TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas
Macuto, 13 de Agosto de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2014-003751
ASUNTO : WP01-R-2014-000444

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada TRINA MIJARES GUEDEZ, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano OMAR JOSE ESCOBAR MENDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.491.219, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de junio de 2014, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259, en concordancia con el artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño (cuya identidad por razones de ley se omite) de 07 años de edad. En tal sentido se observa:

DEL ESCRITO DE APELACION

En su escrito recursivo la Defensora Privada alegó entre otras cosas que

“…Tal como emerge de las actuaciones que conforman el presente expediente, el Ministerio Público y el Juzgador Tercero en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, han actuado separados de la normativa adjetiva que rigen la actuación investigativa y contralora que ha debido respetarse en el desarrollo, tanto de la actividad desplegada por el Ministerio Público y por los funcionarios adscritos a la Segunda Compañía Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, que participaron en los eventos en los que resultó privado policialmente de su libertad personal, mi representado OMAR JOSE ESCOBAR; como también la desarrollada por el Tribunal Tercero en funciones de Control del Estado Vargas. En efecto, el presente caso se involucra en la esfera penal, en virtud de un hecho punible contra las buenas costumbres denunciado por la ciudadana KATIUSKA ROMERO y supuestamente cometido en perjuicio del menor A.R; cuya investigación fue debidamente tramitada dentro del procedimiento ordinario por la Fiscalía Octava del Ministerio Publico del Estado Vargas, tal como se desprende del AUTO DE INICIO DE LA CORRESPONDIENTE AVERIGUACIÓN PENAL, la cual cursa al folio (sic) del presente expediente. En efecto, al folio 02 del presente expediente, cursa solicitud suscrita por la abogado YONESKI MUDARRA, quien en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas y de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con fundamento en lo dispuesto en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente puso a la orden y disposición del Juzgador a quo, al ciudadano OMAR JOSE ESCOBAR MENDEZ. De texto de la solicitud ut supra apuntalada, se evidencia que la abogado YONESKI MUDARRA, Fiscal Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a espaldas de una investigación ventilada dentro de un procedimiento ordinario, que había sido iniciado en la misma Fiscalía Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, presenció y logró desarrollar por ante el jurisdicción penal en función de Control, un acto procesal, que tiene un especial tratamiento dentro de nuestro codigo (sic) adjetivo penal como lo es la solicitud de una audiencia para oír al aprehendido que fuere sorprendido en plena flagrancia en la ejecución de un delito, omitiendo que el hecho en cuestión ya estaba siendo investigado a través del procedimiento ordinario, tal y como se desprende del AUTO DE INICIO DE INVESTIGACIÓN emitido por el señalado ente Fiscal. Lo anteriormente señalado, me lo he permitido con el objeto de llevar al intelecto del Juzgador de alzada, las reiteradas violaciones de procedimiento producidas dentro de la investigación relacionada con el delito que inadecuadamente se le atribuye a mi defendido; violaciones éstas que no fueron remediadas, como era su deber funcional, por el Juzgador Tercero en función de Control del Estado Vargas, en los pronunciamientos emitidos en la irregular audiencia llevada a cabo por ante el Juzgado que preside en fecha 30 de junio de 2014, los cuales son objeto de impugnación en el presente escrito recursivo. En la señalada audiencia el Juzgador a quo, realiza un tratamiento poco ortodoxo y contrario a la normativa adjetiva penal, respecto a la celebración de una audiencia que el legislador instauró dentro del Código Orgánico Procesal Penal, exclusivamente para aquellas aprehensiones que se encuentran dentro de los supuesto de la flagrancia y que se dirimen en aplicación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y de las consecuencias jurídicas que derivan del empleo del mismo. Efectivamente, luego de presentada la solicitud suscrita por el Ministerio Público, aludida ut supra, la misma fue enviada conjuntamente con sus anexos, al Tribunal Tercero en función de Control, no como Tribunal de flagrancia, sino como Tribunal de la causa en fase de investigación: realizándose una sui géneris audiencia de presentación para oír a mi representado, sin existir, por una parte, una solicitud previa por parte del ente Fiscal, sobre una Orden de aprehensión en contra de mi defendido, fundamentada ésta, bien, en el primer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; o bien, en atención a lo establecido en la parte in fine del mismo, referida a casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, en los que el o los investigados no poseen la cualidad o condición de imputados; y menos aún, providencia alguna que la hubiese acordado. La afirmación que antecede obedece al relevante hecho de que al emitir el Ministerio Público, el auto de Inicio de Investigación por haber tenido conocimiento sobre la supuesta comisión del hecho que hoy nos ocupa; tal acto otra cosa no es, sino el inicio de la fase de investigación del procedimiento ordinario, toda vez que ante el supuesto de estar ante una presunta comisión de un delito sorprendido dentro de los parámetros de la flagrancia, resulta elemental el saber que la presentación ante el Tribunal de Control, equivaldría al acto de imputación por parte del ministerio público (sic) por lo que el acto de Inicio de Investigación no sería necesario. En efecto, la Fiscal Octava del Ministerio Público, al haber recibido la información sobre la presunta comisión de un delito, ordenó el Inicio de la Investigación por la vía del procedimiento ordinario; sin embargo y aún cuando había iniciado la fase investigativa del proceso penal, no obstante ello, solicitó una presentación para oír al supuesto responsable del hecho punible, como si se tratara de un delito sorprendido dentro de los parámetros de la flagrancia; ignorando las consecuencias jurídicas que se desprenden al haber puesto en marcha la primera fase del proceso penal, que no es otra que la fase de investigación o prepatoria dentro del procedimiento ordinario…Del pasaje en parte transcrito del acta levantada en la audiencia de presentación de mi representado, esta defensa observa que el Ministerio Público en ningún momento aporta hechos y circunstancias que pudieren convencer al Juzgador a quo, sobre la existencia de una aprehensión en flagrancia. Más aún, obvia la Representación Fiscal, aclararle al Juzgador a quo, la evidente contradicción en la que incurre la ciudadana KATIUSKA ROMERO, en la denuncia por ella realizada en la sede del Comando Nacional Guardia del Pueblo regimiento Vargas destacamento Oeste, en fecha 28 de junio de 2014, cuando señala que: "(...Y el día de ayer a eso de las 02:20 de la tarde yo me encontraba en el mi (sic) lugar de trabajo (…)voy bajando con mi jefe para la oficina venia mi esposo corriendo diciéndome que algo le había sucedido a mi hijo(…) para luego afirmar que el hecho había ocurrido el mismo día en el que formulo la denuncia. Sin embargo, considera y afirma esa defensa que la ciudadana KATIUSKA ROMERO, ciertamente formuló la denuncia al día siguiente de cuando fue informada sobre el hecho que relata en la misma; aseveración esta que se robustece en atención a que ésta ciudadana relata en su denuncia que se encontraba en su lugar de trabajo cuando fue informada por su esposo sobre lo que supuestamente había acontecido; y, sabemos que el día 28 de junio, fecha de la denuncia, fue día sábado, no laborable. Así las cosas, no resulta aventurado afirmar, que en el presente caso, por ningún concepto podría afirmarse que estaríamos ante un delito sorprendido en plena flagrancia o cuasi flagrancia; afirmación ésta que como antes se acotó, se fortifica por haber dado inicio, el Ministerio público (sic), la apertura de la correspondiente averiguación penal por la vía ordinaria, a través del auto de Inicio de la Investigación a la que ya hemos aludido. Ahora bien, Ciudadano Presidente y demás Magistrados de la Sala Única de la Corte de Apelaciones que conocerá de la presente impugnación; en ese orden de ideas, tenemos que en nuestro ordenamiento adjetivo penal se encuentran claramente establecidos, varios supuestos relacionados con la presentación del justiciable por ante la jurisdicción de Control de la investigación penal, siendo las que nos interesa resaltar en el presente caso, por una parte, aquellas situaciones relativas a la condición de imputado, la cual en virtud de una presunción Fiscal, deriva del resultado arrojado por las actuaciones de investigación que hubiere dirigido y coordinado, y cuyos elementos de convicción, conjuntamente con los hechos de que se trate, deben ser informadas al sujeto sometido a investigación