TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 8 de agosto de 2014
204º y 155º
Asunto Principal WP01-S-2014-002859
Recurso WP01-R-2014-000447

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado EUDES GRATEROL, en su carácter de Defensor Público Segundo de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Vargas del ciudadano JIMMY AMAURI PALACIOS, titular de la cédula de identidad número V-27.535.070, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de julio de 2014, por el Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual le IMPUSO las Medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87 numerales 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia a favor de la adolescente de autos K.O., cuya identidad se omite por razones de Ley e igualmente le DECRETÓ la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 ejusdem, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido se observa.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Defensa en su escrito fundamenta su recurso de apelación, alegando que:

“...Tal y como hemos visto, el Ministerio Público fundamento su solicitud de decreto de medida de privación preventiva de libertad en lo que para su entender era la existencia de suficientes elementos de convicción para que el (sic) este Tribunal le acordare la privación de libertad a mi Defendido el ciudadano JIMMY AMAURI PALACIOS…Para poder establecer sí existen en realidad suficientes elementos de convicción, debemos antes someter a análisis el contenido de la norma sustantiva que tipifica el Delito por el cual precalifico el Ministerio Público a la cual este Tribunal se adhirió…Es decir no se puede desprender de ninguna manera de las actas que conforman la causa, la real existencia de los elementos de convicción que podrían conllevar a desvirtuar la Presunción de Inocencia…Así las cosas consideró el A quo que el acta policial de aprehensión y el acta de entrevista que realizaren los funcionarios aprehensores eran suficientes elementos para atribuirles el hecho punible a mis defendidos (sic)...Del acta de aprehensión…donde deberían de constar las circunstancias de tiempo modo y lugar de la aprehensión, no se desprende con claridad en ninguna de las partes que la conforman, ningún tipo de investigación previa ni tampoco denuncia alguna que avale el presente procedimiento. Es importante ciudadanos Magistrados, según como consta en el informe médico forense, suscrito por el Dr. ROBERTO GONZALEZ, en el cual puede apreciarse la existencia de una desfloración antigua, así mismo presentaba lesiones a nivel de las esferas del reloj; uno (01), tres (03), siete (07), nueve (09), doce (12), lo cual evidencia que la víctima presenta una actividad sexual muy avanzada acorde a su edad; así mismo no se evidencia ningún signo de esquimiosis o lesiones a nivel de los ante brazos, muñecas, entrepiernas o la cintura; ello de las evaluaciones físicas realizadas a la presunta víctima. Es importante ciudadanos Magistrados, del testimonio rendido por mi representado, el mismo manifestó que efectivamente sostuvo relaciones sexuales con el consentimiento de la víctima, ya que ésta en compañía de dos (02) adolescentes y un (01) adulto, le habían ofrecido sus servicios sexuales por el pago de la suma de quinientos bolívares fuertes (500Bsf), que el contacto fue rápido ya que según lo manifestado por mi representado solo la penetro una (01) vez, en un quiosco playero ubicado en la playa en mención, que en ningún momento la forzó, ni utilizó la fuerza para realizar dicho acto; tampoco contamos con cadena de custodia de la presunta arma de fuego que señala la víctima en sus declaraciones, con la cual fue objeto de amenaza; así mismo se extraña esta defensa, según lo señalado en las actas policiales, para el momento en que ocurrieron los hechos, se encontraban presentes cuatro (04) personas y que ninguna de éstas, saliera en defensa de la víctima. Ahora bien, en este caso la práctica del examen médico legal a fin que con esta prueba de certeza, se pueda establecer si en efecto, la lesión es producto a una relación sexual sin consentimiento y/o es el resultado de un contacto sexual rápido. Por otro lado, de las actas de entrevistas tomadas a los presuntos testigos, se puede evidenciar que en sus declaraciones, ningún testigo señaló en haber observado el momento cuando mi representado le penetraba con su pene a la víctima en sus partes íntimas, elemento este idóneo para probar la consumación del delito de VIOLENCIA SEXUAL, que pretende imputar el Ministerio Público a mi representado…Es imprescindible acotar que la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a las medidas de coerción personal apunta a impedir la privación innecesaria de la libertad de los imputados, y la imposición de medidas excesivamente gravosas para el mismo; cuando dicha imposición no sea absolutamente indispensable a los fines del proceso; evitando así la consecuencia que dicha privación de libertad acarreaba en el pasado, cuando bajo el sistema inquisitivo la medida cautelar (fundamentalmente la detención judicial) se convertía en la imposición de una pena anticipada…En consecuencia, continuar mi defendido sometido a una medida de coerción personal como lo es la Privativa a su Derecho de Libertad seria sin lugar a duda alguna una violación flagrante a los derechos civiles de mi defendido consagrados en nuestra Carta Magna Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como una fundamental garantía…Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Defensa solicita muy respetuosamente a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR en todo y cada uno de sus puntos y en consecuencia decreten la libertad sin restricciones o en su defecto le impongan una medida menos gravosas de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal...” Cursante a los folios 3 al 17 del cuaderno de incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Fiscal del Ministerio Público en su escrito de contestación del recurso de apelación, alegó que:

