no seis como fue concedido a todos los funcionarios que presentaron comisión durante la Feria Internacional de San Sebastian…”.
Que el funcionario fue llamado para una investigación policial, en donde “…anticipadamente se le acusa o se le señala de forjar un reposo médico, considerándolo un documento público…” y que “…la Administración Policial conoció del reposo y del reintegro del funcionario policial antes de que se cumpliera el mismo, con la imputación injusta y desproporcionada de una alteración del reposo médico, dando como resultado una apreciación errada de los hechos realmente existentes…”.
Por su parte, el querellado en la audiencia definitiva señaló que “…politachira logra probar el forjamiento del reposo que fuera expedido por el doctor Saavedra representante en este caso del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). El reposo estaba forjada su fecha ya que estaba desde el 17 hasta el 24 y estaba remarcado en 26, consta en el folio 6 del expediente disciplinario No. 006/2011, que se le destituyo de conformidad con el articulo 97 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial por el forjamiento de un documento público como lo fue el reposo otorgado por la prenombrada institución social. Si bien es cierto ciudadano en su cargo de defensa la misma contraparte reconoce el forjamiento, señala y manifiesta, que eso no es causal para una destitución tanto así que se le hubiese podido aperturar una causa penal por forjamiento de documento público, en el caso de marras la fecha de culminación del referido reposo fue del 24 de enero y fue forjado y extendido hasta el 26 de enero tal como se evidencia en el folio 13 del expediente administrativo No. 009/2011...”
Del expediente administrativo observa este Tribunal que en el escrito de contestación a la notificación, el funcionario JOSÉ ORLANDO ROSO SANGUINO, señaló que “ …el reposo es personal y a su vez legal, así como lo ratificó el medico que lo remitió, quien en ningún momento hace referencia o alusión de que hubiera sido yo el que causara dicho acto, no siendo además este un documento propio de la institución o que tenga relación directa con la misma, a pesar que el mismo fue forjado, cabe señalar la duda de que en la misma clínica por discordia hacia mi persona sin ánimos de ofender a nadie, lo hayan adulterado, o forjado por error o equivocación … y que yo me avía (sic) reincorporado a mis actividades de rutina en la Comisaría de Rubio a la cual estoy adscrito…”.
Así las cosas, contrariamente a lo señalado por el querellado en la audiencia definitiva, en cuanto a que el querellante reconoce tal forjamiento, este Tribunal observa el hecho de que el recurrente solicitara una medida distinta a la destitución durante el procedimiento disciplinario aperturado, eso no implicaba reconocimiento alguno por parte del funcionario de ese forjamiento, hecho éste que desconoce en esta vía judicial.
El presente caso de destitución se causó al “…haber consignado [el funcionario] un reposo médico el cual fue alterado en la fecha de culminación del lapso de incapacidad, por lo cual se considera que quedó probado en auto que incurrió en Causal de Destitución, de conformidad con lo señalado en el artículo 97 numeral 4° de la Ley del Estatuto de la Función Policial…”.
De forma que prevé el numeral 4 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial lo siguiente:
Artículo 97.- Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
Omisis…
4.- Alteración, falsificación, simulación, sustitución o forjamiento de actas y documentos que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad o respetabilidad de la Función Policial.
Del artículo transcrito se desprende que son causales de destitución la alteración, falsificación, simulación, sustitución o forjamiento de actas y documentos que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad o respetabilidad de la Función Policial.
En cuanto a la autenticidad y legalidad del reposo médico este Órgano Jurisdiccional en fecha 17 de julio de 2013 ordenó Oficiar al Director del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz” del estado Táchira, recibiendo Oficio DHPPR-N° 2170 de fecha 1 de octubre de 2013, mediante el cual remite certificado de incapacidad.
Así, se desprende de tal certificado que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital General “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz”, avaló y otorgó reposo médico al ciudadano ROSO SANGUINO JOSÉ ORLANDO, desde el 17 de enero hasta el 23 de enero de 2011, especificando que debe reintegrarse el día 24 de enero de 2011, donde se diagnosticó Lumbago, el cual se encuentra suscrito por el Doctor JOSÉ LÓPEZ SAAVEDRA, y se evidencia sello húmedo de tal institución.
De una revisión exhaustiva del expediente judicial, este Tribunal no comprueba fehacientemente que el ciudadano JOSÉ ORLANDO ROSO SANGUINO, haya forjado tal certificado de incapacidad, máxime cuando el mismo se reintegró a sus funciones el día 21 de enero de 2011, antes de la fecha de vencimiento del reposo médico legalmente avalado y otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, esto es, el día 24 de enero de 2011, y como quiera que no se vio comprometido la prestación del servicio, ni mucho menos la credibilidad o respetabilidad de la Función Policial, es por lo que observa este Tribunal que la Administración Policial incurrió en vicio de falso supuesto, razón por la cual declara la nulidad del acto administrativo recurrido. Así se declara.
Como corolario de lo expuesto, determinada la existencia del vicio de falso supuesto en que incurrió Administración, este Tribunal ordena la reincorporación inmediata del ciudadano JOSÉ ORLANDO ROSO SANGUINO a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como el pago de los beneficios dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación.
II
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ ORLANDO ROSO SANGUINO, ya identificado, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira y la Gobernación del estado Táchira. En consecuencia:
PRIMERO: NULO el “Acta Constitutiva Disciplinaria Nro. 10 de fecha 23 de agosto de 2011, levantada por el Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, así como la notificación emanada de la Presidencia de ese Instituto de fecha 29 de agosto de 2011, entregada el 31 de agosto de 2011”.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación inmediata del mencionado ciudadano a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía.
TERCERO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como el pago de los beneficios dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los veintinueve (29) día del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez,

Abg. Carlos Morel Gutiérrez Giménez
El Secretario Acc.,
Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo la una y cuarenta de la tarde (01:40 p.m.).
El Secretario Acc.,
Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
CMGG/AP/NLCV