a través de un acto de imputación; y, por otra parte, aquellas en el que tal requisito no es relevante por tratarse de hechos punibles en los que el sujeto activo del delito, es aprehendido en plena flagrancia, según los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…Ahora bien, el Juzgador de Control, en la decisión que aquí se recurre, omite señalar si la aprehensión de mi representado se habría realizado dentro de las circunstancias del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y sobre todo si tal aprehensión habría violado o no lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece como principio que la Libertad personal es inviolable; y, en consecuencia, de existir violación del derecho constitucional a la libertad, ello acarrearía la nulidad absoluta del acto de aprehensión de conformidad con los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, obvió el Juzgador de Control realizar consideración alguna sobre si la aprehensión de mi representado se trataba o no, de una aprehensión dentro de una investigación ordenada por el mismo Ministerio Público, enclaustrada dentro del procedimiento ordinario, de lo cual tenía conocimiento, en tanto y en cuanto, en el legajo de actuaciones presentado por el Ministerio Público cursa el auto de Inicio de la Investigación Penal, que como ya se dijo, otra cosa no es sino la apertura del proceso penal por la vía ordinaria. En atención a lo anterior; el Juzgador a quo, al corroborar la existencia del auto de Inicio de la Investigación y el relevante hecho que, en la denuncia interpuesta la ciudadana KATIUSKA ROMERO, fue realizada en fecha sábado 28 de junio y afirma en ella que los hechos habrían acontecido el día anterior, cuando se encontraba en sus labores habituales de trabajo; entonces era su deber ineluctable pronunciarse sobre la existencia o no de la flagrancia; máxime si consideramos que es precisamente el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el que rige la realización de este tipo de audiencia de presentación del procesado sorprendido in fraganti; todo ello en virtud de que, al no existir flagrancia, entonces la única manera de justificar jurídicamente la aprehensión de mi representado, lo sería en virtud de una solicitud, por parte del Ministerio Público, de una Orden de aprehensión, y en consecuencia, la providencia judicial que la hubiese acordado. En el presente caso, al tener conocimiento el Juzgador de Control sobre la apertura de la investigación por la vía del procedimiento ordinario; entonces, ineluctablemente, era su deber decretar la libertad sin restricciones y conminar al Ministerio Público a la prosecución de la investigación penal y el cumplimiento de la imputación forma!, si fuere el caso, en sede del Ministerio Público. No obstante el alegato que antecede, el Juzgador de Control, acogió la precalificación Fiscal, y dictó la medida preventiva judicial de privación de libertad, dentro de una suerte de mixtura de procedimientos en el que fusionó situaciones jurídicas diferentes, como lo son aquellos que se derivan de un procedimiento ordinario que fue ordenado por el Ministerio Público, tal como consta del AUTO DE INICIO DE INVESTIGACIÓN cursante al folio (sic) del presente expediente; con un acto de presentación del aprehendido…Ahora bien, ciudadano Presidente y demás magistrados de Tribunal colegiado que conocerá del presente recurso de apelación, el Juzgador a quo, al no remediar las irregularidades procesales con las que venían contaminadas las actuaciones que conjuntamente con la solicitud de una supuesta flagrancia, presento el Ministerio Público; y, por el contrario, realizar un acto en el que fusionó normas adjetivas distintas y destinadas a presupuestos procesales también distintos; acto éste no establecido en la normativa adjetiva que rige la presentación de los justiciables ante la jurisdicción de Control; al incumplir con la aplicación de normas procesales de imperativo cumplimiento, transforma su actividad jurisdiccional, en este caso in concreto, en una arbitrariedad injustificable que lo sitúa fuera del ámbito de su competencia funcional y pone en entredicho su función contralora de la investigación penal. Palpablemente, el error de juzgamiento cometido por el Juzgador a quo, es inexcusable, dentro del ámbito jurídico. Se trata de un yerro jurídico injustificable, originado en el titular de la acción penal, pero no advertido por ende no remediado por él, desvirtuando de esa manera, la función controladora de los Tribunales de Control de la fase preparatoria del proceso penal…DE LA INEXISTENCIA DE UN PROCESO DE ADECUACIÓN TÍPICA RESPECTO AL DELITO IMPUTADO A NUESTRO DEFENDIDO; Y DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DEL FALLO. De los textos arriba transcritos se evidencia a todas luces que el Honorable Juez de Control, no explica la manera como desentrañó la supuesta existencia, en el mundo jurídico, del delito cuya comisión se le atribuye a mi defendido; tampoco plasma en la decisión que se impugna, las razones que la pudieron asistir, para llegar a la conclusión de que en el delito señalado, pudiese ser inculpado mi representado. En efecto, el honorable Juez de Control, en la decisión que aquí se recurre, no señala el proceso discursivo utilizado para pretender, en primer lugar, que mi patrocinado haya desarrollado en el mundo fáctico una determinada conducta antijurídica y culpable; en segundo lugar y por vía de consecuencias, resulta inentendible para cualquier sano intelecto como pueda ser posible adecuar una conducta que jamás fue debidamente particularizada y por lo tanto, jurídicamente inexistente, en el tipo penal descrito en el artículo 259 de la LOPNA (sic); más aún, ello resultaría un imposible, porque como antes se apuntaló, el Ministerio Público en ningún momento señaló los elementos de convicción que le asistían para pretender como satisfechos el tipo penal que arbitrariamente atribuyó a mi representado, en tanto y en cuanto, no concretó la conducta de este último, para hacerlo merecedor de su incriminación. Esa situación se repite en la sentencia que se recurre, donde el Juzgador de instancia, lejos de remediar esa falta de adecuación típica, incurre en el mismo desacierto, limitándose, en la fundamentación del fallo, a motivar, deficientemente por cierto, solo lo referente sobre, según su criterio, la procedencia de la evacuación de la declaración del niño como prueba anticipada; pero obviando a todas luces plasmar en su decisión el proceso discursivo sobre el cómo y por qué consideró que materialmente estuviésemos en presencia de un abuso sexual con penetración, lo cual sería el aspecto objetivo del delito en cuestión; y menos aún, sobre la culpabilidad de mi patrocinado (aspecto subjetivo del delito) en tal hecho punible, la cual, sin ningún asidero jurídico e inmotivadamente, terminó por atribuírsela a mi patrocinado. Engañosamente en el fallo que se recurre, el juez a quo, menciona tres (03) elementos de convicción como lo son la experticia forense, la denuncia y la prueba anticipada; sin embargo, ha sido reiterada, pacífica y continua la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal de Justicia, tanto en Sala Constitucional como en Sala de Casación Penal, que no basta mencionar los elementos de convicción, sino que es necesario que el Juzgador realice un proceso discursivo mediante el cual plasme en su fallo como utiliza todos y cada uno de ellos a través del análisis de las premisas que le permitieron llegar a sus conclusiones. Dicho de otra manera, debe el Juzgador, explanar el por qué cada uno de los elementos que menciona como de convicción, los llevó a determinadas conclusiones, concatenándolos o adminiculándolos. Por otro lado, cabe apuntalar que todo delito cuenta en su estructuración con dos aspectos: por un lado, el aspecto objetivo o lo que se conoce como la corporeidad delictual o cuerpo del delito; y, por otro lado, el…Por otro lado, en criterio de esta defensora, además de las razones ya explanadas, el fallo que se recurre también carece de una adecuada motivación lo cual constituye otra causa por lo que debe anularse el mismo, emitido por el Juzgador a quo; nulidad ésta que debe ser decretada por la alzada cuando conozca del presente recurso. No niega la defensa que el tipo de delitos que nos ocupa, son aberrantes y deben ser castigados; pero ello no implica que se obvie lo establecido dentro de nuestro ordenamiento penal adjetivo, en lo concerniente a las exigencias contenidas en las normas que rigen el proceso penal. Por ello, en criterio de quien aquí defiende, estamos en presencia de un caso que se inició por la vía del procedimiento ordinario y que debe concluirse con estricta observancia de las normas procesales que garantizan a los justiciables el Derecho Constitucional a una Justicia Transparente, que le permitan a éstos conocer con claridad el por qué se les juzga y sobre las razones de hecho y de derecho en los que se apoya el juicio de reproche que pueda pesar sobre ellos. En efecto, incurre el Juez de Control en un falso supuesto para incriminar a mi representado en un tipo penal, cuya estructuración en el mundo material y en virtud de las actuaciones