“…Esta Representación Fiscal, una vez analizados como han sido los argumentos presentados por la respetada defensa en su escrito considera que la misma manifiesta su total inconformidad con la decisión dictada por el (sic) ciudadano (sic) Juez Primero de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en la cual le decretó la medida privativa de libertad a su defendido por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que en actas no existen suficientes elementos de convicción en contra de su patrocinado para considerarlo autor del hecho punible atribuido y en cuanto a la precalificación jurídica del delito dada por el Ministerio Público a los hechos como VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, toda vez que no existen suficientes elementos de convicción que determinen la participación de su patrocinado en la comisión del hecho punible. Ahora bien, en el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, que no se encuentra prescrito, es decir se encuentra acreditado el “fumus delicti”; Existen (sic) elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en perjuicio de la adolescente K.O, de 13 años de edad, que fuera precalificado en su oportunidad como el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho; de acuerdo a los hechos manifestados por la víctima, quien manifestó "...Y nos dijo les voy a dar un plomazo si no me dan mi cuca, bájense los pantalones, de repente el tipo nos dijo ya me tienes arrecho ya, me agarró y me metió a un kiosko y bajo los pantalones, me voltio y me penetro su pene bruscamente, en (sic) varias veces...” hechos estos se subsumen dentro del referido artículo, siendo este un acto de significación sexual que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, que afecta sus genitales (vagina). Razón por la Cual (sic) el Órgano Receptor de la denuncia ordena RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, en fecha 05-07-2014, y practicado por el Dr. ROBERTO GONZALEZ, a la adolescente K.O, de 13 años de edad, que arrojó como CONCLUSION DESFLORACIÓN ANTIGUA CON SIGNOS DE TRAUMATISMO VAGINAL RECIENTE NO MAYOR A 24 HORAS. De acuerdo a lo antes plantado (sic) se evidencia, que el TRAUMASTISMO GENITAL, tiene un origen y es ACCIDENTAL (sic) o por ABUSO, por tanto una relación consentida por ambas partes, no deja Traumatismos Genitales. En este mismo sentido existen en las actas procesales sendos y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado es autor responsables del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control Audiencias y Medidas y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia de Violencia de Contra Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del procedimiento se siga conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánico Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el parágrafo único del artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto considera que existen múltiples diligencias por practicar, para el total esclarecimiento de los hechos cometidos por el imputado…En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronunció a favor de la solicitud del Ministerio Público, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales (sic) 1o, 2o y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador…En tal sentido, esta representación Fiscal, presentó suficientes elementos de convicción para estimar que del (sic) ciudadano JIMMY AMAURI PALACIOS, participó en la comisión de los referidos hechos punibles…Es necesario destacar que la presunción Iuris Tamtum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer una pena corporal que supera los diez años. En el caso de marras, que existe un evidente "periculum in mora", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos…Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, se observa que esta circunstancia se encuentra debidamente soportada por cuanto en la presente causa apreciamos de una manera evidente y contundente, que se ha causado un gran daño, teniendo en especial consideración que la víctima en el presente caso es una adolescente de 13 años de edad, y por lo tanto debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 78 de la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente (sic)…Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control, Audiencias y Medidas al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal (sic) 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos…Aunado a esto el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra del imputado, fue tomado en consideración LA CONDUCTA PRE DELICTUAL DEL IMPUTADO, ya que el mismo se encuentra CUMPLIENDO UNA CONDENA. En este sentido el Tribunal si actúo como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el artículo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el artículo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la Medida de Privación Judicial de Libertad decretada excepcionalmente por considerar encontrase llenos los supuestos fácticos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, Y PIDO QUE ASI SE DECIDA…En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, y Fiscales Auxiliares respectivamente, solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa del ciudadano JIMMY AMAURI PALACIOS, titular de la cédula de identidad N° 27.535.070, por encontrarse la misma manifiestamente infundada y se DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 05 de Julio de 2014, desestimando esa Alzada la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes y se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad…” Cursante a los folios 71 al 81 del cuaderno de incidencia.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 39 al 57 de la incidencia, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 05 de julio de 2014, así como el auto fundado de dicho pronunciamiento, donde el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…PRIMERO: Se ACUERDA la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 93 de la ley especial. SEGUNDO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial (sic) previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Este tribunal acuerda de (sic) las precalificación del Ministerio Público en cuanto a los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia (sic) en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. CUARTO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal del ciudadano JIMMY AMAURI PALACIOS, Titular De La Cédula De Identidad (sic) Nº V- 27.535-070…quedando en resguardo en el Retén de Macuto, mientras finalizan las múltiples diligencias por practicar en la fase de investigación. QUINTO: se (sic) establecen las medidas de protección y seguridad a favor de la adolescente (...), previstas en el artículo 87, numerales 6º y 13º (sic) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, este último numeral se refiere al deber de comparecer por ante el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial Penal, a los efectos de que reciba la debida orientación bio-psico-social-legal…” Cursante a los folios 39 al 46 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de que la adolescente víctima prestó su consentimiento para mantener relaciones sexuales con su patrocinado, así como también que conforme a la declaración rendida por ella, no fue amenazada por su representado, ya que no contamos con cadena de custodia de la presunta arma de fuego que señala la víctima, con la cual fue objeto de amenaza, por lo que considera que no se encuentran demostrado el ilícito imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo, solicitando a este Órgano Colegiado la Libertad sin Restricciones o en su defecto le impongan una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano JIMMY AMAURI PALACIOS.

Por su parte, el Ministerio Público considera que la decisión dictada por el Juzgado A quo se encuentra ajustada a derecho, ya que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal; que el exámen médico realizado a la adolescente víctima establece que presenta signos de traumatismo vaginal reciente, por lo que se determina que el acto sexual no fue consentido, razones por las cuales solicita se confirme la decisión dictada por el Juzgado A quo.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar medidas de coerción personal al imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano JIMMY AMAURI PALACIOS, fue precalificado por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado A quo como VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece una pena de DIEZ (10) A QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 05/07/2014. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, aplicado supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, exige la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido observa esta Alzada:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 05 de Julio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde entre otras cosas se lee:

“...Encontrándome de servicio, de recorrido, por la jurisdicción de la Parroquia de Caraballeda, Estado Vargas, al mando de la unidad radio patrullera número 56 conducida por el OFICJAL DE POLICIA (PEV) 8-033 GUEVARA JOSE…Siendo aproximadamente las 04:00 horas de la mañana del día de hoy 05-07-14, cuando nos encontrábamos realizando el dispositivo de orden y seguridad, por las adyacencia del bulevar (sic) José María España, cuando nos encontrábamos en las adyacencia de la playa coral (sic), del sector los corales (sic), observe a un sujeto que venía corriendo en una manera alterada, posee la siguiente características: estatura media, contextura gruesa, tez morena, vestido con una franelilla de color azul, short de cuadro de varios colores, de inmediato le dimos la voz de alto, identificándonos como funcionarios policiales…reteniéndolo preventivamente a su vez informándole que sería objeto de una revisión corporal…comisionando al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-033 GUEVARA JOSE, a efectuar la misma, indicando a los pocos minutos no incautar algún objeto de interés criminalístico. Quedando identificado según datos aportados por el mismo como: JIMMY AMAURI PALACIO, 37 AÑOS EDAD, INDOCUMENTADO. Seguidamente se presenta (sic) en el lugar unas ciudadanas identificándose como K…O...DE 13 AÑOS DE EDAD…y la adolescente D…L…L…R…DE 13 AÑOS DE EDAD…SERRANO REVETTE GESIS MAIDALY…indicándome K…que fue producto de una violencia sexual, (violación), por parte del ciudadano que se encontraba retenido momentáneamente, de inmediato aprehendimos al sujeto colocándole los anillos de seguridad, imponiéndolo de sus derechos constitucionales…informando todo lo ocurrido vía radiofónica a la Central de Operaciones Policial. Siendo imposible la verificación de los datos del ciudadano por el sistema SIIPOL, ya que el mismo se encontraba indocumentado para el momento. Posteriormente realice nuevamente llamada telefónica a la sala situacional indicando que me trasladaría junto a la (sic) adolescentes menores hasta la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. Cabe destacar una vez en dicha dirección procedimos a colectar las prendas de vestir de la adolescente agraviada y del ciudadano agresor quedando descrita de la siguiente manera: un interior tipo bóxer color azul con rojo, marca CALVIN KLEIN sin tallas visibles, perteneciente al agresor, una blúmer tipo boxee (sic), de color negro con blanco con unas iniciales que se lee S-M/P-M, 95% NYLON 5 % ELASTANO, perteneciente a la víctima. Posteriormente le realice llamada telefónica a la abogada Dra. YONESKI MUDARRA, Fiscal octava (sic) del Ministerio público (sic) del Estado Vargas a quien le informe lo ocurrido, indicándome que le realizara un examen vagina-rectal en el servicio de Medicatura Forense a la adolescente y le presentara las actuaciones policiales y al detenido adolescente (sic) el día de hoy 05/07/2014. Cabe destacar que a la referida división se presentó la Dra. MONICA ROCHABRUN…sistema de protección de niños niñas de adolescente (sic), Recibiendo todo el procedimiento por la OFICIAL JEFE (PEV) CRISTELA IRIGOYEN, Jefe de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas...” Cursante al folio 22 de la incidencia.