que fueron producidas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de mi defendido, resulta a todas luces, imposible. De tal manera, el honorable Juzgador de Control, haciendo caso omiso del ordenamiento adjetivo que rige el proceso penal y sin ningún tipo de motivación, termina en conclusiones huérfanas de toda fundamentación, visto ello desde un ángulo estrictamente jurídico. Todo esto debe crear en los intelectos de los Magistrados que conformen la Sala Única de la Corte de apelaciones que conocerá en alzada del presente recurso de apelación, la inquietud justificada de vislumbrar la posibilidad de que se pueda abortar la finalidad del presente proceso penal, si no se corrigen los errores cometidos por el Juez a quo y no se restituye la situación jurídica infringida, invocada a lo largo del presente escrito. Por último, no debemos ignorar que la función primordial del Estado es la de garantizar el armonioso desarrollo de la sociedad; por eso ha de intervenir cada vez que surjan fenómenos individuales o colectivos que alteren su estabilidad, mediante el empleo de mecanismos legales adecuados. Por ello, tales hechos lesivos son recogidos en normas positivas que los prohibe, respaldando esa prohibición con una amenaza de inusitada gravedad: LA SANCIÓN. Así, la descripción que de esta clase de comportamientos hace el Estado por medio del Legislador, es lo que conocemos como "TIPO PENAL". Dicho esto, debemos entender por tipo la abstracta descripción que el legislador hace de una conducta humana reprochable y punible. De ahí que la tipicidad ejerce, entre otros casos una función garantizadora, constituye un aval jurídico, político y social de la libertad y seguridad personal. Por ello, nuestra Constitución Nacional tutela dicha libertad, estableciendo…Ahora bien, en el caso que nos ocupa, de manera apresurada y sin ningún tipo de proceso discursivo lógico, el honorable Juez de Control, en la decisión que aquí se impugna, de manera inadecuada ha pretendido la existencia de un hecho, supuestamente ejecutado en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, en un tipo penal, en el cual no se determinó conducta alguna que pudio haber desplegado mi representado que le hiciere merecedor del juicio de reproche que hoy le mantiene privado de su libertad personal; cuestión ésta que constituye un verdadero exabrupto jurídico, si consideramos que la interpretación dentro del Derecho Procesal Penal es restrictiva, tal como lo ordena el mismo Código Orgánico Procesal Penal: "Interpretación Restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten su facultades y las que definan la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente"… Ahora bien, esta especial situación se hace necesario precisar que en virtud de lo acontecido en la irrita audiencia para oir al imputado celebrada por ante ese Despacho en fecha 30 de junio de 2014, el Juzgador de Control en ningún momento califico la flagrancia y ordeno la tramitaron del caso, por la vía ordinaria, sin detenerse a considerar que el caso en cuestión ya se encontraba tramitado por la vía ordinaria, en virtud del Inicio de la Investigación ordenada por el mismo Ministerio Público. No obstante lo anteriormente expresado, sea que estemos en presencia de un acto írrito por existir un procedimiento ordinario previo que descartaría la flagrancia; o, bien sea que se pretenda convalidar la audiencia de presentación como válida y producida conforme a lo pautado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; entonces, en todo caso, por uno u otro motivo, estaríamos en presencia de un procedimiento ordinario, dentro de la fase preparatoria; razón por la cual, no estaría justificada la aprehensión de mi patrocinado. Dicho en otras palabras, tales actuaciones conformarían, como en efecto así es, la fase que tendría por objeto la preparación del Juicio Oral y Público; lo cual, por ningún concepto, legitimaría la privación de libertad de la que fue objeto mi representado por parte del Órgano Policial y por ningún concepto podría justificarse el errático comportamiento del Ministerio Público, al solicitar una medida preventiva judicial de privación de libertad en contra de mi patrocinado dentro de un proceso que el mismo Ministerio Público había iniciado por la vía ordinaria; y menos aún, decretar el Juzgador de Control la privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, como en efecto lo hizo en una innegable violación de normas constitucionales y adjetivas que informan sobre el proceso penal y por cuyo cumplimiento debe velar. Cabe resaltar que el derecho Constitucional a una Justicia Transparente, obliga al órgano administrador de justicia a establecer con diáfana claridad los motivos por los que una persona es o no sometida a un determinado juicio de reproche. De tal manera, ha debido percatarse el Juez de Control de todas y cada una de las irregularidades que he invocado en el presente escrito recursivo y remediar la situación jurídica infringida y decretar la inexistencia de la flagrancia, la ilegítima aprehensión policial, y en consecuencia, la nulidad de la audiencia y decretar la libertad sin restricciones de mi representado. Para fundamentar aún más lo anteriormente alegado, cabe señalar que, el nuestra ley adjetiva penal establece que el control de la investigación y de la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control y la fase del juzgamiento corresponderá a los tribunales de juicio; de tal manera, que a ios jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este Código y en la Constitución de la República; deberes éstos de los que, a todas luces, se apartó el Juez Tercero de Control, en la decisión que se impugna. Por último y para concluir el presente escrito recursivo, esta Defensa considera un deber plasmar una precisa reflexión en relación a la supuesta Prueba Anticipada evacuada dentro del desarrollo de la audiencia de presentación de mi representado…Ahora bien, del texto de la audiencia levantado con ocasión a la presentación de mi representado por ante la jurisdicción de Control, en criterio de esta defensa privada, la supuesta prueba anticipada no cumplió con las exigencias establecidas en el transcrito artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en tanto y en cuanto, en primer lugar, no se permitió la concurrencia de mi representado a la evacuación de la misma, a quien se le hizo abandonar la Sala de Audiencia; y, en segundo lugar, no se le otorgó a la defensa ni al Ministerio Público, el derecho a ejercer la facultad de repreguntar al niño; derecho éste ínsito en la norma, cuando establece: (...)citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades v obligaciones previstas en este Código(...); violándose por ende el Derecho a la Defensa y el Derecho al Debido Proceso y por lo tanto, viciando de nulidad absoluta dicho acto, la cual demando sea decretada por la alzada. Por todo lo anteriormente expuesto y por cuanto, por cualquiera de los motivos precedentemente anotados sería procedente la nulidad absoluta de las actuaciones y por ende, del auto que dictó la medida judicial preventiva de privación de libertad con la consecuente libertad plena y sin restricciones, en ambos supuestos, de nuestro patrocinado; es por lo que solicito que así lo decida el Tribunal colegiado que en alzada, conocerá de la presente impugnación. En consecuencia, ante los actos y omisiones observados por la Representación Fiscal; y, en virtud del deber que tienen los jueces, no sólo de salvaguardar la competencia funcional que constitucional y legalmente tienen las instituciones, sino también el de preservar y proteger todo el sistema de derechos y garantías previstos en la Carta Magna y que se desarrollan en el Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando esos derechos están íntimamente relacionados con la competencia que nuestra Carta Magna le asigna al Ministerio Público de dirigir la investigación penal; además del rol específico que se le asigna a los órganos de Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en el Código adjetivo y en la ley que los regula; deber éste incumplido por el honorable Juez de Control en la decisión que se cuestiona; es deber de la alzada, declarar con lugar la apelación interpuesta y la nulidad absoluta de la medida de coerción personal, dictada en contra de mi patrocinado por el Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha 30 de junio de 2014; además de ordenar la continuación de la investigación bajo la dirección del Ministerio Público, con el auxilio del Órgano de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en los términos consagrados la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en el Código Orgánico Procesal Penal y, en la Ley Orgánica del Ministerio Público. Por lo expuesto y considerando que la Sala Única de la Corte de Apelaciones que conozca de la apelación interpuesta, valorara los argumentos esgrimidos en el presente recurso escrito, es por lo que pido que una vez admitido el presente Recurso, se declare con lugar en especial apreciación de los argumentos aquí esgrimidos…” Cursante a los folios 1 al 28 de la incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN

El Ministerio Público en el escrito de contestación alegó entre otras cosas que:

“…Esta Representación Fiscal, una vez analizados como han sido los argumentos presentados por la respetada defensa en su escrito considera que la misma manifiesta su total inconformidad con la decisión dictada por el ciudadano Juez Primero de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas (sic), en la cual le decretó la medida privativa de libertad a su defendido por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que en actas no existen suficientes elementos de convicción en contra de su patrocinado para considerarlo autor del hecho punible atribuido y en cuanto a la precalificación jurídica del delito dada por el Ministerio Público a los hechos como ABUSO SEXUAL (CON PENETRACION ANAL), toda vez que no existen suficientes elementos de convicción que determinen la participación de su patrocinado en la comisión del hecho punible. Ahora bien, en el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, que no se encuentra prescrito, es decir se encuentra acreditado el "fumus delicti"; Existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en perjuicio del niño A.R.H de 07 años de edad, que fuera precalificado en su oportunidad como el delito de ABUSO SEXUAL (CON PENETRACION ANAL), razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho; de acuerdo a los hechos manifestados por la victima, quien manifestó "...Ornar me agarro y me metió el dedo por detrás y beso…” hechos estos se subsumen dentro del referido articulo, siendo este un acto de significación sexual que se ejecuta en el contacto corporal, que afecta sus genitales (ano). Razón por la Cual (sic) el Órgano Receptor de la denuncia ordena RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, en fecha 29-06-2014, y practicado por el DR. EDUARD MORAN, al Niño A.R, de 07 años de edad, que arrojo como CONCLUSION SIGNOS DE TRAUMATISMO RECIENTE ENRROJECIMIENTO PERIANAL A 6 SEGÚN LAS ESFERAS DEL RELOJ…De lo antes indicado se desprende, que efectivamente la conducta ejercida por el sujeto activo; al introducir el dedo en el ano del sujeto pasivo; le causó un TRAUMATISMO ANAL, quedando perfectamente subsumible en el “TIPO PENAL” de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION ANAL…En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado el autor responsables del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control Audiencias y Medidas y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia de Violencia de Contra Mujer En Funciones de Control, Audiencias y Medidas (sic) que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, por cuanto considera que existen múltiples diligencias por practicar, para el total esclarecimiento de los hechos cometidos por el imputado… En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronunció a favor de la solicitud del Ministerio Publico, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales (sic) 1o, 2o y 3o del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo con esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador…DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO EXIGIDO EN ARTICULO 236 ORDINALES 2° Y 3°…En tal sentido, esta representación Fiscal, presentó suficientes elementos de convicción para estimar que del ciudadano OMAR JOSE ESCOBAR MENDEZ, participó en la comisión de los referidos hechos punibles…En lo relativo al numeral 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al periculum in mora (peligro en la demora)…En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción luris Tantum de Peligro de Fuga encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer una pena corporal que supera los diez años…Por todas las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso. Todas estas circunstancias 'fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control, Audiencias y Medidas (sic) al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3o del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente...En relación a lo manifestado por la Defensa en su CAPITULO II; que se refiera a la Mixtura Jurídico Procesal, en que ocurrió el Ministerio Publico y el órgano policial y que además alega que el Tribunal A Quo por Omisión no remedió; es necesario aclarar de que de existir una Violación Del (sic) Debido Proceso del Imputado, por parte del ORGANO APREHESOR (sic), no es menos que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales; quedó subsanado al ser presentados ante el Tribunal de Control con basamento a la Sentencia 526 Expediente 00-2294, de fecha 09 de abril del 2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta; y es por ello que insistimos que es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, en interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. Sin embargo, la protección de los derechos de los imputados a la libertad y a ser tratados como inocentes mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas. Ahora bien, en el Escrito Recursivo la Defensa, hace una Reflexión con Relación a los Requisitos Formales para que proceda la PRUEBA ANTICIPADA; al respecto esta Representación Fiscal quiere hacer mención; que estamos ante un Hecho Punible que atenta Derecho a ser protegidos y protegidas contra abuso y explotación sexual. Es importante destacar que de acuerdo a las Directrices Sobre la Justicia para Niños, Niñas y Adolescentes victimas y testigos de delito adoptadas por la Asamblea General y el Consejo Económico y Social en Diciembre de 2.004 de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), las cuáles tienen como finalidad proteger las graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales de los niños, niñas y adolescentes victimas, así como su participación en los procesos de justicia penal cuando aparecen como testigos en el entendido de que sus declaraciones son esenciales para el enjuiciamiento eficaz de los autores de hechos punibles y que toma en consideración la condición de los niños y adolescentes que son susceptibles de ser sugestionados, amenazados y sometidos a coerción por lo que requieren de una protección especial, asistencia y apoyo apropiado para su edad, nivel de madurez y necesidades individuales especiales que eviten perjuicios adicionales con su participaciones en el proceso penal, se encuentra entre ellas la de limitar el número de entrevistas de los niños, niñas y adolescentes, así como evitar el contacto innecesario con el proceso de justicia procurando las utilización de medios de ayuda para facilitar el testimonio y reducir el riesgo potencial a ser intimidadas En el caso que nos ocupa se hace evidente que las posibles afecciones que pudieran surgir al niño victima en este proceso, aunado de que debe evitarse su revictimización o mejor conocida como doble victimización se estima que lo procedente y ajustado a Derecho solicitar se evacué el testimonio del niño victima bajo las formalidades de la prueba anticipada al tenor de lo dispuesto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el articulo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la Medida de Privación Judicial de Libertad decretada excepcionalmente por considerar encontrase llenos los supuestos fácticos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, Y PIDO QUE ASI SE DECIDA. PETITORIO En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, y Fiscales Auxiliares respectivamente, solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa del ciudadano OMAR JOSE ESCOBAR MENDEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.491.219, por encontrarse la misma manifiestamente infundada y se DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 30 de junio de 2014, desestimando esa Alzada la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una ida Cautelar Sustitutiva de Libertad y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes y se mantenga la Privación Judicial Preventiva Libertad…” Cursante a los folios 63 al 76 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 30 de junio de 2014, donde dictaminó lo siguiente:

“…Oídas como han sido a las partes intervinientes en el presente acto, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, antes de emitir los siguientes pronunciamientos acuerda realizar la prueba anticipada conforme al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal para no hacer una revictimización y basado en el Interés Superior del Niño. En este mismo acto considerando que esta presente el ministerio público (sic), la defensa pública abg. (sic) FRANZULY MARIN, en tal sentido se va hacer pasar a la sala al niño dejando constancia no estar presente el imputado. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la victima quien en este acto está representada por la ciudadana KATIUSKA HENRIQUEZ ROMERO en su condición de madre. Quien expone; en la casa de al lado donde vive la Señora NAYVELIS quien vive con su hijo que es mas (sic) grande que yo, a esa casa voy a veces. El sábado fui a esa casa y estaba Omar quien es un señor que vive en la vereda 3 o 4, yo lo veo en la casa. Quien me metió el dedo en el culo y me beso. Realizada la prueba anticipada solicitada por el ministerio público (sic) se procede a continuar con la presente audiencia y se hace pasar al ciudadano OMAR JOSÉ ESCOBAR MÉNDEZ. Se acuerde EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda la solicitud Fiscal, en cuanto a que se decrete MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano OMAR JOSÉ ESCOBAR MÉNDEZ, identificado con la cédula de identidad N° 6.491.219, plenamente identificado en las actas procesales, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 de la LOPNNA(sic), con la AGRAVANTE prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por encontrarse satisfechos los extremos establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se designa como centro de reclusión al imputado el Internado Judicial San Juan de Los Morros, ubicado en el estado Guárico.…” (Folios 42 al 46 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito contentivo del recurso de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que hubo violación en la normativa adjetiva y constitucional en la tramitación de la presente causa, ya que el momento de la detención de su representado no existía orden de aprehensión en relación al mismo, lo que fue obviado por el juez A quo, considerando que el Ministerio Público no aportó elementos de convicción para sustentar la aprehensión en flagrancia de su defendido, igualmente señala la inexistencia de una adecuación típica con respeto al delito y la falta de motivación del fallo, por último señala que no hubo reflexión en relación a la supuesta prueba anticipada evacuada dentro del desarrollo de la audiencia de presentación de su representado, por lo que solicita que se declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y como consecuencia de ello se decrete la libertad sin restricciones del ciudadano OMAR JOSE ESCOBAR MENDEZ.