2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 05 de julio de 2014, rendida por la adolescente K.O., de 13 años de edad ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la que expuso:

“...Hoy como a las 03:40 horas de la mañana aproximadamente, estábamos mi hermana K…y dos amigas COCO y D…en la playa de Los Cocos ubicada en el Caribe, cuando de repente llegó un tipo con las siguientes características: DE ESTATURA MEDIANA, TEZ MORENA, CONTEXTURA GRUESA, VESTÍA FRANELILLA DE COLOR AZUL, SHORT DE CUADROS DE VARIOS COLORES Y UNA GORRA DE COLOR NEGRA, con una pistola en la mano y diciendo que donde estaba su perico, su droga, nosotras nos quedamos paralizadas y una de mis amiga que le decimos coco (sic) hablo con tipo (sic) y le dijo que nosotras no tenemos nada, de allí nos fuimos a otra playa llamada Coral, el tipo se vino junta a nosotras para la otra playa, luego mi hermana y coco (sic) caminaron hacia arriba y me dejaron con mi amiga D…y el tipo se quedó con nosotras y empezó a decirnos cosas como quien me va a dar la cuca hoy, cuál de las dos pues, mi amiga (sic) yo nos miramos las caras, asustadas le dijimos que nosotras éramos parejas, para que dejara el fastidio, de repente le (sic) tipo se puso agresivo y saco la pistola y nos dijo les voy a dar un plomazo si no me dan mi cuca, bájense los pantalones, de repente el tipo me puso la pistola en el pies (sic), y me dijo ya me tienes arrecha (sic) ya, me agarro y me metió a un kiosco y me bajo los pantalones me voltio y me penetro su pene bruscamente, en varias veces, lastimándome las caderas, cuando termino el tipo se quedó ahí como si nada, yo me desplome al piso mi amiga me ayuda a pararme y nos fuimos a otro lado, a pocos minutos llego mi hermana y coco (sic) y el tipo se pone hablar como si nada, de repente el tipo arranco a correr hacia la calle y en ese momento estaba pasando una patrulla de la policía y lo pararon, nosotras salimos corriendo hacia la patrulla y le contamos todo lo que había pasado a los policías, y ellos nos trajeron para acá...” Cursante al folio 24 de la incidencia.

Posteriormente, en fecha 05 de julio de 2014, la mencionada adolescente en su condición de víctima al celebrarse la audiencia para oír al imputado ante el Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, expuso:

“...Nosotras estábamos en capitolio (sic) y dijimos para ir a la playa de repente gastamos todos los reales y nos quedamos sin plata a las 3 de la mañana estábamos acostadas en playa caribe (sic) porque el negrito nos dijo que eso era seguro llegó el loco con una pistola diciendo que donde estaba su kilo de perico y Fran (sic) como lo conoce le dijo que no tenía nada y que nadie olía perico luego el loco nos dijo que en esa playa robaban y nos dijo para irnos a playa coral (sic) y esa playa estaba más sola, en caribe (sic) había más gente en cambio en la otra estaba sola y por otro lado había un carro con unos sifrinos escuchando música mis amigas fueron a buscar agua o hielo y el tipo aprovecho y nos dijo que cual de las dos le iba a dar cuca, y nosotras les dijimos que ninguna, él dijo que nos decidiéramos y él se alejó y queríamos correr pero teníamos muchas cosas y no las íbamos a dejar allí tiradas él volvió y dijo que si nos habíamos decidido nosotras le dijimos que la playa no se prestaba y el chamo me paro y la chiquitita se para conmigo él me apuntó me mando a bajarme los pantalones y él abuso de mí en eso él ve que llega Franchesca y la abraza y le dice que había abusado de mí y Francesca le iba a meter y el salió corriendo. Seguidamente se le cede la palabra a la Representante del Ministerio Público quien realizo las siguientes preguntas: ¿A qué hora llegaron a la playa? A la primera como a la una, dos o tres de la mañana. ¿A qué hora salieron a la segunda playa? Como a las tres de la mañana. ¿Cómo se fueron? Caminando. ¿Quiénes estaban? El tipo, Franchesca, D…, K… y yo. ¿Dónde conociste a Franchesca? Nos conocimos en capitolio (sic) hace como 4 o 5 meses. ¿El otro hombre que nombras de donde lo conoces? Lo conocí hoy mismo pero él ya estaba en la Playa. ¿En qué lugar abusó sexualmente de ti? Estábamos afuera en un kiosquito todo caído me paso para adentro. ¿Cómo fue? Parada él me voltio y me penetro vaginalmente. ¿Cuantas veces? siete veces pero como venían los chamos se paró y le dijo a Francesca que había abusado de mí. ¿Dónde lo agarraron a él? Saliendo de la playa ¿Ustedes se acercaron a la comisión policial? Si y hablamos con ellos y nos dijeron lo que debíamos hacer ¿Cuando los funcionarios lo agarran le quitaron la pistola? No se no vi. Seguidamente se le cede la palabra al Defensor Público quien pregunto: ¿Puedes repetir pausadamente el nombre de las personas que estaban contigo y sus respectivas edades? D…la chiquita tiene 13 años, Franchesca tiene 22 años y K…mi hermana tiene 14 años. ¿Tú dices en tu declaración que tú conoces de armas? Era plateada y tenía dos cositas no sé si era de verdad o mentira. ¿Tú has visto o tienes armas? A mi tío pero estaba chiquita. ¿A qué hora ocurrieron los hechos? Eran las 3 de la madrugada estábamos acostadas en caribe (sic). ¿En qué playa ocurrieron los hechos? Coral. ¿De la primera playa a playa coral (sic) hay mucha distancia? No. ¿Francesca le iba a meter qué? Coñazos porque se arrecho cuando le dijo que había abusado de mí. ¿Aparte del arma de fuego él tenía otro tipo de arma? No. ¿Primera vez que vez al señor? Sí. ¿En dónde vives? En caracas (sic) con mi papá y mi hermana. ¿A qué te dedicas? Yo estudiaba pero tuve un problema y me botaron. ¿Consumes drogas? No, una vez mi papá sabe pero ya no. ¿Tú siempre sales a altas horas de la noche? No. ¿Tú puedes repetir como era el sitio donde ocurrieron los hechos? Era como un kiosco pero estaba como destruido lleno de escombros. ¿Quién estaba contigo? La chiquita. ¿Qué tiempo duro el abuso? 10 segundos. ¿Él te quito la ropa? Yo me baje le (sic) pantalón y él me decía que me partiera que me pusiera más y yo no quise. ¿Tu querías mantener relaciones sexuales con él? No quería él es un viejo yo soy una niña. ¿Cuándo él termino que hizo él (sic)? Salió del kiosco yo me subí el shor y él agarro a Francesca y le dijo que había abusado de mí y salió corriendo fue cuando lo agarro la policía. ¿Ustedes habían ingerido licor? Si desde las 7 pero se nos había acabado la botella cuando él llego. ¿El señor tiene una herida sabes cómo se la ocasiono? No sé cuando los policías me abrieron las puertas de la camioneta me preguntaron que si era él quien había abusado de mí y ya tenía las heridas. Es todo. Seguidamente toma la palabra la ciudadana Juez quien pregunto: ¿Franchesca qué edad tiene? 22 años. ¿A qué se dedica? No sé. ¿De dónde la conoces? La conocí en capitolio (sic) le dije chico regálame 5 bolívares y ella me dijo que no era chico sino chica y me eche a reír porque como soy jodedora y le dije que me caía bien y le pedí su número. ¿Cómo continuaron la relación? Siempre nos escribíamos. ¿Qué le escribías? Para salir. ¿Normalmente q (sic) sitios frecuentan? En la estación del metro teatros (sic) por ahí hay una plaza. ¿Cómo consigue el dinero Franchesca para que bajen a la guaira (sic)? Creo que el primo se los dio. ¿Cuál fue el problema que tenía en el liceo que te botaron? Una niña se metió conmigo me dijo nariz de cochino y le metí una cacheta y me expulsaron y los profesores no me querían me bajaban las notas, yo si quería estudiar. ¿Cuándo dejaste de estudiar? Principios del segundo lapso como en mayo creo, marzo por ahí. ¿Qué haces mientras tanto? Me quedo en mi casa limpiando. ¿Tu papá a q (sic) se dedica? Es albañil en fogade (sic). ¿Tu mamá donde vive? Mi mamá vive en el estado bolívar (sic). ¿Desde cuándo no la ves? Desde hace 2 semanas que vino porque se iba a operar. ¿Porque vives con tu papá y no con tu mamá? Ellos se separaron cuando yo tenía 7 años y nos llevaron a la lopnna (sic) y decidí quedarme con él. ¿Cada cuánto ves a tu mamá? Dure un año por allá me vine ella parió y vino no hace mucho. ¿A qué edad tuviste tu primera relación sexual? Hace 5 meses con un novio lo hice 2 veces y ya hasta esta madrugada. ¿Has usado objeto para satisfacerte? No. ¿Tu decías que estaban casi dormidos en la arena y de pronto llegó el señor diciendo que donde estaba el perico? Fran (sic) hablo con él porque ella es la mayor. ¿Ella lo conoce? Si es amigo del esposo de la tía de ella que le dicen papelón (sic). ¿Tú eres lesbiana? No yo le dije que era pareja de la chiquitita para que me dejara tranquila. ¿Cómo fue el asunto quien le va a dar cuca? Porque él pensaba que nos estaba haciendo un favor al llevarnos de una playa a otra y le dije que para eso me iba a quedar en la playa caribe (sic) él dijo que nos fuéramos pa (sic) la oscuridad porque y que donde estábamos nos querían violar y robar y el negrito vio todo lo que pasa es que no se acercó porque el loco le dijo que nosotras nos les estábamos botando (sic). ¿Tú tuviste relaciones con el negrito? No...” Cursante a los folios 39 al 46 de la incidencia.