En tanto que el Ministerio Público, estima que la decisión se encuentra ajustada a derecho, al considerar que los elementos de convicción cursantes en autos configuran la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION AGRAVADA, así como la participación del imputado OMAR JOSE ESCOBAR MENDEZ, aduciendo a su vez que los argumentos esgrimidos por la defensa son infundados, en razón de lo cual solicita se Declare sin Lugar el recurso de apelación y se ratifique en todas y cada una de sus parte la Medida de Privación Judicial de Libertad, por encontrarse llenos los supuestos fácticos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Una vez efectuado el análisis de los argumentos esgrimidos por la recurrente quien estima que a su defendido OMAR JOSÉ ESCOBAR MÉNDEZ, el Ministerio Público le violento sus derechos y garantías constitucionales, por cuanto sin haber iniciado investigación alguna, ni haberse producido una aprehensión flagrante presento al precitado ciudadano ante el Órgano Jurisdiccional, solicitando la realización de una audiencia de presentación, acto este que a decir de la defensa no se corresponde con las circunstancia como se produjo la aprehensión, frente a este alegato quienes aquí deciden estiman necesario señalar que la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 276 de fecha 20-03-2009, con respecto a la ilegalidad denunciada por la recurrente dejo sentado entre otras cosas que:
“…Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público. Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado…”

De allí que al adecuar el caso objeto de análisis al criterio que sustenta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tenemos que la razón no asiste a la defensa por cuanto la audiencia de presentación de imputado viene a constituir un acto que al ser realizado ante el Juez de Control en presencia del defensor que al efecto debe asistir al detenido, comporta un acto de imputación donde tal como lo dejo sentado el fallo “…se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa…”, razones por la cual se concluye que la razon no asiste a la defensa todo lo cual aunado al criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 526 del 09-04-2001 donde se dejo sentado que: “…la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…”, se determina que en el presente caso no se configura la violación delatada por la recurrente. Y ASI SE DECLARA.

Por otro lado, en atención a lo argumentado por la defensa, sobre la obtención de la aprueba anticipada llevada a cabo en el presente caso, la cual a su decir no cumplió con las exigencias establecidas en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se permitió la presencia de su representado durante la misma, así como tampoco se permitió a las partes el derecho de interrogar a la victima, resulta oportuno señalar que conforme al acta de presentación celebrada en fecha 30 de junio de 2014, se constata que la Fiscal Octava del Ministerio Público Dra. Yoneski Mudarra solicitó al Tribunal de Control, se tomara la declaración del adolescente A.R, víctima en la investigación como prueba anticipada, siendo que una vez revisada la petición fiscal y en presencia de las partes, el Juez de Control acuerda realizar la prueba anticipada conforme al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con el fin de evitar la revictimización del niño afectado en este proceso, todo lo cual tiene su basamento no solo en el Interés Superior del Niño, sino en cumplimiento de la sentencia que con carácter vinculante N° 1049, emitió la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30/09/2013 donde entre otras cosas señaló:: “…con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara…”.

En razón a ello es importante destacar que de acuerdo a las Directrices sobre la Justicia para Niños y Adolescentes víctimas y testigos de delitos, adoptadas por la Asamblea General y Consejo Económico y Social en Diciembre de 2004 de la Organización de las Naciones Unidas, las cuales tienen como finalidad proteger las graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales de los niños y adolescentes víctimas, así como su participación en los procesos de justicia penal cuando comparecen como testigos, en el entendido de que sus declaraciones son esenciales para el enjuiciamiento eficaz de los autores de delitos, y que toma en consideración la condición de los niños y adolescentes, que son susceptibles de sugestión y coerción, requiriendo protección especial, asistencia y apoyo apropiado para su edad, nivel de madurez y necesidades individuales especiales que eviten perjuicios adicionales con su participación en el proceso penal, se cuenta entre ellas la de limitar el número de entrevistas de los niños y adolescentes, y evitar el contacto innecesario con el proceso de justicia, procurando la utilización de videos grabados, así como el contacto con el autor del delito, debiendo utilizarse medios de ayuda para facilitar el testimonio y reducir el riesgo potencial a ser intimidados, por lo que en base a los señalamientos antes expuestos y al realizar un análisis del caso de marras se observa que a pesar que la defensa no hizo oposición razonada del porqué consideraba que no debería realizarse la prueba anticipada, el juzgador al momento de dictar el pronunciamiento respectivo argumentó y cumplió con las formalidades de la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Publico, contrario a lo manifestado por la defensa, por lo que se desestima este alegato.

Resuelto los alegatos que antecede, esta Alzada tomando en consideración que la defensa a través del escrito presentado impugna la decisión mediante la cual se Decreto una Medida de coerción personal en contra del ciudadano OMAR JOSÉ ESCOBAR MÉNDEZ, estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como: “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. Rodrigo Rivera Morales.