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 05 de julio de 2014, rendida por la adolescente D.L.L.R., de 13 años de edad, ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la que expuso:

“...El día de hoy 05-07-14, como a las 03:00 horas de la madrugada, me encontraba en playa del Sector Caribe; con unas amigas que se llaman K…, Francesca y K…, estábamos allí sentadas tomando, porque habíamos Botado (sic) los reales, y esperando que amaneciera para esperar que una amiga nos viniera a buscar, en eso K…y Franchesca se fueron hacia las piedras, y yo me quede con K…en la arena para descansar, en eso se apareció un señor que tenía una franelilla de color azul y un short playero de varios colores y nos decía que si éramos lesbiana, y que si nosotros le habíamos robado un kilo de perico a lo que nosotras dijimos que no, y hablaba por teléfono como con alguien que le había dicho que estábamos allí y él se fue, en eso se acercó Franchesca y K…de las piedras y les (sic) contamos lo que paso, y nos fuimos caminando por la misma playa y lo volvimos a encontrar y francesa (sic) habla con él para ver qué era lo que pasaba, y en eso el señor saco una pistola y nosotras les (sic) decíamos que no andábamos en nada malo, y nos empezó a decir cosas, que nos fuéramos de allí porque nos podían plomear y violar allí, y nos fuimos caminando con él hacia la otra playa, cuando llegamos a la otra playa francesa (sic) y K…se fueron a buscar agua para tomar, y yo me quede con K…en eso el tipo dice ¿Quién es la que me va a dar el polvazo, quien me va a dar cuca? K…y yo nos vimos la cara y les dijimos que éramos lesbiana, volvió a sacar la pistola y apunto a K…y le dijo tu bájate los pantalones, y contó hasta tres y la agarro por la mano y la metió a un kiosco que estaba en la playa, y me decía tu no vengas para acá, pero yo podía ver todo lo que estaba haciendo, la puso de espaldas y ella tenía las manos pegada del kiosco y la empezó a violar, cuando yo vi que venían las otras dos amigas de nosotras, yo dije ahí vienen, en eso el tipo termina y se hace el loco, y agarro a Francesca (sic) y la abrazo y se pusieron aparte a hablar, pero de repente el tipo arranco a correr hacia la calle y en eso venía una patrulla de la policía y lo pararon, y nosotras fuimos hasta donde estaban los policías y les contamos lo que paso, y nos trajeron a todos para acá...” Cursante al folio 25 de la incidencia.

4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 05 de julio de 2014, rendida por la ciudadana SERRANO REVETTE GENESIS MAIDALY ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la que expuso:

“...El día de hoy 05-07-14, como a las 03:00 horas de la madrugada, me encontraba en playa del Sector Caribe; con unas amigas que se llaman K…, d…(sic) y K…, estábamos allí sentadas tomando, porque habíamos Botado (sic) los reales, y esperando que amaneciera para esperar que una amiga nos viniera a buscar, en eso me fui con K…hacia las piedras, y K…y d…(sic) se quedaron en la arena descansando, luego regresamos a donde estaban ellas nuevamente y nos contaron que había llegado un tipo amenazándolas porque según yo le había robado unos gramos de perico, por lo que les dije a las chicas vámonos de aquí porque nos pueden hacer algo, fuimos caminando por la misma playa y lo volvimos a encontrar y me comienza a decir que él me conoce de Catia y cosas así, y que él nos podía llevar a otro sitio para que pasáramos la noche, cuando llegamos a la otra playa me fui con K…a ver si conseguía agua o algo para tomar porque teníamos mucha sed y las otras dos niñas se quedaron con él tipo, cuando regresamos estaban llorando las dos en la arena, y él tipo me abraza y me dice que había abusado de K…yo quería caerle a golpes pero él tenía una pistola y salió corriendo hacia la calle y en eso venía una patrulla de la policía y lo pararon, y nosotras fuimos hasta donde estaban los policías y les contamos lo que paso, y nos trajeron a todos para acá…” Cursante al folio 26 de la incidencia.

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 05 de julio de 2014, suscrita por la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se deja constancia de las evidencias físicas colectadas:

“…un interior tipo boxer color azul con rojo, marca CALVIN KLEIN sin tallas visibles, una blúmer tipo boxee, de color negro con blanco con unas iniciales que se lee S-M/P-M, 95% nylon 5% ELASTANO, sin talla visible…” Cursante al folio 27de la incidencia

6.- EXPERTICIA MEDICO-LEGAL de fecha 05 de julio de 2014, suscrita por el Dr. ROBERTO GONZALEZ, en su condición de Médico Forense de la Medicatura del estado Vargas, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalísticas y practicada a la adolescente K. M. O. B., en la que se lee:

“...VAGINO RECTAL: -Extragenital sin lesiones que calificar genitales externo de aspecto normal acorde a su edad
Vaginal: Himen anular, bordes lisos, desgarros antiguos en hora 1, 7, 5 y 11 según las esferas del reloj…horas 3, 1, 5 esferas del reloj…laceración no…1cm de longitud…intuito vaginal horas 6…esferas del reloj.
Anal: Estado tónico, pliegues anal…sin lesiones.
Conclusión: Desfloración antigua con signos de Traumatismo vaginal reciente no mayor a 12 horas...” Cursante al folio 29 de la incidencia.

Asimismo, durante el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 05 de julio de 2014 ante el Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, el imputado JIMMY AMAURI PALACIOS, quien impuesto del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declaro entre otras cosas lo siguiente:

“…Lo que me paso fue por mi rebeldía y se me levanto la carne llevo una iglesia cristiana en mi casa, yo vendo cochino y vendo en calle el hambre el señor Orlando me llamo como a la 1 de la madrugada preguntando que si tenía cochino yo casualidad ese día había matado uno y me había quedado casi completo así que le dije que si tenía el me pidió medio cochino y me dijo que lo acompañara a entregarlo estuve en su negocio un rato él me dio un perro y un refresco y yo me fui caminando y en mi bolsillo tenía 3500 bolívares saliendo de la playa de caribe (sic) vienen las cuatro muchachas una marimacha y una de las carajitas me pide perro diciéndome que tenía hambre yo se lo regale en eso la marimacha me pregunto qué íbamos a hacer le dije que me iba a mi casa y la marimacha me dijo que si no me gustaban las fresas y me decía que las carajitas eran bien yo le respondí que si quería me acompañaran caminando y así veía si me convencían entramos a la playa los corales (sic) y yo les digo a las chamas que cuanto me van a cobrar y me dice que es 500 bolívares y la marimacha sale y se va para donde los muchachos que estaban en un carro yo tenía en mis manos un alicate de presión y unas llaves cuadramos lo que íbamos a hacer nos metimos en el kiosco y de pronto sale la marimacha con un cuchillo grandísimo y me dijo que pasara el billete y le pregunte que a donde estaba mi cartera porque cuando yo me metí al kiosco con la otra chama lo había dejado en la arena le dije que no había terminado con la muchacha la penetre una sola vez la marimacha me manda un cuchillazo y yo salgo corriendo asustado y pregunto por mi cartera porque hay estaba mi dinero del cochino, en eso llega la policía y le dije lo que estaba pasando que me habían robado mi cartera en eso el policía la ve con el cuchillo y la marimacha y dice mira hay esta (sic) el que te iba a violar y la muchacha empezó a llorar el que estaba partido y robado era yo y los últimos 500bs me los quito la policía y que me iban a ayudar eso fue lo que sucedió ante los ojos de dios (sic) yo no viole a esa muchacha yo presido una iglesia cristiana tengo un hijo de un año y 8 meses yo vengo del rodeo I yo no quiero estar preso tengo un niño que criar al yo llegar a una prisión me van a matar por un delito que no cometí. Seguidamente se le cede la palabra a la Representante del Ministerio Público a fin de realizar las preguntas al imputado: No deseo realizar preguntas, es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Publica quien pregunto: ¿Tu forzaste a esa joven a tener relaciones? No, yo le iba a pagar 500 bolívares. ¿Qué tiempo duro la relación sexual? Ella misma se acomodó y me manoseo para que se me levantara y se burlaba de mi con el policía porque lo tenía chiquito la penetre una sola vez. ¿Quién estaba presente? La menorsita (sic) pequeña porque la marimacha se había ido a otro lado. ¿En alguna oportunidad había visto a las muchachas? No, nunca. ¿Usted nombra al señor Orlando, podría indicarle a este tribunal quien es ese ciudadano? Sí, es mi cliente dueño de la primera venta de comida rápida quien me compro la mitad del cochino. ¿Dónde puede ser ubicado el? En la venta de comida. Seguidamente toma la palabra la ciudadana juez quien pregunto: ¿Qué hora era? 1 de la madrugada. ¿Dónde vive usted? En los corales. ¿Qué distancia hay de allí a su casa? 1000 Mts. ¿Cómo se trasladó? En el carro del señor Orlando. ¿Cómo se iba a devolver? A pie mientras me comía el perro caliente…”