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tales medidas se encuentran adecuadas al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL N° de fecha 28 de junio realizada por funcionarios adscritos al Destacamento Oeste Segunda Compañía Catia La Mar de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de lo siguiente:

"…El día 28 de junio del presente año, siendo las 14:45 horas, se apersono (sic) en esta sede de la Segunda Compañía Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, ubicado en la (sic) Soublette de la Parroquia Catia La Mar del Estado Vargas, la ciudadana KATIUSKA ROMERO, colocando una denuncia contra el ciudadano de nombre OMAR JOSE ESCOBAR, describiendo su vestimenta con un short negro y franela de color amarillo el cual presuntamente había abusado sexualmente de su hijo menor de edad J.R, de 07 años de edad. En vista de lo sucedido, inmediatamente me constituí en comisión de servicio en compañía de los efectivos: S2. HERRERA COIRAN JOSE el S2. ZAPATA IRAZABAL EUDIS y el S2. HERNANDEZ FALENCIA LUIS en dos (02) vehículos militares marca: kawasaki, modelo KLR, placas (50398) (3098), con destino al sector mencionado por la ciudadana quedando ubicado específicamente en la urbanización Soublette, donde finaliza la vereda (03), y empieza la calle paez (sic), parroquia catia la mar (sic) del estado Vargas, con la finalidad de atender dicha denuncia, cuando llegamos al lugar encontramos a un ciudadanano (sic) con las características antes mencionadas por la denunciante, por lo cual procedimos a identificar al ciudadano de nombre como queda escrito OMAR JOSE ESCOBAR MENDEZ, portador de la cédula de identidad N° V-6.491.219, de 51 años de edad, de piel: morena, cabello: negro, quien para el momento vestía una franela tipo chemise color amarillo y un short negro, de igual manera se pudo observar que el ciudadano en mención tenia una laceración en el dedo anular de la mano izquierda y también tenia una pequeña herida abierta en la parte posterior de la cabeza producto de una pelea que hubo entre el padre del infante y el ciudadano acusado de presunto abuso sexual seguidamente procedí a informarle del motivo de la denuncia igualmente preguntándole que si tenía oculto entre sus ropas o adheridos a su cuerpo algún objeto que guardara relación con un hecho punible donde manifestó que no tenía nada, se le informo al ciudadano que sería objeto de una revisión corporal designando al S2. HERNANDEZ FALENCIA LUIS, a realizar dicha revisión no encontrándole ningún objeto de interés criminalistico, notificándole que sería detenido preventivamente en virtud de que existe una presunción razonable para establecer que podría estar incurso en la comisión de un delito de presunto actos lascivos, mencionándole sus derechos de imputado….Seguidamente fue trasladado hasta la sede de la Segunda Compañía del Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, ubicado en la redoma de la soublette (sic) Parroquia Catia La Mar del Estado Vargas. Seguidamente procedimos a dejar constancia por escrito de los derechos de imputado al ciudadano OMAR JOSE ESCOBAR MENDEZ, portador de la cédula de identidad N° V-6.491.219, de 51 años de edad, Posteriormente fue notificando del caso a la DRA. YONESKI MUDARRA, Fiscal Octavo en materia Protección del Niño y el Adolescente del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, quien giro instrucciones de realizar las actuaciones penales procesales correspondientes al caso y remitir las mismas junto con el ciudadano detenido en horas de la mañana del día 29 de Junio de 2014; de igual manera giro instrucciones de realizarle un examen (sic) al ciudadano agredido (VICTIMA) A.R de siete (07) años de edad, un referido examen (sic) medico (sic) legal ano rectal el cual fue realizado por el doctor Edwuar Moran titular de la C.I.V 6.861.198 medico (sic) forense de Guardia de la subdelegación del C.i.C.C.P (sic). LA GUAIRA (sic) el cual mediante el informe realizado arrojo POSITIVO, mencionado examen medico (sic) legal se encuentra anexado en las actuaciones policilales (sic). Es cuanto nos corresponde informar…” Cursante al folio 35 de la incidencia.

2. ACTA DE DENUNCIA de fecha 28 de junio de 2014, formulada por la ciudadana ROMERO KATIUSKA ante el Destacamento Oeste Segunda Compañía Catia La Mar de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual expuso:

“…el día de ayer a eso de las 2:20 de la tarde yo me encontraba en el lugar de trabajo, en el sector santa cruz (sic) en un evento deportivo, cuando voy bajando con mi jefe para la oficina venia mi esposo corriendo diciéndome que algo le había sucedido a mi hijo de siete años A.R, de inmediato bajó a mi casa la cual esta ubicada en la (sic) Soublette calle Páez, callejón campo (sic) Elías, al lado de la bodega Angelito, cuando yo vengo encuentro a mi hijo llorando y le pregunto que había pasado él me dice (OMAR ME AGARRO Y ME MEDIO EL DEDO POR DETRÁS Y ME BESO) cuando yo voy a revisarlo él se coloca muy alterado y empieza a llorar mas (sic) fuerte después de eso me dirigí de inmediato a formular la denuncia ante la Guardia Nacional. Es todo. Seguidamente fue Interrogada por el funcionario receptor de la denuncia de la manera siguiente: PREGUNTA N° 01 ¿diga (sic) usted, el día en que sucedieron los hechos? Contesto: eso (sic) fue hoy en la Soublette calle Páez, callejón campo (sic) Elías, al lado de la bodega Angelito como a las 02:00 de la tarde. PREGUNTA N° 02 ¿diga (sic) usted si conoce el nombre del ciudadano que presuntamente abuso de su hijo sexualmente? Contesto: si (sic) es muy conocido en el barrio se llama Ornar José Escobar. PREGUNTA N° 3 ¿diga (sic) usted, si los ciudadanos del sector accionaron de alguna manera en contra del ciudadano OMAR ESCOBAR? Contesto: “los (sic) vecinos del sector lo agarraron mientras llegaban los de la Guardia Nacional” PREGUNTA N° 04 ¿diga (sic) usted, si le causaron algún tipo de laceraciones o heridas al ciudadano OMAR ESCOBAR? Contesto: si (sic) lo golpearon por abusar de mi hijo PREGUNTA N° 05: ¿diga (sic) usted si tiene algo mas (sic) que decir? Contesto: que se haga justicia. Es todo se leyó y conforme firman…” Cursante al folio 36 de la incidencia.

3.- RESULTADO DE LA EXPERTICIA ANO-RECTAL de fecha 29 de junio de 2014, suscrita por el ciudadano EDWARD MORAN, en su carácter de Médico Forense de la Medicatura del Estado Vargas, practicado al niño A.R (cuya identidad por razones de ley se omite) de 07 años de edad. En el cual deja constancia de lo siguiente “…CONCLUSION SIGNOS DE TRAUMATISMO RECIENTE ENROJECIMIENTO PERIANAL A 6 SEGÚN LAS ESFERAS DEL RELOJ…” Cursante a los folios 38 de la incidencia

Asimismo cursa en la presente incidencia a los folios 42 al 46 acta de presentación para oír al imputado de fecha 30/06/2014, levantada ante por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en la cual el ciudadano OMAR JOSÉ ESCOBAR MÉNDEZ, impuesto de sus derechos y asistido de defensor, expuso lo siguiente: “yo a ese niño no le he hecho nada, me pongo a pensar y no se porque salio eso. es todo”. Acto seguido el Ministerio Público solicita la palabra. Quien expone; ¿Diga usted que hizo el día sábado?. El día sábado subí ese día para visitar a una prima mía Nayvelis, me preguntaron como estaba todo y eso es todo. Seguidamente la Defensa pasa a realizar las preguntas; ¿Para donde fue ese día?. Para casa de una prima mía que ella esta enferma y fui a saber de ella. ¿Con quién fue usted a casa de su prima? Yo solo. ¿Dónde vio usted al muchachito? Yo lo vi frente a la casa, cuando yo fui pregunte; Nayvelis como esta. Estoy bien. ¿Dónde lo vio?. Lo vi frente a la casa y estaba otro niño que se llama Anderson que lo conozco de vista. ¿Por los alrededores había adultos? No lo se. No voy a declarar, me acojo al precepto constitucional y cedo la palabra al defensor, es todo…”

Evidenciándose asimismo que dicha oportunidad el Fiscal del Ministerio Público solicito al Juez A quo recibir el testimonio como prueba anticipada del niño victima A.R., quién se encontraba acompañado de su representante legal, su madre KATIUSKA HENRIQUEZ ROMERO, acto este que se realizó en presencia todas las partes y en donde se evidencia lo siguiente: “…Oídas como han sido a las partes intervinientes en el presente acto, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, antes de emitir los siguientes pronunciamientos acuerda realizar la prueba anticipada conforme al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal para no hacer una revictimización y basado en el Interés Superior del Niño. En este mismo acto considerando que esta presente el ministerio público, la defensa pública abg. (sic) FRANZULY MARIN, en tal sentido se va hacer pasar a la sala al niño dejando constancia no estar presente el imputado. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la victima quien en este acto está representada por la ciudadana KATIUSKA HENRIQUEZ ROMERO en su condición de madre. Quien expone; en la casa de al lado donde vive la Señora NAYVELIS quien vive con su hijo que es mas (sic) grande que yo, a esa casa voy a veces. El sábado fui a esa casa y estaba Omar quien es un señor que vive en la vereda 3 o 4, yo lo veo en la casa. Quien me metió el dedo en el culo y me beso. Realizada la prueba anticipada solicitada por el ministerio público (sic) se procede a continuar con la presente audiencia…”

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que según la denuncia formulada por la ciudadana KATIUSKA ENRIQUE ROMERO ante el Destacamento Oeste Segunda Compañía Catia La Mar de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 28-06-2014 la misma manifiesta que cuando se encontraba en su trabajo en el Sector La Cruz en un evento deportivo en compañía de su jefe observó que su esposo venia corriendo diciéndole que a su hijo le había pasado algo, por lo que se dirigió de inmediato a su casa donde encontró a su hijo de 7 años de edad, llorando y al preguntarle que le había pasado señaló que Omar lo había agarrado y le había metido el dedo por el ano y lo beso, de lo antes expuesto se evidencia que los hechos denunciados por la madre del niño, aparecen ratificados en la declaración tomada como prueba anticipada al niño ante el Juez de Control, todo lo cual se corresponde con el informe médico que le fue practicado y en donde se concluye que al ser evaluado el mismo presentó “…signos de traumatismo reciente enrojecimiento perianal a 6 según las esferas del reloj...”, todo lo cual sin dudas tomando en consideración a que este tipo de situaciones irregulares frecuentemente se llevan a cabo en la clandestinidad, determinan que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos permiten acreditar la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259, en concordancia con el artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como para estimar que el ciudadano OMAR JOSE ESCOBAR MENDEZ, es autor o participe en la comisión del mismo, ello por cuanto al tomar en cuenta el derecho a opinar y a ser oído que tienen los niños, niñas y adolescentes, contenido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en cuyo parágrafo primero se establece que:“…se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más limitaciones que los derivados de su interés superior…”, concatenado con el contenido del artículo 33 de la cita Ley Orgánica, a través del cual se les garantiza el derecho a ser protegidos y protegidas contra el abuso y explotación sexual, y aunado al principio general referido al Interés Superior del Niño contenido en el artículo 8 de la misma ley, se concluye que el dicho del niño victima ha sido contestes con el resultado del examen practicado y lo afirmado por su progenitora, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numérales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, vale señalar que el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas que: “…Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad…En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”; en tal sentido tenemos que el presente caso se acreditó la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259, en concordancia con el artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y dado que el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, tal supuesto no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto el ilícito imputado prevé una sanción cuya pena excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente la aplicación de una Medida Privativa en contra del ciudadano OMAR JOSE ESCOBAR MENDEZ, por lo que se concluye que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo, en la que decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al precitado ciudadano. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de abril de 2014, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del OMAR JOSE ESCOBAR MENDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.491.219, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259, en concordancia con el artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño (cuya identidad por razones de ley se omite) de 07 años de edad, al encontrarse satisfechos el requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto por la Defensor Privada.

Publíquese, regístrese, déjese copia. Remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE,

ROSA AMELIA BARRETO

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ INTEGRANTE,

ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

LA SECRETARIA,

MARIA GIMENEZ PABON

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

MARIA GIMENEZ PABON

RMG/RCR/NSM/MGP/yaneth
ASUNTO: WP01-R-2014-000444