Efectuado el análisis de las actas que conforman la presente incidencia, se evidencia que tanto el Ministerio Público como la Juez A quo, estimaron que el ciudadano JIMMY AMAURI PALACIOS se encuentra incurso en el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en tal sentido vale acotar que conforme a la doctrina, este tipo penal constituye una especie de violencia en el ámbito sexual que consiste en: “…constreñir a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda cualquier forma de penetración por vía vaginal, anal u oral, o la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de las vías indicadas, siendo que su medio de comisión es mediante el empleo de violencias o amenazas...”

De lo anteriormente trascrito, se puede apreciar que el día 05 de julio de 2014, siendo aproximadamente las 3:00 horas de la madrugada, fue aprehendido el ciudadano JIMMY AMAURI PALACIOS, por funcionarios adscritos a la policía del estado Vargas, en las adyacencias del boulevard José María Vargas, sector Los Corales, cuando el referido ciudadano corría de manera alterada, por lo que le dieron la voz de alto, minutos más tarde se apersonaron dos adolescentes de 13 años de edad, quienes manifiestan que una de ellas fue abusada sexualmente por el hoy imputado, por lo que los funcionarios policiales trasladaron a las menores a los fines de formalizar la denuncia, posteriormente la adolescente le manifestó que el ciudadano había abusado sexualmente de ella, hecho este corroborado por las testigos presenciales D.L.L.R., de 13 años y GENESIS MAIDALY SERRANO REVETTE, según actas de entrevistas cursante a los folios 25 y 26 de la incidencia, asimismo se aprecia del resultado de la experticia médico-legal realizada a la víctima, que la misma presentó: “…Desfloración antigua con signos de Traumatismo vaginal reciente no mayor a 12 horas...” (folio 29 de la incidencia); si bien la víctima no presenta lesiones externa que calificar, el referido examen indica que ésta presenta traumatismo vaginal reciente no mayor de 12 horas, por lo tanto tales elementos de convicción resultan suficientes para acreditar que la misma fue constreñida por el imputado a mantener un acto carnal no consentido, cumpliéndose así con los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, por lo que se desecha el alegato de la defensa sobre la falta de elementos de convicción y en relación a que la adolescente víctima consintió el acto carnal.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito calificado por el Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción es VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece una pena de DIEZ (10) A QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano imputados JIMMY AMAURI PALACIOS, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 05 de julio de 2014, por el Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción, mediante la cual le IMPUSO las Medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87 numerales 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia a favor de la adolescente de autos K.O., cuya identidad se omite por razones de Ley e igualmente le DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JIMMY AMAURI PALACIOS, titular de la cédula de identidad número V-27.535.070, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 ejusdem, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ello al encontrarse satisfechos todos los requisitos exigidos en el artículo 236 del texto Adjetivo Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en su oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE
LA JUEZ, EL JUEZ,

ROSA CADIZ RONDON LUIS MONCADA IZQUIERDO

LA SECRETARIA,

MARIA TERESA GIMENEZ PABON

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

MARIA TERESA GIMENEZ PABON

WP01-R-2014-000447
RMG/RCR/LEMI/MTGP/Marinely